臺灣高等法院109年度上訴字第3534號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3534號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告許建長選任辯護人楊慧如律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第970號，中華民國109年8月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第16052號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國106年3、4月間，擅自在新北市石碇區之未登錄公有山坡地（座標TW00;X:000000,Y:0000000）及案外人許清標、顏進毅等人所有之新北市○○區○○段○○○段000○000○000地號緊鄰土地上，開發整地並建造面積211平方公尺之道路（經檢察官於原審準備程序更正為000、000地號及未登錄之公有地，面積合計213平方公尺；下稱系爭道路）。因認被告涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自從事開發或使用、108年5月29日修正前刑法第320條第2項之竊佔罪（另於原審準備程序補充水土保持法第32條第1項、第4項之在公有山坡地未經同意擅自開發致生水土流失未遂）等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及相片、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）108年6月17日履勘筆錄、新北市新店地政事務所108年6月25日函檢送之地籍參考圖、新北市○○區○○段○○○段000○000○000地號土地建物查詢資料、新北市政府農業局（下稱農業局）108年3月7日新北農山字第1080364121號函與附件、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處108年3月14日羅作字第1081151517號函、行政院農業委員會林務局108年3月21日林企字第1081607616號函等證據資料，為其主要論據。四、訊據被告否認有何違反山坡地保育利用條例等犯行，辯稱：伊有向新北市石碇區公所（下稱石碇區公所）行文，區公所跟農業局的人有到現場會勘，當時都沒有說可不可以做，之後也沒有下文，伊問農業局為何文沒有給伊，他們也沒有回答，因為天后宮的廟快要蓋好了，廟的下方是活動中心，沒有路就無法使用活動中心，伊自己找工人埋涵管，伊是請天后宮蓋廟的包商順便做，新臺幣（下同）100萬元用來做涵管，因為區公所說他們沒有預算；後來鋪設道路的是石碇區公所，是區公所自己的預算，柏油路不用花太多錢，柏油路是區公所做的；廠商做完涵管再回填，高低不平，回填時有一點水泥下去，區公所就鋪柏油，鋪柏油前已經有一個路面了，只是凹凸不平；我要埋涵管前我有跟技士黃志仁講，107年4月11日區公所有來現場會勘，會勘時區公所好幾個人來，他們應該都知道，我當天有問區公所要不要補公文，區公所說不用；本人身為民選里長，為配合107年11月24日九合一選舉投開票所設置，考量里民出入，歷經多次會勘、協商，最後僅能請公所協助路面鋪設、通路維護管理，埋設排水涵管、駁坎、挖填土等經費較大，預算編列不易，就由本人籌措支應，本次排水、通路共構工程，就原市府山溝整治遺漏段補段，並提高其使用功能，解決排水沖蝕、里活動集會通路問題；石碇區公所於107年4月11日再次現勘水路、通路共構範圍，被告於107年4月24日埋設涵管，完成多年前市府遺漏山溝整治段，107年10月30日區公所瀝青渣料運抵現場，11月5日瀝青渣料鋪築通路頂層完成，12月3日鋪築完成通路面層；顏進毅是天后宮主委，蓋活動中心的那塊地本來是許清標的，許清標是以前的地主，顏進毅跟他買地，顏進毅知道要埋涵管等語。辯護人則為被告辯稱：被告為彭山里里長，為申請開闢系爭道路，代表彭山里辦公處請求區公所會勘並補助經費施作後區公所隨即將函文轉給農業局，之後區公所及農業局人員均未就被告申請案件進行答覆，亦未曾告知被告無法開闢系爭道路，嗣於被告自掏腰包捐款埋設涵管、鋪設擋土牆、駁坎後，區公所亦未向被告表示有違法情形，且隨即於系爭道路上鋪設柏油並代為維護、管理，自區公所處理被告申請開闢系爭道路一案之過程觀之，難認被告在行為時主觀上具有竊佔公有或他人土地之犯意，亦難認有何違反山坡地保育利用條例及水土保持法之主觀犯意；系爭道路佔用許清標所有之同段000、000地號部分，面積分別僅有4、2平方公尺，均屬面積不大之畸零地，難認被告主觀上有竊佔此部分土地之犯意等語。經查：㈠被告於106年1月13日申請開闢系爭道路後，區公所與農業局均有派員至現場會勘，然均未獲得准駁之回應或理由 ⒈被告代表新北市石碇區彭山里辦公處（下稱彭山里辦公處），於106年1月13日發函石碇區公所「為本里石碇彭山天后宮旁開闢道路，以利里民交通，建請鈞所會勘並補助經費施作」等內容，石碇區公所隨即於同年月16日發函農業局「有關本區彭山里辦公處建請位於七分尾道路（農北錠012號農路）天后宮旁開闢道路，以利里民通行一案，請貴局協助派員勘查並改善辦理」等內容，副本並送彭山里辦公處，農業局遂於同年月18日發函區公所、彭山里辦公處，訂於同年月25日上午10時在現場集合會勘，請區公所、彭山里辦公處派員與會等情，此有上開函文在卷可稽（見原審卷第69、75至77頁），應堪認定。 ⒉證人即石碇區公所工務課技士黃志仁於原審審理時證稱：106年 1月25日現場會勘時，係由伊代表區公所到現場，當天農業局是派羅清益到現場，伊沒有聽到羅清益說什麼，因為現場很雜亂，聽不出來有在講些什麼事情，伊也沒有印象羅清益有講話，也沒聽到羅清益說「不准」或「准」這種回話，後來也沒有收到紀錄或公文，羅清益當時並沒有說這條支線不歸農業局管，伊也沒有印象當時被告知道他不可以在系爭道路所在位置鋪設道路、箱涵等語（見原審卷第288至290、299、303頁），核與被告供稱：當時羅清益都沒有講話，他就是去那邊看一看，他沒有說該處無法新闢道路等語（見原審卷第111至112頁）相符；再參諸卷內均無農業局於106年1月25日現場會勘所製作之會勘紀錄，亦無農業局就被告上開申請新闢道路一案之處理情形，復經原審函詢農業局之結果，亦無相關會勘紀錄或書面資料，此有該局109年2月4日新北農工字第1090135964號函、原審109年2月10日公務電話記錄在卷可參（見原審卷第71至73頁），且證人羅清益於原審審理時亦自承：這次伊沒有做會勘紀錄，也沒有發文等語（見原審卷第260至261頁），可認被告辯稱：農業局與區公所人員跟伊到現場會勘，當時都沒有說可不可以做，之後也沒有下文等語，尚非無據。 ⒊證人羅清益雖於原審審理時證稱：當時伊有跟里長（即被告）、公所（即黃志仁）說這不是農業局的農路，所以無法開闢等語（見原審卷第249頁），然經原審法院提示被告之供詞，質以證人羅清益，伊卻證稱：通常伊等要辦理，都會跟里長說可以或不可以，在伊的立場是有點難度，就是不太可能開闢，「當下不知道怎麼拒絕里長」；伊「應該」有講話，伊「應該」有說這一條不是農業局的農路，應該是沒辦法協助開闢；伊「應該」都是否定的回答，伊「會」跟里長說這個有點為難農業局，「應該」是跟里長說這一條是沒辦法新闢道路的等語（見原審卷第251、260頁），而多以「應該」等用詞為證述內容，據此，尚難認證人羅清益於106年1月25日現場會勘時，確實有向被告表示無法開闢系爭道路；參以證人羅清益對於被告為何無法開闢系爭道路，於原審以電話聯繫時，表示：雖然七分尾道路是農路，但被告所建請開闢的道路並非七分尾道路，而是七分尾道路的支線，且被告所建請開闢的道路並非供作農產運輸或其他農作使用等語（見原審卷第73頁），復於原審109年4月22日現場履勘時表示：農路是由農業局管理，但新闢道路應該向工務局申請等語（見原審卷第138頁），又於原審審理時證稱：七分尾道路的支線並非農路，因為農路是指現在既有的農路，新闢的路就不是農路；伊於109年4月22日現場履勘之後跟工務局接洽，工務局也不認為新闢道路是他們的職掌範圍等語（見原審卷第256至257、266頁），觀其歷次就此部分所為陳述，均有不一致之處，顯然其對於系爭道路究竟為何無法開闢乙節，亦多有不確定之情形，實難認其於106年1月25日現場會勘時，即能當場明確告知被告所建請開闢道路一案無從准許；參以證人黃志仁亦證稱106年1月25日並未聽到羅清益表示是否可以開闢系爭道路等情，業如前述，則依上開各情交互以觀，應認農業局人員羅清益在106年1月25日至現場會勘時，或因當下不知道如何拒絕被告，或因自身亦不確定農業局之職掌與業務範圍，因而對於被告所申請開闢道路一案，到底可不可以在該處開闢道路？如果不可以，其理由依據為何？如果不是農業局權責範圍，係由哪一個單位負責？均未予處理，亦未告知被告及區公所人員黃志仁相關會勘結果及該案後續處理情形。㈡被告為石碇區彭山里里長，於107年4月間（起訴書誤載為106年 3、4月間），在新北市石碇區之未登錄公有山坡地（座標TW00;X:000000,Y:0000000）及許清標、顏進毅等人所有之新北市○ ○區○○段○○○段000○000地號緊鄰土地上，埋設涵管、鋪設擋土牆、駁坎等開發整地行為，嗣由新北市石碇區公所在被告所為路基上鋪設柏油等情，業經被告供述在卷（見警卷第5頁、他卷第41頁反面至第42頁、原審卷第38至39頁），並經證人即石碇區公所區長洪崇璉於偵查中證稱：新北市石碇區公所108年1月9日新北碇經字第1082770180號函文上所稱本案地上柏油係由石碇區公所工務課鋪設是事實，是為了天后宮下的活動中心鋪設，天后宮蓋好之後，有無償提供活動中心給村民使用，活動中心是由公所管理，所以我們從聯外道路鋪設柏油一直到活動中心，讓民眾可以去活動中心；那段地是國有財產署的，是當地民眾要求我們鋪柏油等語（見他卷第80至81頁反面）；證人黃志仁於偵查時證稱：當時我們區公所主秘藍瑞珉說，通往活動中心的路不好，要鋪一條路進去，叫公所鋪一條路讓公眾使用，所謂鋪一條路是鋪柏油，由工務課負責發包，由五吉營造股份有限公司承作，工程費用20幾萬，主秘發包前有跟區長說過，區長有同意，主秘交代課長去辦鋪柏油的事等語（見他卷第80頁反面至第81頁），於原審審理時證稱：區長指示下來，因為那是一個活動中心，避免行人發生危險，區長下令我們公所來鋪柏油，區長給我們指令叫我們鋪那條路；這個案子是首長一定要交辦下來才會去鋪設道路，因為公所是要善盡鋪設、維管的工作；有聽到長官在講，活動中心是民政課在用，有時辦一些大型活動或選舉活動，會通往那邊，因為公所要善盡維管的責任，讓民眾在那邊通行不要發生危險，公所是善盡管理職責，所以鋪柏油；區長有下命令，請主秘跟上面長官叫我們去鋪那條通往活動中心的路，因為活動中心是我們公所民政課在使用；原審卷第59頁下方照片中有鋪柏油上去的路基等語（見原審卷第291至294、302頁），並有被告提出之埋設涵管、公所瀝青渣料運抵、瀝青渣料鋪築通路底層、公所鋪築路面完成等照片（見原審卷第57至63頁）、新北市石碇區公所108 年1月9日新北碇經字第1082770180號函（見他卷第36頁，新北市石碇區公所表示旨案地上柏油係由該所工務課鋪設，惟其擋土牆、駁坎及水泥基礎物等設施非由該所施作）、新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及相片（見他卷第4至7頁）、臺北地檢署108年6月17日履勘筆錄（見他卷第151頁）、新北市新店地政事務所108年6月25日函檢送之地籍參考圖（見偵卷第6至8頁）、新北市○○區○○段○○○段000○000地號土地建物查詢資料（見偵卷第13至16頁）、新北市政府農業局108年3月7日新北農山字第1080364121號函與附件（見他卷第15至17 頁）、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處108年3月14日羅作字第1081151517號函（見他卷第19頁）、行政院農業委員會林務局108年3月21日林企字第1081607616號函（見他卷第20頁）、原審109年4月22日勘驗筆錄及現場照片、新北市新店地政事務所109年4月27日新北店地測字第1096066358號函及所附土地複丈成果圖等證據資料在卷可稽（見原審卷第129至151頁），是此部分事實，應堪認定。㈢按刑法第320條第2項竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，所謂竊佔他人之不動產，係指在他人不知情之間占有他人之不動產而言（最高法院82年度台非字第38號、80年度台非字第239號判決意旨參照），亦即必須行為人意圖不法之利益，基於竊佔犯意，於趁人不知之際，以和平方法，將他人不動產私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人之支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪。準此，竊佔不動產須有不法利益之意圖，基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為，而所謂不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下；且竊佔行為應於己力支配他人不動產之時完成，與竊盜罪係將他人支配下之動產移置於自己支配下而完成者，並無二致。㈣經原審法院於109年4月22日至現場履勘之勘驗結果，可知天后宮1樓停車場左、右側，各設有樓梯可通往地下1樓活動中心，左側樓梯共3層，分別為9、9、9階，每階寬度為120公分、高16.5公分；右側為無障礙樓梯，共4層，分別為8、8、7、8階，每階寬度120公分、高15公分；右側設有一台無障礙電梯，但經區公所區長洪崇璉現場表示，該無障礙電梯迄今尚未啟用，石壇建築師事務所廖瑞榮表示係因電力尚未供應，故電梯無法使用；從天后宮通往地下1樓活動中心，僅有上開兩個樓梯可以使用，且除系爭道路外，七分尾道路並無直接可通往活動中心之道路，此有原審法院勘驗筆錄及照片在卷可參（見原審卷第129至148頁），是倘無系爭道路，彭山里附近之民眾欲從七分尾道路前往活動中心，僅能先進入天后宮1樓停車場，再走樓梯到位於地下1樓之活動中心，且電梯尚未啟用，對於年長者、行動不便者、攜帶嬰幼兒或大件行李者，實有諸多不便；衡以天后宮管理委員會主任委員顏進毅已承諾將地下1樓之活動中心無償提供彭山里辦公室作為活動中心使用，此有承諾書1份可憑（見他卷第74頁），上開活動中心不僅作為彭山里里民平日使用，並有開設銀髮族活動課程，更作為選舉投票之集會場所使用，實有增設通道之必要性，由此足認系爭道路，確實有助於解決里民活動及集會通路的問題；再依新北市政府108年5月22日新北府農山字第1080915400號函，其中第四點記載：「另據新北市石碇區公所108年5月14日新北碇工字第1082775519號函覆：（一）本路段為供公眾通行，具公用地役關係，屬供不特定人士使用之道路。（二）另查本案施作土地為未登錄土地，依財政部國有財產署北區分署108年2月21日台財產北管字第10800046300號函示，『…略以…按財政部國有財產署101 年12月21日台財產局管字第1014002780號函核示，未登記土地在未依法完成所有權登記為國有及管理機關為本署前，本署尚無管理權責，次按土地法第2、41條規定，交通水利用地，如道路等，應免予編號登記，…略以…，請秉道路主管機關辦理。』，爰未登錄土地管理權責機關屬地方政府，由本所代為管理」等內容，此有上開函文在卷可佐（見他卷第132頁正反面），是石碇區公所業認系爭道路為供公眾通行，屬供不特定人士使用之道路，且認系爭道路所佔用未登錄公有地之部分，係由石碇區公所管理；則被告在系爭土地上先為埋設涵管、鋪設擋土牆、駁坎等開發整地行為，嗣由石碇區公所在被告所為路基上鋪設柏油，鋪設成系爭道路，供公眾通行，並由石碇區公所管理，尚難認其主觀上存有專供己有、排除他人使用之占有支配意思；又關於系爭道路佔用許清標所有之同段000、000地號部分，面積分別僅有4、2平方公尺（見原審卷第151頁），均屬面積不大之畸零地，尚難排除被告在築成系爭道路時，因未事先鑑界，而有些許越界占用之可能性，難認被告主觀上確有竊佔此部分土地之犯意。綜上，系爭道路既為不特定人均可使用，難認被告在系爭土地上鋪設系爭道路之行為屬具有排他性之佔據行為，被告並無將系爭土地納入自己實力支配之下並排除他人使用之意思，被告所辯其鋪路係供公眾使用等語，堪可採信，準此，被告本意既係為便利公眾通行，難謂有竊佔之犯罪故意，自不得以竊佔之罪名相繩。㈤被告於偵查及原審審理時均供稱：伊捐款500萬元給彭山天后宮，委請當時興建天后宮之廠商一併埋設前揭涵管及鋪設擋土牆、駁坎，這部分天后宮花費了100萬元等語（見他卷第93頁反、第144頁，原審卷第39頁），足見系爭道路之涵管、擋土牆、駁坎部分，均係由被告花費100萬元請工人進行施作；又依原審法院現場履勘結果，可知被告於鋪設系爭道路時，為不影響水流，乃於原有天然山溝中，放置直徑175公分之涵管，有原審法院勘驗筆錄及照片在卷可參（見原審卷第129至148頁），該涵管有利於排水灌溉，是系爭道路下方所埋設之涵管可達成排水灌溉之效果，足見被告於鋪設系爭道路時，已顧慮到排水問題；又原審現場履勘時，石碇區公所區長表示被告埋設涵管期間前區長有看過、石碇區公所工務課技士黃志仁也有看過，有原審勘驗筆錄附卷可查（見原審卷第133頁），是被告辯稱我要埋涵管前有跟技士黃志仁講，107年4月11日區公所有來現場會勘，區公所好幾個人來，他們應該都知道等語，並非無據，被告身為彭山里里長，其與區公所之溝通，某程度具有行政聯繫色彩，被告自掏腰包捐款埋設涵管、鋪設擋土牆、駁坎，區公所人員知情並到場瞭解在前，復配合被告以區公所預算鋪設柏油完成該道路之全部鋪設行為，並代為管理，被告因而誤認其以當地里長身分，業經區公所同意得鋪設系爭道路供里民、公眾使用，即非無據；是依區公所處理被告鋪設系爭道路一案之過程暨被告所設涵管有利於排水灌溉效果等情觀之，實難認被告在行為時主觀上具有在山坡地內擅自從事開發或使用、未經同意擅自開發等違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意可言。㈥綜合上開各情，交互以觀，均無從認定被告主觀上有何竊佔公有或他人土地或有何違反山坡地保育利用條例或水土保持法之犯意可言，即難僅憑被告在客觀上有鋪設系爭道路之行為，遽以竊佔等刑責相繩；依本案事證，聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯竊佔、在公有或他人山坡地內擅自從事開發或使用、在公有山坡地未經同意擅自開發致生水土流失未遂等犯行，其證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。五、上訴駁回之理由㈠檢察官上訴意旨略以：主管機關是否准許系爭道路之開闢，攸關被告是否「擅自」開挖整地、開闢公有山坡地道路乙節，應依該機關出具之公文書（包括新北市政府農業局108年1月4日命被告陳述意見函、新北市政府108年1月18日告發函及說明附件）為據，不應以單一公務員到庭陳述之個人意見為準，況證人羅清益已明確證稱當初106年1月25日現場會勘當時有向被告說這不是農業局的農路，所以無法開闢等語，縱使證人羅清益並未嚴詞拒絕或當場明確表示不准開闢，或已忘記當時委婉拒絕被告開闢道路所用之確切用語，然被告並未得到主管機關之許可，殆無疑義；系爭道路乃農路之分支，仍屬農路，開闢之許可權限，應歸農業局主管，業據新北市政府農業局林芳廷確認無誤；縱使系爭未登錄地（含山溝）原先不是路，被告將現場地貌變更，開闢成路（即成為七分尾道路之分支路），可能另涉及工務局之職權，亦屬農業局內部審查時須會辦工務局或相關單位之行政程序問題，對申請方即被告而言，農業局身為主管機關之地位權限並無改變；此不因證人羅清益對於農路之定義認知錯誤或語焉不詳或對農業局審核程序究應增加會辦哪些市府機關之證述有諸多不合理之處，而影響農業局作為山坡地保育利用條例及水土保持法關於系爭未登錄公有地開闢成道路之主管機關之法定職權。被告依法仍須取得主管機關許可，始能開闢系爭未登錄公有地成為道路；石碇區公所並非系爭未登錄公有地是否准許開闢成道路之主管機關，不具開闢之許可權，業據石碇區公所黃志仁證述明確，況石碇區公所因被告申請開闢道路而於106年1月函請農業局協助勘查，致農業局指派羅清益於106年1月25日至現場履勘，被告始終在場，被告勢必知悉農業局係主管機關，且必須取得農業局之許可，始能合法開闢系爭道路；石碇區公所於被告擅自開闢道路後接著鋪上柏油，並未阻止被告或表示反對，雖有不當，然此屬石碇區公所未依法行政適時提醒被告切勿違法之行政疏失問題，不表示石碇區公所具有開闢道路之許可權；原審所述石碇區公所「隨即於系爭道路上鋪設柏油並代為維護、管理，此舉顯然已有默示同意被告開闢系爭道路之意」，核與「石碇區公所不具開闢道路之許可權」之法律規定不符，既然沒有許可權，自無「默示同意」可言；否則被告就本案只要取得石碇區公所之許可或同意即可，何需洽詢或函請農業局到場履勘？被告自掏腰包花費100萬元雇工開闢道路，目的在便利里民通行，兼顧農路運輸與排水功能，為鄉民做事之用心，均值肯定。但此為情輕法重之量刑事由，無法阻卻「擅自（未經公有山坡地土地所有人主管機關同意）開發利用」之犯罪構成要件。被告辯稱：自古以來深山都是路先開，公所再保養等語，固有歷史慣例之根據，然歷史慣例不能抵觸法律，尤其是早期人口發展與國土自然環境受威脅之程度與今日不同，時空背景與法令規章均迥異，鄉民或前人的生活慣行，不能作為阻卻故意之理由（例如買票）；況被告為里長，公務機關之基層幹部，經常與區公所甚至市政府人員開會推展地方自治事務，更應知法遵法；實際上就本案而言，只要被告避免擅自行動，持續促請石碇區公所追蹤或函詢農業局是否同意開闢系爭道路，或請示應補正事項（如檢具水土保持計畫等），農業局勢必即可作成決定，正式發文，被告亦不致違法受罰；量刑上，石碇區公所消極不追蹤本案農業局許可進度，亦不提醒被告勿擅自開闢道路，被告開闢後石碇區公所還鋪設柏油、持續維護道路，坐令違法而不處理；於農業局於本案舉發前依行政程序法函命被告提出合法證明文件之際，石碇區公所亦不積極與農業局溝通，亦不協助被告答辯說明，任由農業局舉發移送被告而置身事外；參以農業局羅清益106年1月25日現場履勘後，並未發文告知審核結果，亦無以公務電話或簡便方式通知被告後續之程序，又本案至現場履勘多次，已知本案爭點及法律規定狀況，有足夠時間請教同仁或長官之情形下，卻於審理期日到庭作證時，關於類似本案申請闢路應行的正當程序為何？應符合的資格或應檢具的資料為何？均語焉不詳、相關認知與農業局同仁又矛盾歧異，致人民無所適從，更誤導法院，徒令本案國土遭破壞後又無人負責；基於新北市政府無論是農業局或石碇區公所處理本案闢路申請之消極與怠忽，造成被告受移送偵審，法律上，被告雖不得主張不知法律而免除刑責，但可構成刑法第16條但書依上情節，予以減輕或免除其刑。原審既有上述適用法律違誤，依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請更為適法之判決，並從輕量刑及給予緩刑等語。㈡檢察官雖舉石碇區公所因被告申請開闢道路而於106年1月函請農業局協助勘查，致農業局指派羅清益於106年1月25日至現場履勘，被告始終在場，應認被告勢必知悉農業局係主管機關，且必須取得農業局之許可，始能合法開闢系爭道路等語，然查：被告教育程度為國小畢業，有警詢筆錄受詢問人資料欄可稽（見偵卷第4頁），而證人羅清益於原審亦證稱：當下我跟里長、公所說這不是我們農業局的農路，所以就無法辦；（問：「沒辦法辦」是指沒辦法准許甲○○在他想開的地方開路？）沒辦法由我們農業局去幫他做這一條道路；我應該說這一條不是本局的農路，應該是沒辦法協助開闢等語（見原審卷第249至250頁），佐以被告以彭山里辦公處名義，於106年1月13日發函石碇區公所「為本里石碇彭山天后宮旁開闢道路，以利里民交通，建請鈞所會勘並補助經費施作」（見原審卷第75頁），函文中載明請區公所補助經費施作之旨，暨石碇區公所於108年1月16日發函新北市○○○○○○○○○區○○里○○○○○位於○○○道路○○○○000 號農路）天后宮旁開闢道路，以利里民通行一案，請貴局協助派員勘查並改善辦理」等內容（見原審卷第77頁），亦係使用「建請」「開闢」之用語，堪認證人羅清益當時會勘時陳述重點係在新北市政府農業局不會提供經費由農業局在該處施作該路，而非關於倘被告在該處自行施作，則農業局是否為主管機關、是否許可被告自行施作云云，自不能以被告於106年1月25日會勘時在場，即認被告主觀上知悉其須取得農業局之許可，而為不利被告之認定；檢察官復舉石碇區公所不具有開闢道路之許可權，然被告身為當地里長，並非僅係一般里民，其以里長身分與區公所之溝通聯繫，某程度本具有行政色彩，被告自掏腰包捐款埋設涵管、鋪設擋土牆、駁坎，區公所人員知情並到場瞭解在前，復配合被告以區公所預算鋪設柏油完成該道路之全部鋪設行為，並代為管理，被告主觀上因而誤認其以當地里長身分，業經區公所同意得鋪設系爭道路供里民、公眾使用，即非無據；是依區公所處理被告鋪設系爭道路一案之過程暨被告所設涵管有利於排水灌溉效果等情觀之，實難認被告在行為時主觀上具有在山坡地內擅自從事開發或使用、未經同意擅自開發等違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意。㈢原審於調查被告供述、相關證人證述、照片、會勘紀錄、函文等證據並實際到場履勘後，相互勾稽而為綜合論斷，認被告犯罪尚屬未能證明，業於原審判決理由中詳述其依據，並經本院補充說明如上，檢察官執上開理由提起上訴，所舉證據仍不足以證明被告犯公訴意旨所示犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官程欣怡中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日

臺灣高等法院109年度上訴字第3534號

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