109年度上訴字第3681號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：110 年 09 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3681號上訴人即被告陳宏瑋選任辯護人徐國楨律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第307號，中華民國109年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第4569、5106 、8919號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陳宏瑋明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於民國96年間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）35,000元之代價，購得仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），及口徑9×19mm具有殺傷力之制式子彈4顆、由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈1顆，並自斯時起，將上開槍枝、子彈分別放置在新竹縣○○鎮○道路000○0號鐵皮廠房及新竹縣○○鄉○○村○○ ○00號之2居所內而持有之。二、陳宏瑋之表哥戴文棋(所為犯行經原審法院判處罪刑確定)於劉裕然所經營位於新竹縣○○鎮○○路000號立家不動產公司擔任業務員，戴文棋得知古春香委託劉裕然出售新竹縣○○鄉○○ ○段○○○○○○段○0000地號土地及其上建物過程中，因上開建物越界占用劉京軒等人所共有之八十分段1302地號土地，而涉有越界占用補償等糾紛。陳宏瑋、戴文棋明知其等並無代為協調糾紛之真意，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，以附表一所示施用詐術之方式，使古春香陷於錯誤，而於附表一所示時間，將如附表一所示金額交予陳宏瑋、戴文棋，陳宏瑋從中取得12萬5千元，其餘款項則由戴文棋取得。三、嗣劉裕然經由代書謝佳芸轉知上述古春香受騙情事後，即告知戴文棋欲將其開除。戴文棋因而心生不滿，而與陳宏瑋共同基於意圖為自己不法所有之犯意，為下列行為：㈠戴文棋於108年2月14日上午11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳宏瑋前往立家不動產公司，先由戴文棋與劉裕然進行談判，再由陳宏瑋出面，持前揭改造槍枝抵住劉裕然頭部左側太陽穴，恫嚇稱：「你知道我是誰嗎？我剛坐牢假釋也過了，我最大，你找誰都沒用，我擄人勒贖剛關出來」等語，並索討銷售上開八十分段1308地號土地及其上建物之半數服務費用15萬元，惟劉裕然拒絕交付款項，戴文棋、陳宏瑋遂先行離去。㈡陳宏瑋於108年2月20日上午7時許，委由不知情之羅文斌駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載其至劉裕然住處附近，見劉裕然駕車由住處駛出，旋命羅文彬尾隨跟蹤，經劉裕然察覺後闖越紅燈加速行駛方甩開跟蹤。陳宏瑋再透過戴文棋於同日晚上7、8時許，以LINE通訊軟體撥打電話予呂孟芸，請其向劉裕然轉達：「劉裕然、劉裕然太太及兒女出門要小心，我勸陳宏瑋勸不動了，陳宏瑋開始跟蹤劉裕然了」等語。㈢陳宏瑋於108年4月8日上午7時35分許，委由不知情之羅文斌駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載其至劉裕然住處後，步行進入地下停車場，竟基於毀損之犯意，持甩棍1支敲砸劉裕然所有車輛之前擋風玻璃，足以生損害於劉裕然，再撥打電話予劉裕然，恫嚇稱：「我看你多會跑，玻璃我幫你敲掉了」等語，陳宏瑋、戴文棋即以上述方式恐嚇劉裕然交付財物，致劉裕然心生畏懼，然因劉裕然報警究辦，而未交付財物，始未得逞。嗣於同年月22日上午10時許，陳宏瑋在新竹縣○○鄉○○村○○○00號之2為警拘提到案，並扣得上開改造槍枝1支、制式子彈4顆、非制式子彈1顆、甩棍1支，始循線查悉上情。四、陳宏瑋於108年8月10日晚上7、8時許，先後前往位在新竹縣○○鎮○○路○段000號東之湖餐廳及新竹縣○○鎮○○路○段000號大川日式料理居酒屋飲酒後，有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形。陳宏瑋於同年月11日凌晨0時許，搭乘由張皓翔所駕駛車牌號碼000-0000號白牌計程車欲返回新竹縣峨眉鄉居所，上車後因故對張皓翔心生不滿，遂要求張皓翔先駛至新竹縣○○鎮○○路000巷0號之1處，下車自其所使用之車牌號碼00-0000號自用小貨車內，拿取裝有長柄鐮刀之粉紅色麻布袋1個。陳宏瑋返回車內後，竟基於以強暴妨害人行使權利之犯意，自上開麻布袋內取出長柄鐮刀1支，向張皓翔恫嚇稱：如果時速低於60公里，就要對其施暴等語，並多次以刀背敲擊張皓翔之頭部，張皓翔因而心生畏懼，暗地駕車駛往新竹縣○○鎮○○路0段000號「123車行」前，欲下車求救時，經陳宏瑋發覺而以上開長柄鐮刀架住張皓翔頸部，阻止張皓翔離開車輛，以此等強暴手段妨害張皓翔自由駕車離去之權利，然張皓翔仍徒手推開長柄鐮刀，掙脫下車進入車行向范振文、彭華龍求援，陳宏瑋見狀竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛上開車輛倉皇逃離現場。嗣陳宏瑋於同日凌晨0時39分許，在職司偵查職務之警員尚不知悉其所為上開犯行前，自行駕駛上開車輛前往新竹縣政府警察局竹東分局富興派出所，主動供出其所為此部分犯行並接受裁判，復經警於同日凌晨4時7分許，施以酒精濃度測試檢定，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.77毫克，並扣得長柄鐮刀1支、粉紅色麻布袋1個、木板3片、藍色衣服1件、黑色褲子1件，始查悉上情。五、案經張皓翔訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告、劉裕然訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告(下稱被告)陳宏瑋及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體部分：一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一部分：訊據被告固坦承有於上開時、地持有具殺傷力子彈之事實，惟矢口否認有何持有具殺傷力改造槍枝之行為，於本院準備程序辯稱：我用來恐嚇人家的玩具手槍丟掉了，警察來我家只有搜到子彈，警察叫我交槍出來，我也沒有槍枝可以交，我心裡想到羅文斌有槍，當時警察帶我離開我家時，剛好在中豐路路口遇到羅文斌的車，我跟警察說讓我跟羅文斌講一下話，我私下跟羅文斌說我要把他的槍交出來，責任我來承擔，他也同意，之後就由羅文斌帶警察把槍起獲，這個取槍過程中，警察不知道槍枝是羅文斌的，警察認為是要去取我所有的槍枝，事實上槍枝是羅文斌的云云(見本院卷㈠第137頁)；於本院審理時辯稱：槍跟子彈都是羅文斌的，槍枝我是頂替的，子彈是羅文斌交給我，由我持有的云云(見本院卷㈡第52頁)。另被告之辯護人則以：本件起獲槍枝係由證人羅文斌引導警車前往放地點，倘若該槍枝係被告所放置，怎麼會不知道放在哪裡呢？證人即警員林彥佑證稱無人引導、證人羅文斌否認持有槍枝，均非事實，再依勘驗筆錄所示影片檔案時間之，中間隔了1個小時，但被告的家到公道路查獲地點之時間大約20分鐘，本件實係到達現場後再演練，由羅文彬指出在哪裡，由被告表演再錄影，本案槍枝確係羅文斌持有，被告僅係頂罪等語，為被告辯護。經查： ⒈此部分事實，業據被告於原審準備程序及審理時，均坦承不諱(見原審卷第121至131、211至234頁），且本件警方係持原審法院核發之搜索票，於108年4月22日上午9時38分許，在被告位於新竹縣○○鄉○○村○○○00號之2住處搜索扣得上開具殺傷力之子彈5顆，再於同日上午10時50分許，在新竹縣○○ 鎮○道路000號之9鐵皮屋內，扣得具殺傷力之改造手槍1支，有原審法院108年聲搜字第148號搜索票1紙、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場照片9張在卷可證（見偵字第4569號卷第31至37、41至45頁），上開搜索過程之錄影畫面，亦經本院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄及附件錄影截圖在卷足憑(見本院卷第175至288 頁)，復有扣案之改造槍枝1支、子彈5顆等物可資佐證。而扣案之上開槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。㈡送鑑子彈5顆，鑑定情形如下：⑴1顆，係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，具殺傷力；⑵3顆，均係口徑9×19mm制式子彈，底火皿均發現撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，具殺傷力；⑶1顆，係非制式子彈，底火皿發現撞擊痕跡，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力等情，有該局108年5月10日刑鑑字第1080041216號鑑定書1份在卷可稽（見偵字第4569號卷第145、146頁），足見上開改造槍枝1支、制式子彈4顆、非制式子彈1顆，均具有殺傷力至明。 ⒉觀諸被告於原審審理時坦稱：扣案之槍枝、子彈是96年間某日在網路買的，當時買了幾顆子彈忘記了，買來後沒有使用過，槍、彈不是一直藏放在新竹縣○○鎮○道路00000號鐵皮屋內，買來之後，最早放在家裡，後來去服刑，就藏放在農用地的土地裡面，後來被警察搜索到是放在竹東鎮上開地址的鐵皮屋裡，槍彈原本一起放的，後來分開放在被查獲的地點；系爭槍枝有使用於本案，買來就改造好了，後來為何會拿出來恐嚇劉裕然，我也不知道如何回答，因為我有喝酒吃安眠藥的習慣，喝酒後氣不過，才拿槍出來等語(見原審卷第227、228頁)，其所述情節與前揭搜索、扣押之過程，核屬相符，再對照本案改造槍枝外觀呈現多處銹蝕、老舊，有前揭鑑定書所附槍枝照片存卷可稽(見偵字第4569號卷145頁背面)，可見該槍枝存在之時間已久、保存狀態不佳，此與被告於原審審理時供稱取得槍枝之時間、保存方式等情，亦屬一致，堪認被告於原審審理之自白，確與事實相符，應可採信。 ⒊被告及其辯護人所辯情節不可採之說明： ①本件警方查獲上開子彈、槍枝之現場蒐證光碟經本院當庭勘驗之結果，其中檔案名稱00201、00202部分係在被告住處，警方於被告母親房間抽屜內查獲5顆子彈，過程中警方與被告之部分對話略以：警方：裡面有幾顆子彈？被告：5顆。 (略) 警方：你那一把放哪裡？被告：放朋友那邊。警方：放朋友那邊？你朋友知不知情？被告：朋友不知情。警方：我現在跟你講，假如朋友不知情，你那朋友…看你可不可以帶警方協同…去把那東西拿出來？被告：可以。 (略) 警方：…因為我剛剛在你房間沒有搜到東西，後來我們在樓上，…看到你跑去你父母親的房間做什麼？被告：放東西。警方：放什麼東西？被告：放子彈。警方：放子彈，那幾顆？被告：5顆警方：…你把那一把就是你去恐嚇人家的那把槍交出來，可不可以？被告：可以。警方：…好那我們現在去，就是去把那一把槍先做查扣的動作，啊那你說那一把是什麼？被告：金牛座。 (以上見本院卷㈠第176至178頁) 由上開勘驗結果可知，經警詢問被告槍枝放在哪裡？可否將恐嚇他人所用之槍枝交出時？被告隨即回應如上，並允諾配合警方取出槍枝，過程中未見被告否認持有槍枝、拒絕取出槍枝之反應，亦未見警方對被告有何脅迫、威嚇之情。 ②其次，本件警方查獲上開子彈、槍枝之現場蒐證光碟經本院當庭勘驗之結果，其中檔案名稱00203部分係在新竹縣○○鎮○ 道路00000號，畫面中可見一身著藍色上衣警員帶同被告自車輛右後方座位下車，被告即走向該鐵皮屋，自鐵皮屋門口設置鐵箱內取出鑰匙，再以鑰匙開啟鐵皮屋大門，進入鐵皮屋內後，可見屋內置有多個類似娃娃機空機臺，被告即面朝右方，以手指向上方，隨後可見一身著黑色上衣警員爬上娃娃機臺上方，再沿該處設置之鐵柱向上攀爬，朝被告手指之方向查看，嗣後該警員尋獲一個水藍色塑膠袋，並自其內取出1把黑色槍枝(見本院卷㈠第270至288頁，錄影光碟截圖照片)；另過程中警方與被告之部分對話略以：警方C：我說他沒有聽到，你願意帶同警方來取槍嘛吼？被告：(點頭)願意。警方C：你說就是這個地方嘛吼？被告：(點頭) (略) 警方C：你槍放哪裡？被告：(手朝上方比) 警方C：那上面？警方D：在上面。警方C：那你要走到那邊…那一個上去看啊…看有沒有在那邊 (警方C與被告向前走了一段路，被告朝上比了一下) 警方D：上面，那個，鐵架那邊那個線是不是？警方C：要不要先拍幾張照… 警方D：來，比一下，在哪裡？(被告伸手朝上方比) 被告：上面，電線下面。警方C：他說電線下面啊，電線下面，就是角落那電線下面警方D：好警方F：你說上面這邊喔？被告：對 (警方G沿著牆邊柱子朝上爬) (略) 警方C：有東西嗎？警方G：有、有、有，有一包東西。警方C：那可不可以拍著照，先拍個照再… 警方G：一個水藍色的塑膠袋裝著。 (略) 警方C：好，那我們先來現場，找個空曠地方來看好了。警方C：你們有帶手套的看啊，你先拍，要拍照啦警方G：先照相啊。我問你喔，這個東西是誰的？警方C：大聲一點，這個是什麼？是你所講的這把槍嗎？有沒有開過？被告：嗯警方C：之前有沒有開過？被告：之前有警方F：槍管有通，槍管有通，好，擊錘正常，機能都正常警方C：這都改的吧警方F：這巴西金牛座的 (略) 警方C：你這把是怎麼來的？被告：我用錢跟人家購買的警方C：是怎麼買的？跟誰買？被告：網路買的，太多年太多年了不知道啊警方C：我是看到有生鏽啦，是有生鏽啦被告：對啊 (以上見本院卷㈠第179至183頁) 由上開勘驗結果可知，被告經警帶下車後，走向鐵皮屋門口，自行自鐵皮屋門口設置鐵箱拿取鑰匙、開啟大門，過程流暢自然、未有停頓或遲疑，進入屋內後，被告向警方指示槍枝放置之位置，更可明確向警方描述：「上面，電線下面」之具體位置，毫無猶豫、保留或不確定之反應。而警方起獲之物，係以水藍色塑膠袋包裝，放置之位置甚高且隱密，必須經過攀爬至相當高度，再仔細檢視、翻找電線下方位置，始能察見確切藏放處。另被告經警詢問該槍枝來源時，隨即答稱「我用錢跟人家購買的」、「網路買的，太多太多年了」等語，警方告以「我是看到有生鏽啦，是有生鏽啦」，被告更立即回應「對啊」，被告針對警方之提問，其回答、反應亦未見猶豫、不確定或遲疑、停頓之處。 ③再者，證人羅文斌於本院審理時證稱：108年4月22日有在中興路碰到被告，我正在載客人，那時是客人下車買東西，我在路口坐著等，後面是警察過來敲我的車子叫我下車，然後陳宏瑋才被警察帶下來，他只問我「你上次在我去的那個地方你還記得嗎」，我說「我記得」，警察就跟我說「你是計程車的嗎」，我說「對」，他說他忘記那個地方在哪裡，警察問我說我知不知道，我說我知道，他說「那你帶我們去」，就這樣我帶他過去後我就走掉了；那地點在一條新開的路，我忘記那叫什麼路，是在一間倉庫裡，倉庫所有人是誰我不知道，我在前面引導，帶到那邊後我就載客人離開了；槍不是我的，也不是我放的，被告只有問我說上次那個地方在哪裡，我還記得嗎？因為那時候他喝醉酒，他說他忘記了，我說我大概知道在哪裡；警察到底要幹嘛我也不清楚，到現場後我就離開了，接下來什麼事情我都不知道等語(見本院卷㈡第38至41頁)，依證人羅文斌上開證述，其係計程車駕駛，於108年4月22日依警方、被告所請，帶同警方、被告前往其前曾經開車搭載被告前往之上開地點，其抵達現場後旋即離開，並未參與後續過程、亦不清楚警方所為何事，參諸上述本院就檔案名稱00203部分之勘驗結果，警方帶同被告下車前往鐵皮屋時，該車前方並無其他車輛停放，亦未見證人羅文斌在前方引導，在搜索過程中，亦未見證人羅文斌在場，此與證人羅文斌證稱其僅帶同警方、被告抵達現場後旋即離開等語，核屬相符，足認證人羅文斌之證述應為真實可採，再佐以本院前述①、②所認，被告允諾配合警方取出槍枝，過程中未見被告否認持有槍枝、拒絕取出槍枝之反應，亦未見警方對被告有何脅迫、威嚇之情；被告引導警方查獲槍枝之過程流暢、自然，更可明確指示具體位置，槍枝藏放位置甚高且隱密，倘非親自經手放置之人，非可輕易指出藏放之確切位置，被告辯稱系爭槍枝係證人羅文斌所有，被告係為羅文斌頂罪云云；辯護人辯護稱：本件實係到達現場後再演練，由羅文彬指出在哪裡，由被告表演再錄影云云，均難認可採。 ④雖證人即警員林彥佑於本院審理時證稱：我有參與108年4月2 2日有關被告之搜索，我只記得槍和子彈是不同地方，詳細地點我不確定，兩個地方我都有去，(問：峨嵋到竹東這段路，你們有無碰到誰？)直接過去，沒有碰到誰，沒有印象有另一輛車在前面引導等語(見本院卷㈠第347、349頁)，似與證人羅文斌前揭證述有所出入，惟證人林彥佑於本院審理時復證稱：我們兩台車過去，應該是被告坐偵查隊的車，那時我在派出所，我跟所長同一輛車，我對這個案子沒什麼印象，路上有無碰到羅文斌我也不確定，我只知道有幫他做筆錄，雖然我有參與，但也是兩年前的事情，這個案件是偵查隊主辦，我們算是去支援，開車過程中我不知道有沒有停下來，我對這段沒有印象，在竹東取槍時，羅文斌應該沒有在場，那天我就在外面等，其他人就進去了，我去的目的是支援，案件前期的偵辦過程我都沒有參與等語(見本院卷㈠第34 7至351頁)，由此可見證人林彥佑僅係支援性質參與本案，對於本案前期偵辦過程並未參與，甚至搜索槍枝時，係在鐵皮屋外面等候，並未進入鐵皮屋內，依證人林彥佑與被告並未同車，證人林彥佑又僅係支援性質前往，其對於駕駛途中之過程未加留意，尚屬合於情理，況本案搜索時間距今已逾2年，證人林彥佑對此支援性質之行車過程自難清楚記憶，辯護人徒以證人林彥佑之證述與羅文斌證述略有不符之處，主張此可證明被告之抗辯並無虛假云云(見本院卷㈡第55頁)，實屬無據。 ⑤再觀之被告於本院準備程序辯稱：槍枝部分，因為用來恐嚇人家的玩具手槍被我丟棄了，這句話我並沒有跟警察講，是我心裡在想這樣怎麼辦，因為警察來我家只有搜到子彈，警察叫我交槍出來，我也沒有槍枝可以交，子彈部分原本放在我房間，因為知道警察要來了，我情急下把子彈拿到我母親房間藏，但子彈還是被警察搜出來，警察要我交槍，我亂了節奏，我在心裡想到羅文斌有槍，但我都沒有跟警察說這件事，我跟警察說我帶他們去找槍，當時警察帶我離開我家時，剛好在中豐路路口遇到羅文斌的車，我跟警察說讓我跟他說一下話，我就私下跟羅文斌說我要把他的槍交出來，責任我來承擔，他也同意，之後就由羅文斌帶警察把槍起獲。這個取槍過程中，警察不知道槍枝是羅文斌的，警察認為是要去取我所有的槍枝，我跟羅文斌交談的內容沒有讓警察知道。我知道羅文斌有槍枝是因為他跟我說過，我也看過他拿槍，但不確定槍枝真假，我不知道他把槍放在哪個位置，我雖然不知道槍的藏匿位置，但知道羅文斌的家在哪，也知道他人會待在哪裡，如果我當天沒有遇到羅文斌，就帶著警察在他家等他等語(見本院卷㈠第137、138頁)。依被告上開所辯情節，被告係因其持有之子彈經藏放於母親房間內，仍被警方搜索查扣，警察要被告交槍，而被告用來恐嚇人家的玩具手槍已遭丟棄，被告並未跟警察講明此情，僅係被告「心裡在想這樣怎麼辦」、「內心想到羅文斌有槍」，被告即自行回稱帶警察去找槍，顯見被告遭警查獲子彈時，警方並未以何脅迫方式要求被告交出槍枝，被告更自始至終未曾向警方表示其並未持有槍枝一事，則被告於刑事上訴理由書狀中指稱：「警方堅持要求被告務必交出一支槍枝，否則將把被告家人列為共同持有槍枝一併移送，被告甚為無奈」云云(見本院卷㈠第49頁)，顯屬無稽，難認可採。又依被告前揭所辯，被告係在中豐路口遇到證人羅文斌駕駛之車輛，被告私下跟羅文斌稱要由被告交出羅文斌之槍枝，責任由被告承擔，警方始終不知道此事，警方認為是要去取被告所有的槍枝等情，被告既然稱警方自始至終都不知道此事，而認為取出之槍枝係被告所有之槍枝等語，則辯護人為被告辯護稱：本件實係到達現場後再演練，由羅文彬指出在哪裡，由被告表演再錄影云云，顯然與被告所辯情節互相矛盾。 ⑥末者，倘依被告於本院所辯：我知道羅文斌有槍枝是因為他跟我說過，我也看過他拿槍，但不確定槍枝真假等語(見本院卷㈠第137頁)，被告僅係聽聞羅文斌表示持有槍枝，曾看過羅文斌拿槍，但被告不確定槍枝真假，則被告對於該槍枝之型式、種類應無所知悉，惟參諸本院前述①、②之勘驗結果，被告在其住處經警詢問：「你說那一把是什麼？」，被告立即答稱：「金牛座」 (見本院卷㈠第178頁)，而該槍枝確係「金牛座」改造槍枝，此觀之前述②勘驗結果「警方C：這都改的吧警方F：這巴西金牛座的」等情(見本院卷㈠第182頁)甚明，復由前述鑑定書所附槍枝照片上亦可見得「金牛座」之英文字樣、圓形標誌(見偵字第4569號卷145頁背面) ，可見被告對於該槍枝之廠牌型式知之甚詳，倘非被告確實持有系爭槍枝，其豈能清楚知悉槍枝之廠牌種類，由此益徵被告於本院所辯，僅屬事後卸責推諉之詞，無可憑採。 ⑦至辯護人雖又辯以：本案槍枝如果是被告所藏，不可能藏到一個需要別人帶、自己不知道的地方等語，惟證人羅文斌已證稱：被告只有問我說上次那個地方在哪裡，我還記得嗎？因為那時候他喝醉酒，他說他忘記了，我說我大概知道在哪裡，那地點在一條新開的路，我忘記那叫什麼路等語，可見該鐵皮屋位處偏僻山區，又屬新開道路上，自非一般人可輕易回憶、再次前往之地點，衡以被告前次前往時係酒醉狀態，復由計程車司機羅文斌駕車搭載前往，於此情形下，被告未能清楚記憶如何前往之路線，而必須由證人羅文斌引導前往，難認有何悖於常情之處，自無從以此為有利被告之認定，併此敘明。 ⑧依上所述，堪認被告於原審審理之自白，確與事實相符，應可採信。被告於本院審理時辯稱：槍跟子彈都是羅文斌的，槍枝我是頂替的云云，均難認可採。㈡事實欄二部分：此部分事實業據被告於原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見原審卷第121至131、211至234頁，本院卷㈠第132 ，本院卷㈡第52頁），核與證人即共同被告戴文棋於警詢、偵查及原審之供述(見偵字第4569號卷第70至75、128至134 頁，原審卷第123至131、211至234頁)、證人古春香於警詢、偵訊時之證述（見偵字第4569號卷第161至164、187至189頁）、證人謝佳芸、劉京軒分別於警詢、偵訊之證述（見偵字第4569號卷第165至167、187至189頁），情節大致相符，並有被告與戴文棋交付之切結書、證人劉京軒與證人古春香簽立之協議書、不動產買賣契約書各1份、證人古春香之手機簡訊及存摺影本翻拍照片3張附卷可憑（見偵字第4569號卷第171、173至176頁，他字卷第98至101頁），足認被告此部分任意性之自白，確與事實相符，堪以採信。㈢事實欄三部分：此部分事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院審理時，均坦承不諱（見原審卷第121至131、211至234頁，本院卷㈡第52頁），核與證人即共同被告戴文棋於警詢、偵查及原審之供述(見偵字第4569號卷第70至75、128至134頁，原審卷第123至131、211至234頁)、證人劉裕然於警詢、偵訊之指訴（見偵字第4569號卷第11至18頁、他卷第95頁）、證人羅文斌、謝佳芸、呂孟芸分別於警詢、偵訊之證述（見偵字第4569號卷第22至25、165至167、187至189頁，他卷第103 、104頁），情節大致相符，並有原審法院108年聲搜字第148號搜索票、新竹縣政府警察局竹北分局偵查報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、國泰汽車玻璃行銷貨單各1份、現場照片9張、車輛遭毀損照片3張、監視錄影畫面翻拍照片19張、車輛埋伏照片3張、通話紀錄翻拍照片1張在卷可稽（見偵字第4569號卷第31至37、41至45、85至97頁，他卷第7至15、97頁），此外，復有扣案具殺傷力之改造槍枝1支、具殺傷力之子彈5顆、甩棍1支等物可資佐證，足認被告上開任意性之自白，與事實相符，堪以採信。雖被告於本院準備程序中辯稱其係持玩具手槍恐嚇云云(即事實三㈠部分，見本院卷㈠第137頁)，並否認本案槍枝為其所有，惟本案槍枝確為被告所持有，業經本院認定如前，況且，被告就事實三㈠所示犯行，其於原審、本院所為之自白，亦有上揭各項證據可資佐證，足以擔保其自白之真實性，堪可採認，其於本院準備程序中辯稱係持玩具手槍恐嚇云云，當係被告事後卸責之詞，難認可採。㈣事實欄四部分：此部分事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見原審卷第121至131、211至234頁，本院卷㈠第1 32，本院卷㈡第52頁），核與證人即告訴人張皓翔於警詢、偵訊之指訴（見偵字第8919號卷第16至21、69、70頁）、證人范振文、彭華龍分別於警詢、偵訊之證述（見偵字第8919號卷第25至28、69、70頁），情節大致相符，並有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、酒精測定紀錄表、新竹縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑生字第1080080678號鑑定書各1份、扣案物品照片3張、現場照片5張、監視錄影畫面翻拍照片18張附卷可憑（見偵字第8919 號卷第30至32、37至45、94至98頁），足認被告此部分任意性之自白，與事實相符，堪以採信。㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法係為使非制式槍砲與制式槍砲罪責一致，爰修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第1項、第2項、第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，持有「非制式手槍」不再依第8條第4項規定，而改依較重之第7條第4項規定處罰。從而，本件被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定處斷。㈡核被告①就事實欄一部分，所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又其同時持有制式子彈4顆、非制式子彈1顆，係以一故意行為侵害同一法益，應論以單純一罪。再被告以一持有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；②就事實欄二部分，所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；③就事實欄三部分，所為係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪、同法第354條之毀損他人物品罪。又被告係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；④ 就事實欄四部分，所為係犯刑法第304條第1項之強制罪、同法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具之公共危險罪。㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯，最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照。查被告就事實欄二部分，係利用同一機會，以類似之詐欺手法與理由向證人古春香詐得金錢，期間相近，且侵害同一法益，顯係基於同一詐欺取財犯意下而為；就事實欄三部分，係於密接時間內，先後恐嚇證人劉裕然，顯係基於同一恐嚇取財之接續犯意下而為，依一般社會健全觀念，其各行為之獨立性極為薄弱，均應論以接續犯。㈣被告與戴文棋就事實欄二、三所示部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告先後所犯上開5罪間(事實欄一至三部分各1罪，事實欄四部分2罪，共計5罪)，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦有所不同，應分論併罰。㈤減輕事由： ⒈未遂犯：被告就事實欄三部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ⒉自首：被告在員警尚不知悉其所為如事實欄四所示犯行前，主動向員警坦承，而願意接受裁判等情，業據被告於警詢時供述在卷，並有職務報告1份附卷可憑（見偵字第8919號卷第9、14、15頁）。是被告此部分所為應合於自首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第185條之3第1項第1款、第304條第1項、第339條第1項、第346條第1項、第3項、第354條、第25條第2項、第55條、第62條前段、第41條第1 項前段、第8項、第42條第3項前段、第50條第1項但書、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，並說明審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法令，率爾持有上開具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈5顆，且期間長達10餘年，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安；被告正值壯年，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，而為詐欺取財犯行，造成被害人財產上之損害，又以恐嚇方式取財，不僅造成被害人恐懼，且侵害他人財產法益，對於社會治安造成危害；被告僅因細故，竟率然以強暴手段妨害證人張皓翔自由駕車離去之權利，犯罪手段並非平和，衡其所為，實不足取，且無視酒後不得駕車之禁令，酒精濃度達每公升0.77毫克，仍貿然酒後駕車上路，嚴重危及道路交通安全，缺乏尊重其他用路人生命、財產安全之觀念，實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其恐嚇取財犯行並未得逞，兼衡被告有裝潢、電子代工、人力仲介之工作；以及被告就本案犯行之分工角色及支配程度，另考量被告業與證人張皓翔達成和解，暨其犯罪之目的、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為高中肄業等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並就被告所犯得易科罰金部分(即附表二編號2至4，共4罪)，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復就沒收部分說明： ⒈扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000000 0），係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38 條第1項之規定宣告沒收。又扣案具殺傷力之制式子彈4顆、非制式子彈1顆，除因鑑定需要經試射之子彈外，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 ⒉扣案之甩棍1支，為被告所有，且係供其與同案被告戴文棋共同為恐嚇取財犯行所用之物；扣案之長柄鐮刀1支，為被告所有，且係供其為強制犯行所用之物，均應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。至其餘扣案之物，卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。 ⒊本件被告所為詐欺犯行之犯罪所得為12萬5,000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決之認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。㈡被告上訴意旨則以：扣案槍枝係羅文斌所有，被告僅係替羅文斌頂罪，就持有具殺傷力槍枝部分，請為無罪判決；且原審判決量刑過重，請從輕量刑等語。經查：被告及辯護人以前開情詞否認被告本件持有具殺傷力槍枝犯行，上訴主張該槍枝係羅文斌所有，被告係替羅文斌頂罪云云，僅屬被告事後卸責之詞，業經本院詳予論駁如前，無可憑採。再按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第5002號判決要旨參照）。本件原審判決量刑時，已以行為人責任為基礎，敘明刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，原審就附表二編號2至4所示4罪所定應執行刑之刑度亦合於內、外部界限，與罪刑相當原則無悖，核無不合，自無違法之可言。被告徒以前詞主張原審量刑過重，請求再予輕判云云，實屬無據。㈢綜上，被告上訴否認有何持有具殺傷力槍枝犯行，並主張原審量刑過重，請求再予減輕，均核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官周煙平法　官吳炳桂法　官連育群以上正本證明與原本無異。附表二編號1部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。書記官廖紫喬中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185 條之3 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。中華民國刑法第304 條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第346 條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第354 條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。附表一：編號施用詐術之方式時間金額(新臺幣) 1 佯稱因協助古春香與劉京軒協調上開糾紛，須支付保護費云云 107年12月間某日 36,000元 2 佯稱因協助古春香與劉京軒協調上開糾紛，須支付費用云云 108年1月19日 5萬元 3 佯稱因協助古春香與劉京軒協調上開糾紛，須支付費用云云 108年2月13日 6萬元 4 佯稱因協助古春香與劉京軒協調上開糾紛，而涉及傷害事件，須支付款項賠償云云 108年2月14日 19萬元附表二：編號犯罪事實原審判決諭知之主文、宣告刑及沒收 1 事實欄一陳宏瑋犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）、制式子彈貳顆，沒收之。 2 事實欄二陳宏瑋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾貳萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄三陳宏瑋共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甩棍壹支，沒收之。 4 事實欄四陳宏瑋犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之長柄鐮刀壹支，沒收之；又吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

臺灣高等法院109年度上訴字第3681號

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