臺灣高等法院109年度上訴字第4205號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第4205號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告張軒瑋選任辯護人黃柏融律師趙友貿律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第876號，中華民國109年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第29319號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張軒瑋犯如附表四「主文欄」所示之罪，均累犯，處附表四「主文欄」所示之刑，如易科罰金，皆以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。拘役部分應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、張軒瑋於民國107年9月12日起受僱於佑盛紙品股份有限公司（下稱佑盛公司）擔任業務，而佑盛公司之銷貨獎金制度為客戶下訂單之金額每新臺幣（下同）1萬元，業務員可分得150元之銷貨獎金，詎張軒瑋竟意圖為自己不法所有，分別為下列行為：㈠、與附表一所示客戶談定品項、價格後，由各該客戶之代表簽名於報價單上，張軒瑋遂基於行使變造私文書、詐欺取財之犯意，於附表一所示時間，將報價單變造單價及金額，再持以交付佑盛公司，因此詐得附表一編號3所示之銷貨獎金。其他附表一編號1、2所示之訂單因佑盛公司察覺有異而未發給張軒瑋銷貨獎金，因而未遂。㈡、與附表二所示客戶談定品項、價格後，由各該客戶之代表簽名於報價單上，張軒瑋遂基於詐欺取財之犯意，於附表二所示時間，另以報價較高之採購單（無客戶簽名）交付佑盛公司，而未將客戶簽名之報價單交付佑盛公司，因此詐得附表二編號3、6所示之銷貨獎金。其他附表二編號1、2、4、5所示之訂單因佑盛公司察覺有異而未發給張軒瑋銷貨獎金，因而未遂。㈢、張軒瑋基於詐欺取財之犯意，於附表三所示時間，將虛構之報價單（無客戶簽名）回報給佑盛公司，致佑盛公司陷於錯誤，開始生產該等產品，因此詐得附表三編號1、6、9、10 所示之銷貨獎金。其他附表三編號2至5、7、8所示之訂單因佑盛公司察覺有異而未發給張軒瑋銷貨獎金，因而未遂。㈣、張軒瑋因上開行為詐得共計2,850元之銷貨獎金。二、案經佑盛公司告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷一第98至99頁、卷二第149至152頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上開事實業據被告張軒瑋於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第185至186頁、第220至221頁；原審卷第77頁、第82頁、第84頁；本院卷二第156頁），核與證人楊家榮、吳若瑜、曾蔡義、蔣欣倫、林秀芳、黃文南於偵查或本院審理時所證述之內容大致相符（見偵卷第184至185頁、第221 至224頁；本院卷一第256至265頁、第393至399頁），並有被告交付給告訴人之報價單、七三茶堂股份有限公司、百記有限公司、泰德利股份有限公司員工簽名確認之報價單、告訴人開立之發票、晶碩光學股份有限公司之生產用料採購單、和解書、告訴人公司人事資料表、業務部執行辦法、相關報價單、採購單及發票、被告銷貨獎金發放明細（見偵卷第21至33頁、第45至169頁）、本院函詢泰德利公司、七三茶堂公司、臺灣萊雅公司、臺灣阿迪達斯公司、高記食品公司、晶碩光學公司、奧迪北區公司、潤泰全球公司之各該回函及附件（見本院卷一第425至477頁）附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪及刑之加重、減輕事由：一、論罪部分：㈠、核被告就附表一編號1、2部分所為，均係犯刑法第216條、第 210條之行使變造私文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；就附表一編號3部分所為，則係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告變造私文書後復持之行使，其變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所為均係以一行為而同時觸犯行使變造私文書罪及詐欺取財既遂、未遂等罪名，為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定，從一重依行使變造私文書罪處斷，起訴書認應從較重之詐欺取財罪或詐欺取財未遂罪處斷，容有誤會。㈡、被告就附表二編號3、6、附表三編號1、6、9、10部分所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就附表二編號1、2、4、5、附表三編號2至5、7、8部分所為，則均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。㈢、被告所犯上開3次行使變造私文書犯行、6次詐欺取財既遂犯行及10次詐欺取財未遂犯行，犯罪時間不同，所涉之客戶、犯罪手法亦多有差異，行為明顯可分，應予分論併罰。二、本判決附表二編號6即起訴書（原判決亦同）附表三編號1部分，原有客戶即泰德利股份有限公司代表簽名之報價單（見偵卷第77頁），即應屬事實欄一、㈡所示曾與客戶談定品項、價格，並由各該客戶之代表簽名於報價單上，卻未將客戶簽名之報價單交付告訴人，而另以報價較高之採購單（無客戶簽名，見偵卷第75頁）交付告訴人之犯罪模式，公訴意旨認屬事實欄一、㈢所示之犯罪模式，尚屬有誤，應予更正。另附表一編號3部分之時間應為107年11月21日（見偵卷第71頁之報價單），起訴書附表一編號3誤載為108年11月21日，亦應予以更正。三、公訴意旨就起訴書犯罪事實欄一、㈢即本判決附表三及附表二編號6所示部分，雖認被告此部分之犯行同時構成背信罪。惟按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外更論背信罪；又刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院106年台上字第106號判決意旨參照）。是被告擔任告訴人之業務，為告訴人處理事務，雖有虛構客戶報價違背任務之行為而致告訴人受有損害，然其本意既在利用此情詐取銷貨獎金，既已成立詐欺罪，揆諸前揭說明，即無再論以背信罪之餘地，故公訴意旨上開所認容有未恰，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨既認背信部分與各該所犯詐欺既遂、未遂罪間屬想像競合之裁判上一罪關係，本院爰均不另為無罪之諭知。四、刑之加重、減輕事由：㈠、累犯部分： ⒈被告前因偽造文書及侵占等案件，經原審法院以104年度訴字第585號判處有期徒刑1年1月、10月，應執行有期徒刑1年8 月，並由本院以105年度上訴字第133號、最高法院以105年度台上字第935號先後駁回上訴而確定，嗣於107年2月28日縮刑期滿執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。 ⒉本院審酌被告前已有偽造文書及侵占等犯行，其受刑之執行完畢後仍未能因此警惕悔悟，復於執行完畢後不到1年即陸續再犯本案性質相近之偽造文書及詐欺等犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰皆依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑。㈡、被告已著手實行於附表二編號1、2、4、5、附表三編號2至5、7、8部分所示詐欺犯行而不遂，均為未遂犯，考量此部分尚未生犯罪之實害結果，情節較輕，爰皆依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。㈢、被告上開刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。㈣、被告、辯護人雖以本案被告犯罪所得僅有2,850元，且已賠償告訴人損失，實有情輕法重堪予憫恕之處，而主張有刑法第59條之適用。然刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告係為貪圖一己私利而為本案犯行，客觀上已難認有足以引起一般同情，堪可憫恕之情狀，且被告所犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪，其法定刑度為「五年以下有期徒刑」，依刑法第33條第3款規定，法定最低刑期為有期徒刑二月，已屬甚輕，而所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，法定刑度為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，依刑法第33條第4款、第5款規定，法定最低刑期更僅為拘役一日或罰金一千元，殊難認有何情輕「法重」之情形，是被告、辯護人此部分之主張，顯難認屬可採。肆、撤銷改判及量刑審酌事項：一、原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟附表二編號6即原審判決（起訴書同）附表三編號1部分，應屬事實欄一、㈡所示曾與客戶談定品項、價格，並由各該客戶之代表人簽名於報價單上，卻未將客戶簽名之報價單交付告訴人，而另以報價較高之採購單（無客戶簽名）交付告訴人之犯罪模式，業如前述，原審判決認屬事實欄一、㈢所示之犯罪模式，尚有違誤。又刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。查被告於原審判決後，已於本院與告訴人達成和解，其中與本案相關部分為185萬元，並已全數付清和解金額此節，有協議書在卷可憑（見本院卷二第96至98頁），並據告訴代理人當庭確認在卷（見本院卷二第156頁），堪認具有悔意，犯後態度良好，原判決量刑時未及審酌上開量刑因子之更動，致量刑稍屬過重，容有未恰。是雖檢察官依告訴人所請以被告無和解誠意為由，指摘原判決量刑過輕而提起上訴，現已因雙方達成和解致失其所據而無理由，被告上訴意旨請求適用刑法第59條酌減其刑部分，亦非可採，但被告上訴意旨認原審量刑過重部分，則有理由，且原審判決就附表二編號6部分另有前開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的是為貪圖不法利益，其正值青壯，竟不思以正途賺取財物，利用告訴人對其之信任而為本案犯行，其所詐得財物雖屬小額，但造成告訴人重大損失，應予非難，兼衡被告之素行、犯罪手段，其犯罪後於偵查及法院審理時坦承犯行，嗣並已與告訴人達成和解付清和解金額，業如前述，犯後態度尚稱良好，告訴人且於和解書表示願意給予被告從輕量刑之機會（見本院卷二第97頁），告訴代理人於本院亦當庭表示對被告請求從輕量刑沒有意見等語（見本院卷二第156頁），暨被告於本院自述大學畢業之教育程度、目前自己創業，已婚，尚無子女，需負擔母親及妻子之家庭生活經濟狀況（見本院卷二第156頁）等一切情狀，各量處如附表四各編號主文欄所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。三、本院再審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型相近、動機、手段及目的均類同，且被告係於數月內為之，由時間之密接性及犯罪之目的、手段觀之，所顯示之人格面並無不同，所侵害者復非屬難以回復之個人法益，責任非難重複性高，本案所為造成告訴人之損害程度等節，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑7月，就拘役部分定其應執行刑為拘役120日，並均諭知如易科罰金之折算標準。四、被告雖因本案而詐得銷貨獎金共計2,850元，惟被告因與告訴人和解，已賠付達185萬元給告訴人，業如前述，性質上即等同已合法發還被害人，且超出其犯罪所得，如再予沒收，容有過苛之虞，揆諸刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定意旨，本院就被告之犯罪所得爰不予宣告沒收，以免重複剝奪其犯罪利得。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第210條、第216條、第339條第1項、第3項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第6款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第二十庭審判長法　官張紹省法　官蕭世昌法　官吳祚丞以上正本證明與原本無異。行使變造私文書即附表一部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其他部分不得上訴。書記官莫佳樺中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號時間客戶代表客戶簽名之人品項原單價/小計修改後單價/小計備註 1 108年5月7日七三茶堂股份有限公司王明祥七三茶堂-小袋 9元/18,000元 12.5元/25,000元 2 108年4月1日百記有限公司楊家榮 棉花糖巧克力（小）（28oz灰紙板） 60元/120,000元 70元/140,000元棉花糖巧克力（大）（28oz灰紙板） 65元/130,000元 75元/150,000元 3 107年11月21日泰德利股份有限公司邱奕文年節禮盒 130元/130,000元 168元/168,000元已詐得銷貨獎金 570元附表二：編號時間客戶品項報價給客戶之單價/小計回報給告訴人之單價/小計備註 1 108年4月30日泰德利股份有限公司指揮官威士忌證書 8元/4,000元 10.6元/5,300元 2 108年4月26日泰德利股份有限公司指揮官木盒紙袋 40元/14,000元 60元/21,000元 3 107年12月27日晶碩光學股份有限公司 PEGAVISION彩片限度樣板 73.7元/73,700元 83.79元/83,790元已詐得銷貨獎金150元 PEGAVISION包材限度樣板 20.4元/20,400元 30.46元/30,460元已詐得銷貨獎金150元 4 108年3月21日、同年4月24日潤泰全球股份有限公司 Whittard中盒 64元/192,000元 94元/282,000元 5 108年6月10日翰霖實業股份有限公司燈泡組 96元/48,000元 110元/55,000元 6 108年2月27日泰德利股份有限公司威士忌馬口鐵筒9897 88.266元/17,830元 95元/19,190元已詐得銷貨獎金150元威士忌馬口鐵筒9899 88.266元/17,300元 95元/18,620元附表三：編號時間客戶品項價格備註 1 108年3月28日七三茶堂股份有限公司大茶包禮盒 12,000元已詐得銷貨獎金180元 2 108年3月20日台灣萊雅股份有限公司母親節活動提袋-黑版 320,000元母親節活動提袋-白版 510,000元 3 108年3月13日台灣阿迪達斯股份有限公司 ORIGINALS提袋 740,000元 4 108年3月14日高記食品有限公司中袋 128,000元 5 107年11月26日晶碩光學股份有限公司芽不知春圓罐打樣 5,714元 6 108年4月11日晶碩光學股份有限公司天馬行空-紫-D58 11,429元已詐得銷貨獎金150元 7 108年3月19日奧迪北區股份有限公司新莊旗艦店開幕提袋 54,000元 8 108年2月26日潤泰全球股份有限公司 Whittard紙絲 960元 9 108年3月19日潤泰全球股份有限公司 Whittard禮盒-紙絲 16,200元已詐得銷貨獎金150元 10 108年1月3日潤泰全球股份有限公司散茶盒、插卡、說明卡 96,560元已詐得銷貨獎金1,350元附表四：編號犯罪事實主文 1 附表一編號1 張軒瑋犯行使變造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 附表一編號2 張軒瑋犯行使變造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 附表一編號3 張軒瑋犯行使變造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 附表二編號1 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 附表二編號2 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 附表二編號3 張軒瑋犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 附表二編號4 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 附表二編號5 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 附表二編號6 張軒瑋犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 10 附表三編號1 張軒瑋犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 11 附表三編號2 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 12 附表三編號3 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 13 附表三編號4 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 14 附表三編號5 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 15 附表三編號6 張軒瑋犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 16 附表三編號7 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 17 附表三編號8 張軒瑋犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 18 附表三編號9 張軒瑋犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 19 附表三編號10 張軒瑋犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

臺灣高等法院109年度上訴字第4205號

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