109年度上訴字第4495號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：111 年 05 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第4495號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳建安選任辯護人葉慶人律師黃重鋼律師林詠嵐律師上訴人即被告謝文益選任辯護人張旭業律師上訴人即被告汪家偉選任辯護人黃建霖律師上訴人即被告楊育宸選任辯護人劉欣怡律師（法扶律師）上訴人即被告呂昆霖選任辯護人江百易律師（法扶律師）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度重訴字第10號、109年度重訴字第9號，中華民國109年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第21272號、第21273號、第24568號、第24612號；追加起訴案號：同署109年度偵字第5956號、第8350號、第8351號、第11102號、第12720號、第12721號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑拾年。丙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆年。汪家偉行使偽造私文書，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟陸佰壹拾玖元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。庚○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。己○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰玖拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○被訴販賣毒品部分無罪。事實一、乙○○前於民國105年間，因友人庚○○問及自臺灣運輸毒品至澳大利亞聯邦（下稱澳洲）之事，而邀集丙○○、辛○○（由臺灣臺北地方檢察署另行通緝中）在基隆市○○區○○○○○○○社區、新北市○○區○○路000巷00號之工廠內，共同謀議自臺灣運輸第二級毒品甲基安非他命至澳洲，並由乙○○負責統籌規劃整體運毒事宜，辛○○則負責找尋甲基安非他命之來源，丙○○ 則因於斯時在崴運物流股份有限公司任職，熟悉貨物之跨國運送流程，負責提供海運流程及查驗相關事宜之基本知識予乙○○、辛○○，並由丙○○另找其多年好友己○○（化名「陳明朗」）加入上開運毒計劃。又乙○○因知悉庚○○曾至澳洲打工，庚○○表弟古家承（已更名為甲○○，以下仍以原名稱，所犯運輸第二級毒品罪，業經澳洲昆士蘭最高法院判處有期徒刑10年確定；現由臺灣臺北地方法院以111年度重訴字第2號審理中）於斯時亦在澳洲打工，遂吸納庚○○、古家承為在澳洲之毒品收貨人，約定如成功收貨，庚○○、古家承可分別獲得約新臺幣（下同）30萬元、50萬元之報酬，己○○可獲得100萬元之報酬。其等均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管制進出口物品，未經許可不得非法運輸、進出口，竟共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品出口之犯意聯絡，而為下列行為： (一)辛○○於105年9月間某日，將自不詳來源取得之甲基安非他命（淨重共19847.7公克，純質淨重15557.2公克）先行藏放在基隆市安樂區安和二街之東帝士量販店（已於108年2月18日結束營業）停車場內某台白色汽車內，並將車鑰匙放置在該車前輪上。嗣由乙○○在基隆市安樂區武嶺街上某處，將運輸毒品及打點相關事宜所用之費用新臺幣（下同）190萬元交予丙○○，並告知丙○○供運輸之甲基安非他命已備妥，藏放在上開停車場，丙○○旋將上開190萬元轉交予己○○，並告知藏放甲基安非他命之上開地點，由己○○至上開停車場內，於該車前輪上拿取該車鑰匙後，將藏放有甲基安非他命之該車駛離現場而起運毒品，並另行購買供夾藏毒品之電鍋等電器後，將上開甲基安非他命藏放入內，復將該車駛回上開停車場內停放。 (二)己○○於105年10月間某日，利用任職於原騰國際有限公司（下稱原騰公司）而不知前揭運毒詳情之汪家偉（所涉運輸第二級毒品及私運管制物品出口等罪嫌，均不另為無罪之諭知，詳後述）安排貨物報關出境及運送事宜，並向汪家偉佯稱「係將詐騙集團所用電子零件或機房設備運送出口」，汪家偉信以為真，即透過電話、通訊軟體LINE與己○○約在原騰公司樓下見面，洽談運送事宜，並指示己○○將6箱夾藏淨重共1 9847.7公克甲基安非他命之電鍋等電器之待運包裹送至新北市○○區○○街00巷0號之台灣包裝通運有限公司倉庫放置。 (三)汪家偉因從事入出口攬貨業約19年經驗，知悉以個人名義出口上開貨物，遭海關查驗之機率較以公司名義出口為高，為順利使受託運送物品出口並入境澳洲，基於行使偽造私文書之犯意，於105年11月23日某時，在原騰公司內，未經翰嵩有限公司（下稱翰嵩公司）授權或同意，擅自以翰嵩公司之名義製作「翰嵩有限公司(HAN SUNG TRADING CO. LTD)」為寄件人、「HSU, CHE-HAO（許哲豪）」為收件人、「11 NEWBER STREET BRISBANEQLD 4109,AUSTRALIA」為收件地址、品項載為電鍋等電器用品之內容不實提單（即託運單，以下稱提單）、裝箱明細（PACKIKNG）、商業發票（INVOICE）等文件，將上開夾藏甲基安非他命之包裹，委由不知情之快遞業者迪比翼國際股份有限公司（下稱迪比翼公司）運送，並將上開不實文件以電子郵件方式寄送予迪比翼公司而行使之，足生損害於翰嵩公司、迪比翼公司對於託運客戶管理之正確性。迪比翼公司於收貨後，另委由不知情之DHL快遞公司（下稱DHL公司）空運至澳洲，於105年11月29日將夾藏前揭毒品甲基安非他命之包裹運抵澳洲後，由庚○○、汪家偉分別聯絡古家承收貨。 (四)惟上開夾藏甲基安非他命之包裹經澳洲邊境部隊（Australian Border Force）及澳洲聯邦警察（Australian FederalPolice）查獲，並於古家承出面收貨後將其逮捕，而循線查悉上情。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊（下稱臺北查緝隊）及臺北市政府警察局萬華分局偵查起訴及追加起訴。理由壹、有罪部分一、證據能力： (一)共同被告庚○○於警詢時之陳述、共犯古家承於澳洲警詢時之陳述，屬上訴人即被告汪家偉以外之人於審判外之陳述，而被告汪家偉及其辯護人爭執上開證據能力（見原審重訴10卷三第71至73頁、本院4496卷一第322頁），本院審酌上開警詢中之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之情事，被告汪家偉及其辯護人既爭執證據能力，應認無證據能力。 (二)此外，本判決下述所引用上訴人即被告乙○○、丙○○、己○○、庚○○、汪家偉以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○ 等5人及其等辯護人於本院準備程序對該等證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院4495卷第265至266、321頁、本院4496卷一第303、322、363頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、認定事實所憑之證據及理由： (一)上揭事實，業據被告乙○○於警詢、羈押訊問、本院準備程序及審理時（見偵5956卷第228至231、218頁、本院4495卷第314、492頁）、被告庚○○、己○○於警詢、羈押訊問、原審、本院準備程序及審理時（見偵5956卷第246至247、274至277、293至296頁、偵21272卷二第164至168、203頁、偵21273 頁第120至126、122至126、152至155頁、原審重訴10卷二第424至425頁、原審重訴9卷二第17、18頁、本院4496卷一第301、356、360頁、本院4495卷第492、493頁）、被告丙○○於本院準備程序及審理時（見本院4495卷第263、492、416頁）均坦承不諱，並與證人即古家承澳洲同事郭峻豪於警詢及偵訊、證人即翰嵩公司實際負責人丁○○○於警詢、偵訊及原審審理之證述（見偵21272卷一第50至53、62至65、339至342、353至357頁、偵21272卷二第133至135、155至157頁、原審重訴10卷三第284至312頁）、證人古家承於本院審理時之證述（見本院4495卷第511至522頁）、證人即共同被告汪家偉於原審審理時之證述（原審重訴10卷四第99至114頁）情節大致相符；而於澳洲所扣得如附表編號1所示之物（淨重19847.7公克，純質淨重15557.2公克），經澳洲國家檢測中心（National Measurement Institute,Australian Government）檢驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心出具之證明書（見偵24568卷第67至71頁；譯文見原審重訴10卷二第359至367頁）在卷可憑，復有提單（SENDER'S COPY）、商業發票（INVOICE）、裝箱明細（PACKING）、古家承0000000000司法互助監聽譯文、澳洲邊境部隊（Australian Border Force）扣押紀錄、收據、證據移轉清單、澳洲聯邦警察（Australian Feder alPolice）執法紀錄、夾藏甲基安非他命之電器照片、X光掃描照片、檢測照片、澳洲聯邦警察報告（含毒品照片）附卷可憑（見偵21272 卷二第333、335、337頁、偵21272卷一第247至282、305至333頁、偵24568卷第72至77頁；相關譯文見原審重訴10卷二第283至317、379至381頁）。又古家承上開輸入甲基安非他命之行為，業經澳洲昆士蘭布里斯本最高法院（Supreme Court ofQueenslandat Brisbane）判決有罪，處有期徒刑10 年，復有澳洲澳洲昆士蘭布里斯本最高法院確定判決證明書（Verdict and Judgment Record）在卷可憑（見偵24568卷第79頁；譯文見原審重訴10卷二第355頁）。從而，被告乙○ ○、庚○○、己○○、丙○○前開所為任意性自白，核與事實相符，應堪採信。 (二)訊據被告汪家偉矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：因為己○○是經由翰嵩公司介紹的客戶，所以我填寫本案提單、裝箱明細和商業發票，有事先告知丁○○○要用翰嵩公司名義建檔，丁○○○也同意，後續迪比翼公司派司機提貨亦需要兩張複寫的提單，我也有給丁○○○，丁○○○從事此行業甚久，文件上出現翰嵩公司抬頭，如果丁○○○沒有同意，怎麼可能不會質疑，而且我在提單左下角簽名，寄件人就是我，是迪比翼公司的小姐告知我在左上角欄位填上公司，用來建立客戶配合關係檔，迪比翼公司是集貨商，集貨之後由迪比翼公司跟海關申報，所以實際出口人是迪比翼公司云云。辯護人則為被告汪家偉辯護稱：汪家偉於警詢提到其製作文件未經翰嵩公司同意，是因不想再牽扯丁○○○之故；本案運送流程是請迪比翼公司運送貨物，需先交付提單，迪比翼公司方能派人接貨，翰嵩公司亦須有單據給迪比翼公司，否則迪比翼公司的司機無法核對所接到的貨是否正確；汪家偉於提單上簽名，就是表彰是汪家偉本人託運，裝箱明細及商業發票部分，汪家偉只是填好之後，以電子郵件方式寄交給迪比翼公司，以製作將來真正的提單，真正的寄件人是DHL公司，所以不會有所謂故意要把寄件人填載為公司或個人即能降低查驗機率之事，從而，汪家偉並無行使偽造私文書之犯意等語。經查： ⒈被告汪家偉於105年11月23日某時，在原騰公司內操作電腦將翰嵩公司名稱填載在寄件人欄（CONSIGNOR）製作本案之提單，並以翰嵩公司名義製作商業發票、裝箱明細等文件，嗣將上開文件以電子郵件方式，提供予迪比翼公司人員而行使等事實，業據證人即迪比翼公司業務經理戊○○於原審審理時證述明確在卷（見原審重訴10卷三第312至327頁），並有戊○○於偵查中提出之提單（SENDER'S COPY）、商業發票（INV OICE）、裝箱明細（PACKING）附卷可憑（見偵21272卷二第333、335、337頁），且為被告汪家偉所不爭執（見偵21272卷一第79至81頁、偵21272卷二第172至173、175、176、374、375頁、原審重訴10卷一第146頁、原審重訴10卷三第277 頁），是此部分事實，首堪認定。 ⒉證人丁○○○於偵訊及原審審理時證稱：翰嵩公司是進出口公司，如果要用翰嵩公司名義出口，表示翰嵩公司要買下這批貨物且取得購買發票，才有辦法用翰嵩公司名義出口，因為出口後也要向國稅局申報並開立發票給海外的買受人；翰嵩公司並沒有同意汪家偉使用翰嵩公司的名義出口貨物或製作裝箱明細、商業發票，本案的裝箱明細和商業發票都沒有蓋上翰嵩公司的大小章，代表翰嵩公司並不知情等語（見偵21272卷一第355頁、原審重訴10卷三第306、307頁），又被告汪家偉於偵訊及原審審理時亦供承：我製作本案之提單、裝箱明細、商業發票並未取得翰嵩公司同意，裝箱明細和商業發票的內容是依己○○告訴我的內容填載等語（見偵21272卷二第374、375頁、原審重訴10卷四第245頁），是被告汪家偉並未經翰嵩公司同意，即擅自以翰嵩公司名義製作本案不實內容之提單、裝箱明細和商業發票乙節，已堪認定。 ⒊證人戊○○於偵訊及原審審理時證稱：我從104年開始擔任迪比翼公司業務經理，本案的包裹是走快遞，貨物價值在5萬元以下可以做簡易申報，以公司名義寄送，被海關抽查的機率較低，以個人名義的比例會比較高，我們後續是委託DHL公司等語（見偵21272卷二第321至323頁、原審重訴10卷三第312、315、317、325、326頁）；證人丁○○○於原審審理時證稱：從事報關行業的都知道，個人出口通常都會要驗關，使用公司名義出口被查驗的比例是10分之1等語（見原審重訴10卷三第291、292頁）；又證人即同案被告己○○於原審審理時證稱：我告訴汪家偉要運送的是詐騙集團所用之機房設備，這些東西盡量不能被查驗，汪家偉有說他盡量，他有說怎樣出去可能被查驗的機會比較少，印象中他有說用公司名義比較不會被查驗，但他並沒有保證一定不會被查驗等語（見原審重訴10卷四第12、13、14頁），則由上揭證人所言，堪認被告汪家偉係因己○○告知係運送「詐騙集團所用之機房設備」，己○○並要求盡量不被海關查驗，被告汪家偉遂以翰嵩公司名義出口本案包裹以達到己○○之要求，是縱被告汪家偉於上開提單下方簽名處簽自己之姓名，惟此僅表明與迪比翼公司接洽業務之自然人為被告汪家偉，此由證人戊○○證稱：實務上公司業務會認為汪家偉是翰嵩公司的人等語自明（見原審重訴10卷三第319頁），足見迪比翼公司係為翰嵩公司受託運送本案包裹而以翰嵩公司名義辦理相關出口業務之事實至屬明確，自難以被告汪家偉於本案提單上簽名而認定其主觀上並無行使偽造私文書之犯意。至芬蘭商聯邦快遞國際股份有限公司台灣分公司109年7月13日聯邦客字第1090020 號函覆原審法院：不論寄件人是個人或公司，入境貨物皆有可能被澳洲邊境署/海關查驗等語（見原審重訴9卷一第249 頁），然此僅為說明澳洲政府不會因寄件人為個人或公司而特別加以查驗或不予查驗，並未對於查驗或然率高低有所說明，且被告汪家偉於偵訊中亦供稱：「（問：為何提單上所載的寄件人，你要填翰嵩公司？）因為用公司名稱出口比較不會被查驗，或者被查驗的比例會比較低。」等語（見偵21272卷二第175頁），足見被告汪家偉係以其多年從事國際運送業務之經驗而認知以公司名義出口可能遭查驗機率較小之情，是上開函文自難採為對被告汪家偉有利之認定。 ⒋被告汪家偉再辯稱：託運時應先交付迪比翼公司及翰嵩公司相關託運文件，方能在迪比翼公司司機前往翰嵩公司接貨時核對貨物正確與否，丁○○○不會沒發覺文件上出現翰嵩公司名稱云云。然證人戊○○於原審審理時證稱：客戶請我們到倉庫收貨，基本上我們都是核對「一般公司行號」，就是在我們公司有登記的公司行號，我們就會去收貨，一般是讓客人準備商業發票跟提單，司機去收貨的時候，基本上要看商業發票跟提單，商業發票上要有公司名、電話，記載要寄的東西、國家，一般快遞不需要報關，金額不到5萬元，就可以用「公司名義」直接出口，文件只要「商業發票」、「裝箱單」，不用委任書；（提示偵21272卷一第209頁）當初寄件人沒有提單，所以我們業務傳真這張提單請客人將資料填好交給司機，基本上我們去收貨的時候是希望提單要在貨上，或是到指定地方收提單；（提示偵21272卷一第187、191頁汪家偉與迪比翼公司往來之電子郵件）汪家偉提供給迪比翼公司的提單上，左上角寄件人寫翰嵩公司，提單左下角及往來文件包含授權同意書都是汪家偉署名，並未蓋翰嵩公司大小章，實務上，迪比翼公司的業務會認為汪家偉是翰嵩公司裡面的人；我在偵查中提出的提單、商業發票、裝箱單，就我看來像是用電子郵件或司機去收貨時拿的等語（見原審重訴10卷三第314、315、318、319、324頁）；證人丁○○○於原審審理時證稱：我和我先生共同經營台灣包裝通運有限公司和翰嵩公司，台灣包裝通運有限公司是做包裝的業務；寄往澳洲的貨物是汪家偉請人把貨送來，這批貨我們完全沒有替他報關、包裝，沒有任何替汪家偉服務的地方，因為汪家偉是用快遞，東西有送到我們倉庫，但汪家偉是請快遞公司來倉庫把貨收走，因為我們跟汪家偉很熟，這個貨可能是貨主直接聯絡到汪家偉，汪家偉請他先送我們公司我就讓汪家偉暫放，汪家偉是直接找迪比翼公司出口，所以我們沒有插手；一般來說，迪比翼公司來收貨，我們沒有要交付什麼文件給迪比翼公司，只要收貨司機有帶「提貨函」，我就會把貨交給他，本件我記得汪家偉跟我說迪比翼要來我公司收貨，我就直接把6件貨物交給迪比翼公司，迪比翼公司沒有交付任何文件給我們，只要是跟汪家偉配的案子，汪家偉都不用傳真任何資料給我，我就可以直接交貨給汪家偉指定的司機；澳洲這一次，沒有印象汪家偉有傳真提單給我轉交給迪比翼公司的司機，讓他們領貨等語（見原審重訴10卷三第282 、284、285、296、297、299、300頁）。則綜合上開證人所述、被告汪家偉與迪比翼公司往來之電子郵件及附件（見偵21272卷一第167、193至195、199、207、209頁）相互勾稽，足認被告汪家偉係直接與迪比翼公司聯繫快遞事宜，並將本案提單、商業發票、裝箱單以電子郵件提供給迪比翼公司，託運的6件包裹事先寄在丁○○○與其配偶經營之台灣包裝通運有限公司倉庫，再由迪比翼公司派司機前往該倉庫收貨，只要司機提出取貨的證明就可以自該倉庫收取指定的貨物離開。而證人戊○○所稱迪比翼公司司機前往取貨時需要看商業發票及提單的情況，是在迪比翼公司尚未自客戶處取得商業發票跟提單，需要客戶在司機前往取貨時交付給司機之情形，而本案被告汪家偉已將提單、商業發票及裝箱單以電子郵件傳送給迪比翼公司，則迪比翼公司的司機至「台灣包裝通運有限公司」倉庫收貨時，自無庸於收貨地點確認或收取商業發票及提單，況翰嵩公司此次並未受被告汪家偉之託處理本案貨物包裝或報關等相關事宜，僅基於情誼暫借「台灣包裝通運有限公司」倉庫，在接獲被告汪家偉通知，於迪比翼公司司機取貨時交付本案6件包裹，自無負擔核對提單或商業發票、裝箱單等文件之責。從而，證人丁○○○證稱被告汪家偉並未傳真本案提單、商業發票或裝箱單給伊供使迪比翼收貨等情，並不悖常理，而可以採信。是被告汪家偉上開所辯，難謂有據，尚難執為對其有利之認定。 ⒌被告汪家偉及其辯護人復辯稱：就本件貨物真正寄件人是DHL 公司，迪比翼公司是實際出口人，且被告汪家偉亦在提單上簽名，是以自己為寄件人，翰嵩公司名稱只是為建檔而提供；又依戊○○所提出之客戶洽商明細、迪比翼公司收取報酬後開立之三聯式發票，其上均無翰嵩公司相關記載，足見本件託運關係存在被告汪家偉與迪比翼公司間，與翰嵩公司無涉云云。然查，DHL公司僅係運輸本案包裹之空運業者，受迪比翼公司委託為國際運送人，由DHL公司負責報關，迪比翼公司司機收到貨後拿回公司秤重，再報價給客戶，處理完上開作業，就會把相關資訊以DHL的提單出貨至目的地，後續交由DHL公司處理等情，已據證人戊○○於警詢、原審審理時證述明確（見偵21272卷二第314頁、原審重訴10卷三第326 頁），而被告汪家偉亦坦承有將翰嵩公司名稱提供給迪比翼公司等語（見偵21272卷二第256頁），且本案DHL公司提單所記載之寄件人為翰嵩公司，卷附出口快遞貨物簡易申報單所記載之輸出人名稱亦為翰嵩公司，亦有DHL提單、出口快遞貨物簡易申報單㈠在卷可憑（見偵21272卷二第342、343頁），則迪比翼公司收到被告汪家偉以翰嵩公司名義提供之提單、商業發票、裝箱單等文件，再提供給DHL公司處理報關事宜，本案包裹託運人自應為翰嵩公司無訛。再證人戊○○於原審審理時證稱：「客戶洽商明細」僅代表台灣包裝通運有限公司在迪比翼公司有帳號，迪比翼公司業務曾與該公司聯絡的資料，客戶就是「台灣包裝通運有限公司」等語（見原審重訴10卷三第320、321頁），可見迪比翼公司建檔之客戶名稱為「台灣包裝通運有限公司」，並非被告汪家偉所稱之「翰嵩公司」，雖「台灣包裝通運有限公司」與「翰嵩公司」均屬丁○○○與其配偶所經營，然究屬兩公司，業據丁○○○於原審審理時證述明確在卷（見原審重訴10卷三第282頁），且被告汪家偉所製作提供給迪比翼公司之提單、商業發票及裝箱單，其上名稱均為「翰嵩公司」，倘如被告汪家偉所辯其用翰嵩公司名義僅係為使迪比翼公司建檔所用，則迪比翼公司所建立「客戶洽商明細」上之客戶名稱應為「翰嵩公司」而非「台灣包裝通運有限公司」，益證被告汪家偉所辯此情，顯為卸責之詞，不足採信。又被告汪家偉於偵訊時供稱：發票人欄我請迪比翼公司填我工作的原騰公司，因為要回歸公司作帳，不是私接的等語（見偵21727卷二第375頁），則迪比翼公司收取報酬後開立之三聯式發票，係因受被告汪家偉之要求而填載原騰公司，此僅能證明迪比翼公司係與被告汪家偉接洽而成立運送契約，惟與被告汪家偉是否有徵得翰嵩公司或丁○○○之同意而得使用翰嵩公司名義製作提單、商業發票及裝箱單無涉，自難以此執為對被告汪家偉有利之認定。是被告汪家偉及辯護人上開所辯，俱非可採。 (三)綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○上開運輸第二級毒品、走私管制物品出口犯行，及被告汪家偉行使偽造私文書犯行，均堪以認定。三、新舊法比較： (一)被告等人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。 (二)查被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○犯本案運輸第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）有所提高，對被告等人較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2 項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。 (三)本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告等人行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。四、論罪： (一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為行政院依據懲治走私條例第2條第3 項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所管制進出口之物品，自不得非法持有、販賣及運輸，且不限數量，均不得私運進出口。又毒品危害防制條例第4條第2項所謂「運輸」者，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此應以起運為著手，以運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至最終目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種，此即為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為（最高法院92年度台上字第5426號、95年度台上字第6577號判決意旨參照），是運輸毒品罪應屬於繼續犯，縱使起運後運輸毒品罪已既遂，但在毒品到達終極目的地前，其犯罪行為仍在持續進行中（最高法院105年度台上字第1271號判決意旨參照）。再按懲治走私條例第2條之私運管制物品出口罪，其所謂「出口」，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決意旨參照）。被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○共同運輸之第二級毒品既由DHL公司運抵澳洲，依據前開說明，應認本件運輸、私運行為均已完成而告既遂。 (二)核被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。其等運輸及私運而持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命低度行為，為運輸及私運之高度行為所吸收，不另論罪。 (三)核被告汪家偉所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。其偽造提單、裝箱明細、商業發票等私文書之行為，為行使上開偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。 (四)被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○及古家承、辛○○間，就前揭運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 (五)被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○利用不知情之被告汪家偉、迪比翼公司及DHL公司人員，遂行將第二級毒品自臺灣運輸、私運出口至澳洲之犯行，均為間接正犯。 (六)被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○均係以一行為同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品出口罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。 (七)刑之減輕事由： ⒈被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之說明： ⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決意旨參照）。再被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終自白為必要。再自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請羈押由法官訊問時之自白，亦包括在內（最高法院109年度台上字第5523號判決意旨參照）。 ⑵被告庚○○、己○○於警詢、羈押訊問、原審、本院準備程序及審理時均自白犯罪，被告乙○○於警詢、羈押訊問、本院準備程序及審理時自白犯罪，業如前述，均應依前揭規定，減輕其刑。 ⑶被告丙○○於偵查及原審審理時就其所參與之事實自白，其於原審審理時認其所為應成立幫助犯，然此僅為法律上之評價，復於本院審理時自白犯運輸第二級毒品罪，依前揭說明，亦應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉被告庚○○、己○○適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件之毒品來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯或共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑之規定（最高法院107年度台上字第2787號判決意旨參照）。查本案因被告庚○○、己○○之供述而查獲共同運輸第二級毒品甲基安非他命之共犯即被告乙○○乙節，有臺北查緝隊109年7月9日偵臺北字第1091600848號函、臺灣臺北地方檢察署109年8月10日北檢欽盈108偵21273字第1099065229號函在卷可稽（見原審重訴10卷三第179頁、原審重訴9卷一第243至247頁），惟斟酌其等參與程度及所運輸出口之甲基安非他命數量非微，認依前揭規定減輕其刑，已足以評價其對於查獲毒品來源之貢獻程度，不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，爰不予免除其刑。 ⒊被告庚○○、己○○有2種以上減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。 ⒋被告汪家偉無自首規定之適用：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文。惟查被告汪家偉雖於事實欄一所示事實遭查獲前之106年1月20日至內政署刑事署刑事警察局製作筆錄（見原審重訴9卷一第259至268頁），惟其內容均係描述化名「陳明朗」之被告己○○對其佯稱係運送詐騙集團機房之電子設備至澳洲，並委託其辦理安排貨物報關出境及運送事宜，然該貨物運至澳洲後遭查獲係毒品等事實，並未自承其未經翰嵩公司之同意，即擅自以翰嵩公司之名義製作不實內容之提單、裝箱明細、商業發票，並將上開不實文件以電子郵件、當面交付之方式，提供予迪比翼公司而行使之犯行，難認被告汪家偉就其行使偽造私文書之犯行，符合自首而得減輕其刑之要件。 ⒌被告丙○○無刑法第59條酌減其刑規定之適用： ⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 ⑵被告丙○○辯護人以：丙○○係因被告乙○○一再要求，甚至以半脅迫之方法要求參與，丙○○才將這個狀況告知己○○，而己○○ 希望能賺取被告乙○○答應之報酬，才請丙○○幫忙讓其加入本件運輸犯行，且丙○○的本意是希望己○○能幫忙擋住乙○○的要求，並非主動招攬己○○，丙○○亦沒有獲取任何利益或好處，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟本案運輸毒品數量達19847.7公克，數量甚鉅，犯罪情節重大，且被告丙○○既邀集被告己○○加入本案運輸出口毒品甲基安非他命之計畫，並告知被告己○○本案毒品藏放位置，復轉交運輸毒品相關人事、運送費用190萬元予被告己○○，足見被告丙○○於本案運輸毒品環節中為負責連結毒品與金錢俾使運輸毒品出口之關鍵人，所參與程度非單純為引介被告己○○加入，是依被告丙○○所為犯罪情節，客觀上並無足以引起同情或情堪憫恕之處，況其經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定而依刑法第66條規定依二分之一減輕其刑後，足使被告丙○○所受宣告刑大幅減低，難認有何情輕法重之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。故被告丙○○之辯護人此部分請求，應無可採。五、被告汪家偉不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨略以：被告汪家偉經同案被告己○○吸納為負責毒品貨物運送事宜之人，基於共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而為事實欄一所示之行為，因認被告汪家偉涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪嫌等語。(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。 (三)公訴意旨認被告汪家偉涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口等罪嫌，無非以被告汪家偉之供述、證人即同案被告己○○、庚○○之證述、證人即共犯古家承、證人丁○○ ○、戊○○之證述、提單、裝箱明細、商業發票、澳洲邊境部隊扣押紀錄、收據、證據轉移清單、澳洲聯邦警察執法紀錄、夾藏甲基安非他命之電器照片、X光掃描照片、檢測照片、澳洲國家檢測中心證明書、澳洲聯邦警察報告、臺北查緝隊製作之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告汪家偉堅詞否認有何運輸第二級毒品、私運管制物品出口之犯行，辯稱：己○○說是將詐騙集團所用之電子零件出口，我並不知道運輸的內容物是毒品等語（見原審重訴10卷一第63頁）。 (四)就事實欄一所載事實，業經認定如前，是應審究者為被告汪家偉在主觀上是否知悉其所受己○○之委託運輸出口至澳洲之物品為毒品。經查： ⒈證人即同案被告己○○初於108年9月2日警詢：汪家偉並不知道我委託寄運之包裹夾藏毒品等語（見偵21273卷第35頁）；於偵訊時供稱：我跟汪家偉說是詐欺集團要用的電信設備，汪家偉主觀上應該沒有懷疑過本案貨物裡面可能有參雜其他違禁物品，因為汪家偉雖然有可能會在跟我請領的費用上灌水，但只有數百至數千元，所以我認為他應該不知道裡面有毒品等語（見偵21273卷第125、126頁）、於原審審理時亦證稱：我當初找到汪家偉時，我說自己是做詐騙的，我告訴他有一批詐騙機房的電子設備要放在電鍋、洗碗機裡面寄到澳洲，他也相信這批貨是要詐騙用的，因為我的貨物實際上是毒品，所以我有要求他不要打開來看，並且說這些設備有聯繫人的資料，且藏得很好，怕打開會有損害，所以要求他不要打開等語（見原審重訴9卷四第12、13頁），是其就被告汪家偉不知本案寄送之包裹內有夾藏毒品乙節，前後供述均屬一致，核與被告汪家偉之辯解相合；又己○○業已坦承犯行，並就同案被告丙○○、庚○○、乙○○關於本件共同運輸第二級毒品犯行所分別負責之部分均為詳細交代，與被告汪家偉係由報紙廣告打電話結識（見原審重訴10卷四第11頁），並無特殊情誼或私交，衡情並無加以袒護被告汪家偉之必要，是其前揭證述，尚非全無可採。再者，本案己○○於自東帝士量販店停車場取得第二級毒品甲基安非他命後，係自行購買夾藏毒品之電鍋等電器並加以包裝藏放，復直接送至台灣包裝通運有限公司之倉庫藏放，再由被告汪家偉聯繫迪比翼公司前往取貨等情，業據證人己○○、丁○○○、戊○○證述明確在卷（見偵21273卷第122、191頁、偵5956卷第173、274、275、295頁、原審重訴10卷四第11頁、原審重訴10卷三第299、323頁），並經本院認定如前（參理由欄二、(二)、⒋），則被告汪家偉並未參與包裝毒品之過程，亦未拆開檢視待送電器之內容物，自難由其與己○○口頭接洽之過程中即可判斷所運送之物並非詐騙集團所用之電子零件。是以，被告汪家偉之前揭辯詞，尚非全然無據。 ⒉證人即同案被告庚○○於偵訊時雖證稱：我認為汪家偉對整個事情是知情的，他應該也有收到錢，且有不低的報酬，應該知道貨物內不是簡單的東西，汪家偉有不低的酬勞這點是我在汐止85度C咖啡店聽到的等語（見偵21272卷二第166、167、358、359頁），惟其於原審審理時則證稱：我是古家承在澳洲被抓後，我們到汐止85度C咖啡店談後續處理時，才第一次看到汪家偉，但我當時沒有注意他太多，只是好像聽到乙○○對他說「你領到不低的報酬，你錢都收了，你怎麼不知道」，但我真的沒有注意汪家偉太多，我當時都是只有和乙○○聯絡，我不知道汪家偉參與了什麼部分等語（見原審重訴 10卷四第47、49、50、51、52、53頁）。又證人己○○於原審審理時證稱：本件我給汪家偉的酬勞是3萬元等語（見原審重訴10卷四第23頁）；而證人即同案被告乙○○於原審審理時則證稱：我是在汐止85度C咖啡店那次才第一次見到汪家偉，我不認識他，也不清楚他做什麼，那天我覺得他不是主要人物，所以我主要是跟丙○○要錢等語（見原審重訴10卷四第 60、61頁），準此，被告汪家偉係向己○○收取3萬元作為承攬本案運送契約之代價，又由戊○○所提出迪比翼公司之統一發票（見偵21272卷二第339頁）及被告汪家偉與迪比翼公司電子郵件（見偵21272卷一第229頁）所示本案貨物委由迪比翼公司以快遞方式出口之費用為24,384元，則被告汪家偉受託處理本案毒品國際運送至澳洲事宜可獲取之報酬僅約5,619元（計算式：00000-00000=5619），難謂係高額或顯不相當之對價，復衡以乙○○亦稱被告汪家偉非主要人物，是以庚 ○○上開偵訊中以被告汪家偉領有非低之報酬而認被告汪家偉應當知悉運送之物係為毒品，或有可能係自行推敲、臆測所致，尚難憑採為不利於被告汪家偉之認定。 ⒊檢察官雖以運輸毒品風險極高，斷無尋找無信賴基礎之人參與，且本案事發後，己○○尚帶同被告汪家偉前往85度C咖啡店商討後續因應事宜，堪認被告汪家偉應已知悉其交寄之物品係違禁物云云（見本院4496卷一第70、71頁、本院4996卷二第110頁），然倘被告汪家偉知悉其交寄電器內夾藏毒品甲基安非他命，自當於85度C聚會討論後續因應事宜時，就其從事十數年國際運送經驗提供意見討論，而不致使乙○○感覺其非要角，參以證人己○○於偵訊、本院審理時證稱：汪家偉會跟我說有關運輸上的事情，因為拖蠻久的狀況及費用等等，我都會再向丙○○做雙向確認，避免過程中出差錯；105 年11月29日本案毒品被澳洲查獲後，我就載汪家偉到汐止某間85度C咖啡店，現場有我、汪家偉、庚○○、另外2人，我當場質疑汪家偉說當初他不是保證本批貨物不會被查驗，會安全到貨等語（見偵21273卷第124頁、本院4496卷二第140、141頁），可知己○○帶同被告汪家偉至85度C咖啡店，是為確認運送環節中有無差錯，並用以證明自己並無私吞毒品或190萬元費用（此據乙○○證述當天去咖啡店是為了要錢），且己○○於委託被告汪家偉處理時就相關運送過程均會再向丙○○ 確認，益徵並無檢察官所指己○○對於被告汪家偉存有高度信任關係。 ⒋再被告己○○、庚○○及共犯古家承就本案運輸毒品成功後所能得到之報酬約為100萬元、30萬元、50萬元之事實，業經被告己○○、庚○○供述在卷（見原審重訴10卷一第68、70頁）；而證人即同案被告己○○於原審審理時證稱：本件我給被告汪家偉的費用是3萬元等語（見原審重訴10卷四第23頁）；被告汪家偉於偵訊時供稱：「陳明朗」跟我見面時當場給我現金3至4萬元等語（見偵21272卷二第175頁）；又依證人即迪比翼公司業務經理戊○○在偵查時所提出之統一發票，被告汪家偉將本件包裹委由迪比翼公司以快遞方式出口之費用為24,381元，有統一發票在卷可憑（見偵21272卷二第339頁），則被告汪家偉在扣除交付迪比翼公司之費用後，實際僅獲取約5,619元之利潤，已如前述，而被告汪家偉自陳其於原騰公司每月薪水約15、16萬元（見原審聲羈278卷第49至56頁），本案所涉運輸第二級毒品罪，依行為時所適用之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，衡情倘被告汪家偉知悉所運送之物品係毒品，則其所獲得之報酬與所承擔之風險顯不相當，足證被告汪家偉辯稱不知道運送之包裹內有夾藏毒品乙節，並非虛妄。至被告汪家偉於偵訊時雖供稱：「陳明朗」之前就說過會給我10萬元，包含運費、報酬、雜支，這次利潤大約5萬元等語（見偵21272卷二第174頁），然被告汪家偉同日亦供稱「陳明朗」承諾給付之10萬元，尚包含其前次104年間幫「陳明朗」處理運送至紐西蘭貨物產生的延滯費用差額1、2萬元及後謝、本次迪比翼公司運費及其報酬、雜支（見偵21272 卷二第173、174、176頁），且對照己○○上述所言，本次己○ ○實際給付被告汪家偉之費用僅3萬元，自不能以此推論被告汪家偉為貪圖利益鋌而走險，其主觀上即知己○○託運之物屬毒品。 ⒌被告汪家偉雖係以不實之提單、裝箱明細及商業發票託運本件夾藏毒品之包裹，且以公司名義出口貨物時，遭受海關查驗之機率較低，皆已認定如前，惟證人己○○於原審審理時證稱：我告訴汪家偉要運送的是詐騙集團所用之電子零件，這些東西盡量不能被查驗，汪家偉有說他盡量，他有說怎樣出去可能被查驗的機會比較少，印象中他有說用公司名義比較不會被查驗，但他並沒有保證一定不會被查驗等語（見原審重訴10卷四第12、13、14頁）。是己○○既係告知運輸內容為詐騙集團所用之電子零件，並請求被告汪家偉盡量幫忙降低被查驗之機率，則被告汪家偉確實係因知悉所受託運送之物品可能為犯罪工具涉及不法，遂以前揭行使偽造私文書之方式運送，以規避遭查驗之風險，其不實申報之行為雖應予非難，並已成立行使偽造私文書罪，惟尚難以其有偽造不實內容之提單、裝箱明細及商業發票並行使之前揭犯行，即遽認其主觀上確知悉所託運之包裹內有夾藏毒品。 ⒍又被告汪家偉雖於105年11月28日起密集與古家承聯繫，並於到貨後向古家承表示：「那個裡面的……那個……都看過吼？都 ……完好無缺吼？」等語，有臺北查緝隊製作之通訊監察譯文在卷可憑（見偵21272卷一第283至297頁），然證人古家承於本院審理時證稱：與我相互聯繫的人有庚○○、汪先生2人，那麼久了，聯繫內容我已經沒辦法記清楚。我知道我要收的包裹裡面是第二級毒品甲基安非他命，是庚○○用電話跟我講的，講得很隱晦，我們在通訊中都盡量避免提到毒品關鍵字眼；（提示偵21272卷一第263至282頁古家承與被告汪家偉通訊監察譯文）跟我講電話的人是不是汪家偉我都不知道，我也不清楚講電話的人有無參與，因為我沒有問他到底有沒有參與；依照我跟澳洲警方所講，我與汪家偉從105年9月間到同年11月29日均有聯繫，是因為我等不到那批貨等語（見本院4496卷二第126、127、129頁），足見古家承係明白待收之快遞包裹為毒品，故在與被告汪家偉以電話聯繫快遞包裹延宕時，必然會採隱晦、避免提及毒品字眼之溝通方式，而被告汪家偉因恐遭海關查緝報關不實，在受己○○一再催促儘速將運輸之物品寄出，且其主觀上既係認為包裹內藏有易受損之電子零件、機房設備，則其密切關注貨物是否運抵及完好，且因運送物品涉及詐欺集團而以「那個」為隱晦代稱，衡情難認與常理相違，自不能以古家承與被告汪家偉聯繫頻繁、未言明為電子設備、器材、電器，逕以推論被告汪家偉主觀上即知託運物品夾藏毒品甲基安非他命。 ⒎至被告汪家偉固於主觀上認知本案運輸之內容為詐騙集團所用電子零件或機房設備，然客觀上並無「詐騙集團所用之電子零件或機房設備」存在，是被告汪家偉之行為亦無從構成共同詐欺或幫助詐欺罪，附此敘明。 (五)綜上所述，被告汪家偉對於乙○○、丙○○、庚○○、己○○及古家承共同以電器夾藏毒品運輸至澳洲之犯行，依卷內證據均無法證明其知悉該等電器內裝有毒品之事，更無從證明其與被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○及古家承等人就上開運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯行間有犯意聯絡及行為分擔。依本案卷內事證，尚不足認定被告汪家偉確有上開犯行之確信，審酌檢察官所舉事證，認並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告汪家偉確有前揭犯行之程度，即尚有合理之懷疑存在，依前開規定與判決意旨等說明，本於「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利於被告汪家偉之認定，而認被告汪家偉被訴運輸第二級毒品及私運管制物品出口等罪嫌尚屬無法證明。從而，本案既不能證明被告汪家偉確有公訴意旨所指此部分運輸第二級毒品及私運管制物品出口等罪行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認被告汪家偉此部分所涉罪嫌，與其所犯行使偽造私文書罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、撤銷改判之理由： (一)原審以上開被告乙○○、庚○○、己○○、丙○○運輸第二級毒品、被告汪家偉行使偽造私文書犯行事證明確，而予論罪科刑，惟查： ⒈就本案運輸第二級毒品及私運管制物品出口犯行，被告乙○○ 、丙○○、庚○○、己○○、共犯古家承與辛○○應有犯意聯絡與行為分擔，惟原審漏未就辛○○論以共同正犯，尚有未合。 ⒉被告乙○○雖於原審中否認運輸第二級毒品犯行，惟於本院已坦承犯行，已如前述，原審未及審酌被告乙○○於偵、審自白而未依法減輕其刑，容有未洽。 ⒊刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。申言之，刑事罪責固具有個別性，縱屬相類似案件，因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當然不能逕執他案據為本案量刑之準據，但有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，故應以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，就個別犯罪之動機、手段、態樣、情節、所生危害，暨行為人之品性、素行、智識、家庭經濟、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為斟酌考量，並妥適量刑。查： ①被告丙○○、庚○○、己○○部分：刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告丙○○具有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由，被告庚○○、己○○則均有同條例第17條第1項、第2項減刑事由，依照刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，即被告庚○○、己○○適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑時，因該條有「減輕或免除其刑」的規定，最多可減至三分之二，可降為有期徒刑1年2月以上，在別無其他理由的情況下，被告庚○○、己○○之減刑幅度理應較被告丙○○大，即應減至與被告丙○○有差別、較低之刑度，且就本案犯罪情節、分工及查獲經過等節觀之，原審就被告己○○量處與被告丙○○相同之宣告刑（即有期徒刑5年）、被告庚○○量處有期徒刑4年，似未充分衡量前開減刑規定之立法意旨，所為裁量結果難謂允當。 ②被告汪家偉部分：雖原審認其犯後飾詞圖卸，態度非佳，惟被告汪家偉於偵查之初即坦承冒用翰嵩公司名義出具提單、商業發票及裝箱明細予迪比翼公司以完成運送等客觀事實，嗣雖辯稱已徵得翰嵩公司同意，然此係屬被告辯護權之合法行使，且就本案犯罪情節、查獲經過等節觀之，被告汪家偉係在不知委託運送內容物為毒品之情形下為本案犯行、所得利益僅5千餘元，復於察覺有異時主動前往內政部警政署刑事警察局製作筆錄（詳如前述），原審於量刑時未詳予審酌上情，所為裁量亦難認妥適。 ⒋被告汪家偉為受託寄送本案包裹而行使偽造私文書，因此獲取5,619元之報酬，核屬其犯罪所得，原判決漏未就此部分之犯罪所得諭知宣告沒收，尚有微疵。 (二)檢察官就原審判決認被告汪家偉被訴運輸第二級毒品部分爰不另為無罪而提起上訴，上訴意旨略以：從事運輸毒品違法行為者有厚利可圖，主導犯罪之人為免遭查緝、遺失或被私吞，自無任意尋覓無信賴關係者或完全不知情之人運輸、代收毒品，而被告汪家偉從事國際運送業務已達17年，就化名為「陳明朗」之被告己○○係就運送費用竟以「包紅包」、「丟在地上」之方式給付，且均以公共電話聯絡約定面談各節，被告汪家偉亦自承其係以公司名義出口較不易受查驗，足見被告汪家偉知悉「陳明朗」所從事必涉及違法或極機密之事，所受託運送之物應為違禁品；再被告汪家偉於本案毒品到貨前密集聯絡古家承，倘被告汪家偉堅信所運送之物為電器，既未違法，何以於電話中仍隱晦詢問，足見被告汪家偉已然知悉所運送之物為毒品；再本案經澳洲警方查獲後，被告汪家偉尚與被告己○○同往85度C咖啡店討論後續事宜，果被告汪家偉對於不法包裹內容物毫無預見，被告己○○理應低調行事隱瞞被告汪家偉，以免其報警，豈有帶同被告汪家偉與其他共犯商討後續事宜，是以，原審判決未審酌上開證據，認事用法已有違誤，爰請求將原判決此部分撤銷，更為適法判決云云。惟按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。原判決既已詳述依卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認被告汪家偉被訴運輸第二級毒品、私運管制物品出口等罪嫌，屬不能證明，並於理由欄詳細說明得心證之理由，所為論斷與經驗、論理法則無違，亦無違背法令之情形，復經本院補充論述說明如前。是檢察官上訴意旨仍執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，復以被告汪家偉所辯不足採信，指摘原判決不當，均非可採，其上訴為無理由。至被告汪家偉猶執前詞否認犯罪，提起上訴，無非對原審已明白論斷之事項再為爭執，上訴亦無理由。 (三)被告丙○○上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟被告丙○○ 運輸第二級毒品部分，適用上開減輕其刑事由後宣告法定最低刑度，查無猶嫌過重之情形，業經說明如前，是其此此部分請求依刑法第59條酌減其刑云云，要屬無據。 (四)被告庚○○提起上訴請求為緩刑宣告、被告己○○提起上訴主張其已交回190萬元而不應沒收犯罪所得，均無理由（詳如後述）。 (五)又被告乙○○以原審就其運輸第二級毒品部分未及適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑、被告庚○○、己○○ 、丙○○主張原審量刑過重等為上訴理由，非無理由。且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院均予撤銷改判。七、爰審酌被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○均正值青壯，未能思以正途賺取所需，貪圖不正報酬或利益而從事運輸本案數量非微之第二級毒品甲基安非他命，嚴重漠視國家禁令，惟被告庚○○、己○○犯後自始坦承犯行，配合檢警查緝，被告乙○○、丙○○坦承運輸第二級毒品犯行，犯後態度非差，衡酌被告乙 ○○係負責統籌規劃整體運毒事宜，被告丙○○因熟於跨國運送，並邀約被告己○○參與運毒計畫，且擔任毒品甲基安非他命及資金傳遞之中間人，被告己○○則負責國際運送毒品執行者，被告庚○○則為與澳洲收貨之古家承聯絡窗口等分工情形、參與程度與預計所獲報酬等；另被告汪家偉雖否認行使偽造私文書犯行，然其主動向警供陳受託運送過程，利於本案運輸毒品犯罪之查緝，兼衡其為本案犯行所生危害及所獲利益。再被告乙○○高職畢業，於熱處理工廠工作，每月收入5至8 萬元，離婚，須扶養同住之2名小孩與父親（見本院4495卷第329頁）；被告丙○○大專畢業，外商公司業務，每月收入4 萬多元，已婚，須扶養小孩及岳父岳母（見本院4495卷第273頁）；被告己○○二專肄業，打零工維生，每月收入約2萬元，與未成年女兒同住，須扶養雙親（見本院4496卷一第311 頁）；被告汪家偉大學畢業，廚師，每月收入3萬多元，離婚，與前妻及兒子同住，無須扶養長輩（見本院4496卷一第330頁）；被告庚○○高中肄業，與家人一同經營早餐店，無固定薪資，離婚，需支付小孩扶養費，與母親同住（見本院4496卷一第372頁）等家庭生活及經濟狀況等一切情狀，各分別量處如主文第2至6項所示之刑。至被告庚○○固請求量處 2年以下有期徒刑，並給予緩刑之宣告，然衡酌本案所運輸毒品甲基安非他命之數量非少，本案犯罪情節非屬輕微，本院綜合量刑審酌事由等一切情狀，予以量處有期徒刑3年6月，已逾2年有期徒刑，不符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，被告庚○○求為緩刑宣告，即於法無據。八、沒收之說明： (一)被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○等人共同參與運輸第二級毒品甲基安非他命，業經澳洲警方查扣，並據以查獲共犯古家承，就古家承所犯部分業經澳洲昆士蘭最高法院於106年12月13日判處有期徒刑10年確定，此有上開澳洲法院判決及譯本（見原審重訴10卷二第355、357頁）在卷可參，古家承於澳洲判決判決確定迄今已4餘年，並經執行刑罰獲假釋返臺，堪認上揭經查扣之甲基安非他命已經澳洲國家單位執行銷燬而不復存在，且無流通之可能，爰不另為沒收銷燬之諭知。(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。而共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106年度台上字第3111 號判決意旨參照）。 ⒈被告己○○於原審審理時供稱：我向被告乙○○收取190萬元是我自己決定的，這是用在運輸、包裝及人力費用，我實際花費很少，因為這些都是我自己做，實際只花大約10萬元，省下來的錢就也算是我的報酬，本案如果成功運輸，我拿到的報酬就是這先拿的190萬元再加上100萬元等語（見原審重訴10卷四第44至46頁），堪認被告己○○所收取190萬元係其犯本件運輸第二級毒品犯行之犯罪所得。被告己○○雖於本院供稱：犯罪所得已經返還被告乙○○，我賣了兩間房子，我透過代書、仲介以正常買賣程序拿到現金後，再領現給乙○○，我已經返還450萬元，不應再宣告沒收等語，並提出不動產買賣契約書為憑（見本院4496卷一第298頁、本院4496卷二第103、165至171頁），惟該不動產買賣書上所示買賣雙方均非被告己○○或乙○○，且被告乙○○已否認有收到任何款項（見本院 4496卷二第119頁），是此部分尚難證明被告己○○已將上開犯罪所得轉手交還予被告乙○○。又被告己○○縱需負擔其所稱運輸、包裝及人力費用之成本約10萬元，惟此部分仍應計入被告己○○之犯罪所得而予以沒收，以達澈底剝奪犯罪所得，並根絕犯罪誘因之立法意旨，是被告己○○本件實際分得之犯罪所得應為190萬元，且不扣除其所稱之前揭成本，雖未經扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告己○○上訴請求不予沒收犯罪所得，尚屬無據。 ⒉被告汪家偉因本案受託運送而行使偽造私文書，獲有5,619元之利潤（計算式：00000-00000=5619），核屬其犯罪所得，如予宣告沒收或追徵，核無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，均依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (三)扣案如附表編號15所示之電腦主機，固經被告汪家偉陳明為供本案行使及偽造私文書所用之物（見原審重訴10卷一第155頁），然該電腦主機所查扣之地點係在原騰公司，有臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵21272卷一第29至35頁），難認係屬被告個人所有之物，爰不予宣告沒收。 (四)至其餘如附表編號2至12所示被告乙○○所有之物、如附表編號13、14所示被告汪家偉所有之物、如附表編號16至22所示被告庚○○所有之物，均無法證明與本案犯罪有直接關聯，爰不予宣告沒收。另被告汪家偉所偽造之提單、裝箱明細及商業發票，業已交付迪比翼公司而行使之，非屬被告汪家偉所有，故無從宣告沒收，附此敘明。貳、無罪部分一、追加起訴意旨略以：被告乙○○明知硝甲西泮（Nimetazepam ）、硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款規定之第三、四級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣三、四級毒品以營利之犯意，於107年至108年間某日，在臺北市中山區錦州街上之麥當勞旁某地下停車場內，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿原」之成年人，以6萬元之價格，販入含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色橢圓形藥錠（淨重1516.18公克，驗餘淨重1515.54公克，純質淨重15.16公克）、含第四級毒品硝西泮成分之橘色圓形藥錠（淨重92.94公克，驗餘淨重92.57公克，純質淨重2.78公克）共約2,000顆，欲伺機向不特定人兜售上開所購得之毒品。嗣尚未及賣出，即於109年2月18日9時50分許，在新北市○○區○○路000巷00號，為警持搜索票搜索，扣得如附表編號2至12之物。因認被告乙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又販賣毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於營利之目的而販入，既攸關應否成立販賣毒品罪責，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的取得毒品而持有，皆有可能。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或所為辯解不成立等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院101年度台上字第2285號判決意旨參照）。再依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、檢察官認被告乙○○涉犯販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪嫌，無非係以被告乙○○於警詢、偵訊中之供述、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090018912號鑑定書1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物鑑驗報告1紙（檢體編號0000000號）、海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片等為其主要論據。訊據被告乙○○固不否認持有如附表編號2、3所示毒品之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品、第四級毒品未遂之犯行，辯稱：這些毒品是我在酒店購買的，我當時有在玩的時候，施用毒品的量很大，後來我要照顧小孩就沒有再施用毒品，這些毒品就一直放著，我自己都忘記有這些毒品，我只是持有並沒有販賣的意圖等語（見原審重訴9卷一第46頁、本院4495卷第314頁）。四、經查： (一)被告乙○○於107年至108年間某日，在臺北市中山區錦州街上之麥當勞旁某地下停車場內，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿原」之成年人，以6萬元價格購入含第三級毒品、第四級毒品成分之藥錠合計約2,000顆而持有，嗣於109年2月18日9時50分許，為警持原審法院核發之搜索票於新北市○○區○○路 000巷00號執行搜索，扣得如附表編號2、3所示之橘色圓形藥錠、橘色橢圓形藥錠、附表編號8、9所示之電子磅秤2台、分裝袋1批之事實，為被告乙○○所供認在卷（見偵5956卷第54、192頁、聲羈35卷第45頁、原審重訴9卷一第46、92頁、本院4495卷第318、494頁），並有臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片附卷可佐（見偵5956卷第9至17、29至41頁）。而如附表編號2、3所示之橘色圓形藥錠、橘色橢圓形藥錠經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，各含有四級毒品硝西泮、第三級毒品硝甲西泮成分，此有該局109年5月1日刑鑑字第1090018912號鑑定書在卷可憑（見偵5956卷第347至348頁）。此部分事實，首堪認定。 (二)被告乙○○自警詢、偵訊、原審迄至本院審理時均供陳其購入如附表編號2、3所示之第三、四級毒品目的，係為供己施用，而否認有購入後再行販賣他人以營利之意圖；而其於本案為警逮捕後，經警對其採尿送驗結果，呈安非他命類、鴉片類、MDMA、大麻代謝物、Ketamine陰性反應，固有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物鑑驗報告在卷可參（見偵8350卷第213頁），然該份鑑驗報告至多僅能證明被告乙○ ○並無施用上揭甲基安非他命、MDMA、大麻、愷他命之事實，尚無從執此逕認被告乙○○於購入如附表編號2、3所示扣案毒品後，並均無施用該等第三、四級毒品硝甲西泮、硝西泮之情。追加起訴意旨執此逕認被告乙○○購入上揭毒品非單純自用，足佐被告乙○○係意圖營利而販入等情，難認有據。(三)再被告乙○○於警詢供稱：電子磅秤是很久以前我在吸食愷他命的時候，向別人購買因怕別人偷斤減兩，所以準備電子磅秤以防被騙，分裝袋是樓下公司放置樣品所用等語（見偵5956卷第53、54頁）。參以如附表編號8、9所示扣案物均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋則可用以分裝毒品，俾便施用、攜帶或保存，不能逕予排除上開扣案物均為被告乙○○用於秤重分裝毒品以供施用之可能性。是上開扣案物與被告乙○○是否有販賣之犯意、營利之意圖尚無絕對之關係，二者間並無具體直接之相當關連性，無足表徵被告乙○○確有販賣營利之意圖。 (四)復審酌扣案如附表編號2、3所示第三、四級毒品均為壓製成錠之藥錠，若經適當保存，仍得避免受潮變質，而被告乙○○ 購入後均以夾鏈袋封存，均非裸裝，並有扣案物照片在卷可參（見偵5956卷第29至33、37頁），經適當保管存放後，仍有一定之防潮功能，得以放置分次供自己施用，要非全無可能。再本案除扣得附表編號2、3、8、9所示第三、四級毒品、磅秤、分裝袋外，並未扣得諸如販毒帳冊或其他足以明確認定被告乙○○販賣第三、四級毒品之客觀積極證據，復無被告乙○○與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄或通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，且綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被告乙○○曾有尋找買主之舉，亦無證據可認被告乙○○確有意圖出售毒品，或以何種價格、方法、在何地點欲將上揭毒品出售何人之計畫，自難僅以其購入上揭毒品而持有之客觀事實，遽謂其係基於販賣意圖而販入上揭毒品或已著手實行販賣毒品，而認其有販賣毒品未遂之行為。再被告乙○○既無何對外銷售或行銷等外顯行為，尚難認定其主觀上係有營利之意圖，自亦無從成立意圖販賣而持有第三級毒品罪及意圖販賣而持有第四級毒品罪之餘地。 (五)綜上，檢察官提出之前開證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上揭說明，被告乙○○此部分涉犯販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂等犯罪自屬不能證明，應就此部分為被告乙○○無罪之諭知。 (六)至扣案如附表編號2、3、5、6所示之物，固為被告乙○○經查獲持有之第三、四級毒品，然其行為時，現行毒品危害防制條例第11條第5項、第6項尚未修正（毒品危害防制條例第11條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行），依修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項規定，僅就持有第三級毒品、第四級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰規定，而本案被告乙○○遭查獲持有第三級毒品、第四級毒品之數量，未達純質淨重20公克以上，有如附表編號2、3、5、6備註欄所示鑑定書可查，是就被告乙○○持有第三、四級毒品部分並未構成刑事犯罪，自應另循行政程序依法處理。另同日扣得之如附表編號4、7至12所示之物，或非違禁物、或非犯罪所得或供犯罪所用之物，自毋庸諭知沒收銷燬或沒收，均附此敘明。五、撤銷改判之理由：原審審理後，認被告乙○○販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂犯行而對之判處罪刑，並諭知就扣案如附表編號2 、3、8、9所示之物予以沒收，尚有未洽。被告乙○○以其並無販賣第三、四級毒品未遂之行為為由提起上訴，指摘此部分原判決不當，非無理由，原判決關於此部分無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18 條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴及追加起訴，檢察官江貞諭提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　10　　日刑事第十八庭審判長法　官何俏美法　官黃紹紘法　官陳海寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝文傑中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表：編號物品名稱及數量所有人/持有人備註 1 白色晶體20包（淨重19847.7公克，純質淨重15557.2公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分）古家承 ①澳洲國家檢測中心（National Measurement Institute,Australian Government）證明書1份（見偵24568卷第67至71頁）。 ②澳洲邊境部隊（Australian Border Force）及澳洲聯邦警察（Australian Federal Police）查獲。 2 橘色圓形藥錠1批【總淨重92.94公克，驗餘總淨重92.57公克，檢出第四級毒品硝西泮（耐妥眠Nitrazepam）成分，純度約3%，純質淨重約2.78公克】乙○○ ①海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押證物照片（見偵5956卷第9至17、29至41頁）。 ②扣押地點：新北市○○區○○路000巷00號乙○○居所。 ③內政部警政署刑事警察局109年5月1日刑鑑字第1090018912號鑑定書（見偵5956卷第347、348頁）。　 ④交通部民用航空局航空醫務中心109年3月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵8350卷第15、16頁）。　 3 橘色橢圓形藥錠1批【總淨重1516.18公克，驗餘總淨重1515.54公克，檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平Nimetazepam）成分，純度約1%，純質淨重15.16公克】 4 白色晶體1批（毛重327.04公克，淨重325.01公克，驗餘淨重324.97公克，檢出非毒品成分Hydroxylamine Hydrochloride） 5 黃色粉末1袋【實稱毛重4.7410公克，淨重4.1030公克，驗餘淨重4.0725公克，檢出Acetaminophen、Codeine、Chlorpheiramine、Diphenhydramine、第四級毒品溴西泮（溴氮平Bromazepam）成分】 6 內含白色細結晶之橘白色膠囊5顆【實稱毛重2.4060公克，淨重1.6820公克，驗餘淨重1.6524公克，檢出MMMP、第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分】（109年2月3日列為第三級毒品） 7 現金新臺幣27萬元 8 電子磅秤2台 9 分裝袋1包 10 金色IPHONE 6S PLUS行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 11 金色IPHONE 6行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 12 黑色Aquaris X行動電話1支 13 IPHONE 5SE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支汪家偉 ①海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押證物照片（見偵21272卷一第19至25、233、235頁）。 ②扣押地點：新北市○○區○○○街00巷0弄0號4樓客廳桌面及置物櫃上。　 14 ASUS X550V筆電（含電源線）1台 15 電腦主機1台汪家偉 ①海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵21272卷一第29至35頁）。 ②扣押地點：臺北市○○區○○○路0段000號3樓之1原騰國際有限公司。　 16 IPHONE XS MAX行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支庚○○ ①海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押證物照片（見偵21272卷一第39至45、237至243頁）。 ②扣押地點：基隆市○○區○○路00號庚○○住處。 17 IPHONE 7行動電話（含門號號SIM卡1張）1支 18 InFocus M2+ 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 19 提款卡6張 20 銀行單據17張 21 IPad（機型ME824X/A）1台 22 Acer（Aspire V3-771G）筆電1台

臺灣高等法院109年度上訴字第4495號

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