109年度上訴字第4667號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：110 年 05 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第4667號上訴人即被告李麗卿上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度訴字第581號，中華民國109年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第9346號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，共伍罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、甲○○自民國108年10月起，任職於「香堤男女養生館」（嗣於109年1月17日變更營業地址為臺北萬華區桂林路108號1樓）之櫃臺人員，工作內容包括接待客人、調度安排包廂及按摩小姐、整理毛巾、清潔包廂及店內環境、收取費用等，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之個別犯意，分別於下述各時地，容留鄭○明、劉○等成年女子為不特定男客從事以手搓揉男客生殖器之猥褻行為，並分別收取新臺幣（下同）1,300元至1,800元不等之對價，而有下列各行為：㈠於109年3月7日晚間7時許，容留鄭○明在上開「香堤男女養生館」包廂內，以1,800元之代價，為男客蔡○典按摩並以手撫摸蔡 ○典生殖器至射精之猥褻行為。㈡於109年3月13日晚間7時30分至8時許，容留劉○在上開「香堤男女養生館」包廂內，以1,300元之代價，為男客林○正按摩並以手撫摸林○正生殖器至射精之猥褻行為。㈢於109年3月13日晚間8時至9時許，容留陳○玲在上開「香堤男女養生館」包廂內，以1,800元之代價，為男客蔡○典按摩並以手撫摸蔡○典生殖器至射精之猥褻行為。㈣於109年3月13日晚間9時43分至10時43分許，容留陳○紅在上開「香堤男女養生館」包廂內，以1,300元之代價，為男客林○仕按摩，並於按摩過程中主動以手撫摸林○仕生殖器之猥褻行為。㈤於109年3月13日晚間10時55分許，容留該店按摩小姐劉○與男客陳○德在該店包廂內為猥褻行為性交易，嗣因警於同日晚間10時55分許至上開店內搜索，陳○德未及接受性服務。二、嗣員警於109年3月13日晚間8時至9時許間，先後在上址養生館大門外盤查自店內出來之客人林○正、林○仕及蔡○典，並持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於同日晚間10時55分許至上開店內搜索，在該店7號包廂查獲在場而未及接受性服務之男客陳○德，並扣押櫃臺內存放上開性交易所得現金3,9 00元及店內之監視器鏡頭8個、監視器螢幕1臺，而查知上開各情。三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，被告於原審準備程序表示同意作為證據（見109年度訴字第581號，下稱原審訴字卷，第44至46頁），於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執其證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第41、79至83頁），檢察官於本院準備程序亦表示同意作為證據（見本院卷第41頁），審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。㈡另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告於本院均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。二、認定犯罪所憑之證據及理由訊據被告固坦承於109年3月間在「香堤男女養生館」擔任櫃臺人員收費及引領客人之事實，然否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，辯稱：伊只是單純櫃臺人員，未經手店內人事與財務事宜及公司決策，沒有資格詢問客人及小姐要做什麼，不清楚客人及小姐在做什麼，也沒有收到額外的500元，伊是合法應徵，從事正當工作，它私底下有沒有不法其實真的跟伊沒有關係，師傅或客人要做壞事伊真的不知道；臨檢表上面將現場櫃臺寫成現場負責人，伊哪有能力負責什麼，有準時發錢就好，伊不會特別注意誰是老闆；店內是舊式老房，很狹長，櫃臺與包廂距離除隔一道厚實水泥牆外，更相隔7、8公尺之遠，完全無法聽聞得知包廂內之任何聲語；店內也有夫妻、父子、女性客戶來按摩，乃一般正常養生館，伊不覺有任何需懷疑之處；客人與師傅之對話內容屬他們私下交談，伊從不知道等語。經查：㈠被告於109年3月間至員警查獲當日，均在上開店內櫃臺從事收款、引領客人等工作，而陳○玲、劉○、陳○紅及鄭○明則均為上開店內之按摩小姐，按摩1人至少收取對價1,300元，嗣員警於109年3月13日晚間搜索，並扣押櫃臺內之3,900元現金，而該金錢係當日客人所支付對價等情，業據被告供承在卷（見原審訴字卷第42、43頁），核與證人即客人林○正、林○仕、蔡○典及陳○德於警詢或偵查中之證述、證人即店內按摩小姐陳○玲、劉○、陳○紅及鄭○明於警詢之證述大致相符（見109年度偵字第 9346號卷，下稱偵卷，第25至31、37至40、45至49、55至60、65至70、75至81、87至90、95至98、249、250、255、256、259、260頁），且有現場照片及扣押物品目錄表附卷可考（見偵卷第109、115至121頁），此部分事實，首堪先予認定。㈡被告雖否認為現場負責人，並辯稱：伊擔任櫃臺，是合法應徵，從事正當工作等語，然其就雇主身分及其工作內容，於警詢時供稱：(問：你係由何人雇用？）我不清楚，我的薪水都會放在抽屜上面寫我的名字，我再自己拿；工作內容有接待客人、整理毛巾、打掃店內環境、收取費用等，有時會用監視器監看畫面，看客人有無亂跑等語（見偵卷第12頁反面至13頁、第14頁反面)，於偵訊時供稱：（問：上開養生館的老闆是誰？）我沒見過，薪水就放抽屜，我上班時如果看到抽屜有信封寫大家的名字，那就是大家的薪水；我是櫃臺，負責接待客人，帶客人進包廂，也要負責打掃包廂的環境，還要洗毛巾；（問：老闆到底是誰？）我不知道等語（見偵卷第176頁反面）；於原審時供稱：我不知道老闆是誰；客人進來就跟我說要找哪個師傅，我就安排師傅進去，我負責收按摩的錢及做打掃清潔工作（見原審審訴卷第36頁)；我在櫃臺工作是收錢、打掃、帶客人去房間、安排師傅、洗毛巾、烘毛巾、折毛巾等環境整理的工作（見原審訴字卷第40、43頁)；一整個營業時間都是我擔任櫃臺，同時間早班加晚班，「香堤男女養生館」的負責人我不曉得是誰，我收到的錢都是放抽屜；薪水是在我上班前會有人放在抽屜裡面，我不知道是誰放的等語（見原審訴字卷第42頁)，於本院供稱：櫃臺工作就是接待客人及收按摩費以及大小毛巾清洗，還有房間整理；跟客人介紹、安排包廂及師傅，還有收費；有時候客人先付，有時後付，我通常簡單寫師傅的號碼、時間，簡單寫今天晚上幾個客人還有時間，下班的時候再把這個總數放在抽屜裡就好，小姐上班的時間有規定要上12個小時，小姐在休息室我知道，我是以有看到人來做安排等語（見本院卷第39、78、87至88頁），又查證人陳○紅於警詢中證稱：伊自2月底在該處從事按摩業，由櫃臺面試；櫃臺會發薪資等語（見偵卷第89至90頁），證人鄭○明於警詢中證稱：每月薪資都是寄放在櫃臺，我再自己去拿（見偵卷第40頁反面），證人陳○玲於警詢中證稱：每月薪資係由櫃臺人員所發放（見偵卷第42頁反面)，足見被告權限包括調度安排包廂及按摩小姐、清潔包廂及店內環境、收取費用等，亦有經手小姐面試、小姐至櫃臺拿取薪資事宜、以監視器監看店內等情，堪認其為現場負責人無訛。被告雖辯稱：伊是合法應徵，從事正當工作云云，然其迭稱：只是受僱，不知道老闆是誰，薪水有人會放在櫃臺，不知道是誰放的云云，然如係合法正當且單純僅受僱工作，豈有不知僱用者為何人之理，給付薪水方式更不可能係以不出面聯繫而以隱密方式為之，被告所辯顯難採信。㈢有關被告分別容留劉○等成年女子為蔡○典、林○正、林○仕、陳○ 德等男客為猥褻行為部分： ⒈證人林○正於警詢及偵查中證稱略以：伊在網路上看到暱稱「小葉」的劉○從事按摩之訊息，故而於109年3月13日晚間7時30分許至「香堤男女養生館」指定由「小葉」服務，櫃臺人員將伊帶至包廂內，劉○按摩15分鐘就問伊要做純的還是不純的等語，伊說不純的試試看，劉○就按摩伊大腿內側，然後主動碰觸伊生殖器幫伊打手槍，消費完後伊給櫃臺1,300元，於同日晚間8時許離開店內，伊總共消費30分鐘等語（見偵卷第55至60 、255、256頁），並有劉○手機截圖及林○正手機截圖附卷為憑（見偵卷第113、121頁）。 ⒉證人蔡○典於警詢及偵查中證稱略以：109年3月13日晚間8時10 分許，伊至「香堤男女養生館」後，櫃臺有詢問伊要編號幾小姐，伊跟她說隨機，櫃臺人員帶伊到包廂，（經警方提示按摩師名冊後）幫伊按摩的小姐是陳○玲，陳○玲詢問伊是否要加50 0元幫伊打手槍，伊說可以，陳○玲就用手幫伊打手槍，結束後伊拿2,000元給陳○玲，陳○玲有拿伊給她的2,000元去櫃臺，然後找了200元給伊，伊於同日晚間9時7分許離開店內，總共消費63分鐘，伊9時7分離去時消費完畢並離去時，經警方在西昌街與桂林路口上前盤查；伊前一次係於同年月7日晚間7時許有至「香堤男女養生館」按摩，當時係鄭○明為伊按摩，主動問伊要不要打手槍，並為伊從事打手槍之性交易服務，收取之金額一樣是1,800元；伊兩次結束半套性交易時，所射出的精液就射在紙內褲上等語（見偵卷第25至31、259頁）。而證人陳○ 玲及鄭○明於警詢時亦分別證稱：有為蔡○典按摩等語（見偵卷第39、47頁）在卷。 ⒊證人林○仕於警詢及偵查中證稱：伊在網路捷克論壇上看到綽號「小青」之陳○紅穿著清涼且身材火辣，所以就於109年3月13日晚間9時43分許至「香堤男女養生館」指明找陳○紅按摩，櫃臺帶伊到包廂內，陳○紅按摩約30分鐘後，開始以手指撫摸伊全身並說這樣很舒服吧，還說等伊把身體轉向正面會讓伊更舒服，伊將身體轉向正面後，陳○紅即以手撫摸伊胸部、手部及陰莖，問伊要不要特別的服務要再額外支付500元，就把伊的紙内褲脫到大腿之間，然後一直用手撫摸伊陰莖，摸了約30秒，伊說身上的錢不夠，沒有足夠的錢支付500元，陳○紅就說30 0元也做，伊思考後還是說不用了，陳○紅說男生單身做這個很正常，不然回家也只是看A片打手槍而已，還不如有人幫你服務等語，伊還是說不要，陳○紅就叫伊起身洗澡，按摩後伊到櫃臺支付1,300元，於同日晚間10時43分許離開店內，在臺北市萬華區西園路上為警盤查等語（見偵卷第75至81、249頁）。而證人陳○紅於警詢時亦證稱：有為林○仕按摩等語（見偵卷第88頁），足佐上開證人有至「香堤男女養生館」內按摩之事實。 ⒋證人陳○德於警詢中證稱：伊在捷克論壇上看到指壓精油互動按摩之訊息就聯繫對方，綽號「小葉」的劉○說可以做半套性交易服務，價格在2,000元以內，所以伊於109年3月13日晚間到「香堤男女養生館」向櫃臺說要找「小葉」，櫃臺就帶伊到包廂，之後警察就進來了等語（見偵卷第95至98頁），核與被告於警詢時供稱警方搜索時有1位男客在場（見偵卷第12頁反面）相符，並有劉○手機截圖附卷可參（見偵卷第121至122頁）。 ⒌查上開證人林○正、林○仕、蔡○典及陳○德係經員警分別在「香堤男女養生館」店外及店內盤查、詢問，卻均一致證稱上開店內有從事猥褻性交易等語，苟非確有其事而經其等親身經歷，上開證人實無可能分別為內容相同之證述，且無甘冒自己遭行政處罰或偽證、誣告之風險為虛偽證述之可能，此外復有劉○手機截圖及林○正手機截圖附卷為憑（見偵卷第113、121至122 頁），堪認證人陳○紅、陳○玲、劉○及鄭○明確有分別於上開時間在店內對證人林○正、林○仕、蔡○典及陳○德提供撫摸生殖器猥褻行為之性交易服務（陳○德部分未及接受性服務）甚明。㈣被告雖以前詞否認知悉並容留小姐為男客在養生館包廂內從事以手搓揉男客生殖器猥褻行為之性交易，然以經營養生館名義兼營容留女子與他人為猥褻行為，為常見之犯罪型態，被告非毫無社會經驗之人，對上情自無不知之理，被告於原審時供承伊跟養生館內的同事即師傅小姐關係不錯（見原審訴字卷第42頁），亦供承其工作內容包括安排包廂、引導客人至包廂、清潔包廂及使用過之毛巾，顯見被告會不定時因引導其他客人而經過包廂旁，而本案現場之包廂僅以拉簾相隔，內情極易曝露於外，有現場查獲照片在卷可參（見偵卷第117頁），衡諸常情，猥褻男性生殖器乃至射精之俗稱「半套」性交易服務係屬極私密之行為，且難以避免男客發出易遭察覺正進行猥褻行為之聲音，事後在用過之紙內褲、毛巾上亦常會留下精液等跡證，佐以被告供稱店內消費全身指油壓按摩120分鐘1,300元（見偵卷第13頁)，而上開男客在館內逗留時間少則30分鐘多僅63 分鐘，業如前述，與單純按摩之顧客注重店家確實提供約定時間之按摩服務迥異；若非與被告間就從事猥褻行為之性交易已有共識，上開4位按摩小姐豈敢恣意在僅以拉簾遮掩之包廂內，有恃無恐地與男客從事猥褻行為性交易服務，而按摩小姐又豈有甘冒遭發覺觸法之風險，在未取得店家明示或默示同意之情況下，貿然為男客提供猥褻行為性交易服務之理，堪認被告知悉店內按摩小姐有為男客提供猥褻行為性交易服務之情，卻仍為按摩小姐調度安排包廂，為營利而容留店內按摩小姐在「香堤男女養生館」包廂內與男客從事猥褻行為無訛。是被告所辯：櫃臺與包廂相隔甚遠，對於店內女子與男客從事猥褻之性交易行為不知情等語，洵無足採。㈤至證人陳○紅、陳○玲、劉○及鄭○明，雖均於警詢中證稱：沒有從事猥褻之性交易等語（見偵卷第38、46、65至70、89頁），然各該證人均係店內之按摩小姐，渠等所為之供述，攸關自己是否遭受行政處罰及被告是否涉有刑責，彼此利益與共，從而避重就輕、極力否認前開事實，亦屬情理之常，是證人陳○紅、陳○玲、劉○及鄭○明前開證述，無從資為有利被告之認定。㈥綜上各情以觀，足徵被告有於事實欄一所示各時、地，分別容留陳○紅、陳○玲、劉○及鄭○明於「香堤男女養生館」包廂內與男客從事猥褻行為性交易，而其等從事猥褻行為性交易，較之一般正常按摩舒壓服務，就特定客群，具有相當吸引力，可招徠有意進行性交易之男客前往該店接受按摩，對該店穩定經營及營收自有助益，堪認被告主觀上有牟利之意圖甚明。㈦綜上，被告以前揭各詞否認犯行，均非可採。本件事證明確，被告5次圖利容留猥褻犯行均洵堪認定，應依法論科。三、法律適用㈠按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所（最高法院91年度台上字第4349號刑事判決意旨參照）。次按刑法第231條第1項前段規定「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。又按刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。由刑法第231條第1項圖利媒介性交罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行為在內；且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。又數行為如無從認係於密接之時、地實行，亦難認係侵害同一之法益，如遽以接續犯而合為包括之一行為，評價僅成立一個罪名，難認與一般社會健全觀念相符，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數犯刑法第231條第1 項行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑法第231條第1 項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院107年度台上字第4813號判決意旨參照）。㈡核被告所為，均係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告容留劉○，縱尚未為男客陳○德為猥褻行為，依前開說明，自不影響被告犯罪之成立。㈢再被告於109年3月7日為如事實欄一㈠容留鄭○明與男客蔡○典、於109年3月13日先後為如事實欄一㈡容留劉○與男客林○正、事實欄一㈢容留陳○玲與男客蔡○典、事實欄一㈣容留陳○紅與男客林○仕、事實欄一㈤容留劉○與男客陳○德等在個別包廂內為猥褻行為，各係時間、空間、對象均可區別，彼此間已具有獨立性，犯意各別，行為互殊，自屬數罪，應分論併罰；本院審理時業當庭諭知可能分論併罰論以數罪之旨（見本院卷第78頁），無礙被告防禦權之行使，併此敘明。四、撤銷改判之理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告上開犯行應分論併罰，已如前述，原判決認被告上開犯行容留時、地無從區隔，屬同種想像競合犯，尚有未當。㈡被告上訴意旨執前詞否認犯罪，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照），就如何認定被告成立犯罪及其所辯如何不可採之理由，原審業已詳予論述認定之理由，並經本院補充說明，業如前述，其上訴固無理由，然因原判決有前述違誤之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，且原判決乃因適用法條不當而撤銷，雖係被告提起上訴，惟無不利益變更禁止原則之適用，特予敘明。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無妨害風化或使人為性交易經起訴判刑之前科紀錄，容留成年女子與他人為猥褻行為，並未使用暴力手段，對於社會法益之侵害及違反義務之程度，犯後否認犯行，兼衡其自述大學肄業之智識程度，曾從事旅行社、房地產及麵攤等工作，離婚之生活狀況（見原審訴字卷第88頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並審酌被告5次犯行之時間較為接近，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，責任非難之重複程度較高，綜合斟酌被告5次犯罪行為之不法與罪責程度、彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向及施以矯正之必要性等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，進而為整體非難評價，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。㈣沒收 ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。 ⒉就事實欄一㈡、㈢、㈣所示犯行，證人林○正、蔡○典、林○仕於109 年3月13日當日給付之金額各為1,300元、1,800元、1,300元，而員警於同日在「香堤男女養生館」櫃臺扣得之現金3,900元，即被告自109年3月13日3位客人取得之費用，每人1,300元，有被告供述（見原審訴字卷第43頁）及證人林○正、蔡○典、林 ○仕上開證述可稽，又警方當日在證人陳○玲放置於置物櫃內之皮夾扣得500元，業經警方依社會秩序維護法第22條規定沒入，有臺北市政府警察局萬華分局109年8月27日北市警萬分刑字第1093045368號函及所附警員職務報告在卷可憑（見原審訴字卷第59、61頁），堪認被告犯如事實欄一㈡、㈢、㈣所示犯行取得之犯罪所得，分別係1,300元，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於如附表編號2至4所示「罪名、宣告刑及沒收」欄各項下諭知沒收。至如事實欄一㈤犯行，業經證人陳○德於警詢證稱其當日尚未付款（見偵卷第97頁），顯未取得犯罪所得，此部分自無庸為沒收之宣告。 ⒊就事實欄一㈠所示犯行，證人蔡○典雖證稱其該次共交付1,800元予按摩小姐鄭○明（見偵卷第30頁反面），然參諸被告供稱櫃臺收取1,300元（見偵卷第13頁)，而警方在證人鄭○明放置於置物櫃內之皮夾扣得500元，業經警方依社會秩序維護法第22 條規定沒入，有上開萬華分局109年8月27日北市警萬分刑字第1093045368號函及所附警員職務報告在卷可憑（見原審訴字卷第59、61頁），堪認被告犯如事實欄一㈠所示犯行取得之犯罪所得係1,300元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於如附表編號1所示「罪名、宣告刑及沒收」欄項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋扣案之監視器鏡頭及螢幕，被告否認由其裝設（見原審訴字卷第85頁），且卷內無證據證明為被告所有或他人無正當理由而提供，爰不予沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　13　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官程欣怡中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收 1 事實欄一㈠甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收之。 3 事實欄一㈢甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收之。 4 事實欄一㈣甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收之。 5 事實欄一㈤甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

臺灣高等法院109年度上訴字第4667號

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