109年度上訴字第978號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 06 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第978號上訴人即被告古駿文指定辯護人簡大易律師(義務辯護人)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第712號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第27720號），本院判決如下：主文上訴駁回。古駿文緩刑叁年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。事實一、古駿文明知愷他命（Ketamine）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有。緣於民國106年11 月8日晚間8時30分許，在桃園市○○區○○路00號凱悅KTV附近，以新臺幣（下同）6,000元、3,500元之價格，向真實年籍、姓名不詳綽號「阿凱」之成年男子購得第三級毒品愷他命4包、含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之咖啡包7包，欲供己施用而持有（除扣案如附表編號1、2所示外，其餘業經古駿文自行施用完畢）。嗣因桃園市政府警察局楊梅分局新屋派出所員警執行查緝毒品探訪勤務，於同年11月9日下午3時39分許，接獲民眾持手機簡訊內容「富豪交通24H新車到，加里程不加價包車2000 GTR600 請撥0000000000」之廣告簡訊檢舉，派出所警員李奇峰乃喬裝購毒者並撥打該訊息所載之聯絡電話0000000000號表示欲購買毒品，古駿文於接到上開詢問電話後，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，與李奇峰約定在位於桃園市○○區○○街000號臻愛汽車旅館第111號房碰面，再行洽談、決定購買之第三級毒品數量及價格，警員李奇峰先行到達前述汽車旅館11號房等待古駿文，俟古駿文於同日下午4時30分許，依約持附表編號1、2所示毒品咖啡包、愷他命前往上址與李奇峰見面，雙方議定以總價4,300元買賣第三級毒品愷他命1 包、含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之咖啡包5包後，古駿文即將上述愷他命、毒品咖啡包交予李奇峰，李奇峰旋即表明警察身分將古駿文逮捕而未遂，並扣得如附表編號1所示之金翅膀包裝毒品咖啡包共5包（含袋毛重共16.36公克）、編號2所示第三級毒品愷他命2包（含袋毛重共1.69公克），及如附表編號3所示供其與喬裝購毒者之員警聯絡交易毒品所用之SAMSUNG 廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1枚）。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，業經檢察官、上訴人即被告古駿文（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時分別表示「沒有意見」、「同意有證據能力」等語（見本院卷第77頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見、辯論，依法進行證據之調查，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見106年度偵字第27720號卷第11頁至第12頁、第52頁、第75頁至第76頁，原審卷第114頁、第178頁，本院卷第74頁至第75頁、第109頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局員警李奇峰106年11月9日職務報告書暨簡訊內容翻拍照片、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場錄音譯文、查獲現場暨扣案毒品照片等在卷可稽（見同上偵卷第30頁至第33頁、第38頁至第39頁、第40頁至第41頁、第42頁至第44頁反面），復有被告為警查獲時，當場扣得如附表所示金翅膀包裝之咖啡包5包、白色結晶2包、搭配門號0000000000號之SAMSUNG廠牌行動電話1 具（含SIM 卡1枚）可資佐證。而扣案附表編號1、2所示之物，經分別送請交通部民用航空局航空醫務中心、台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑驗，確分別含有第三級毒品氯乙基卡西酮、愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司出具之106年11月21日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/B0000000）在卷可稽（見偵卷第86頁，原審卷第131頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認核與事實相符，應可採信。（二）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於警詢時供稱：販賣愷他命1包獲利500元、毒品咖啡包獲利100元至150元，但迄今未獲利等語（見同上偵卷第12頁），嗣於檢察官偵訊時供稱：以3,500元購入毒品咖啡包7包、6,000元購入4包愷他命，欲以愷他命1包2000元、毒品咖啡包1包600元之價格販售等語（見偵卷第52頁），足認被告確有賺取價差以營利之主觀犯意。復衡以被告接獲喬裝購毒者之員警李奇峰電話詢問毒品價格，在其與李奇峰素不相識，毫無特殊私人情誼之情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第三級毒品未遂部分，確有營利之意圖。（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行已經證明，應依法論科。三、論罪：（一）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第988號判決意旨參照）。（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決意旨參照）。是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪（原審認此部分係高、低度行為吸收關係，容有未洽，應予更正），特予說明。（三）又被告欲販售之毒品包含附表編號1 所示毒品咖啡包共5 包（檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分）、附表編號2所示第三級毒品愷他命1包，惟氯乙基卡西酮、愷他命均屬第三級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名（即販賣第三級毒品未遂罪），並無一行為而觸犯「數罪名」（侵害數法益）之情形，自無想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照），併此敘明。（四）刑之減輕事由之說明：（1）被告所為販賣第三級毒品未遂罪，因其已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，然事實上無法與喬裝購毒之員警完成買賣毒品之行為而不遂，仍屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。（2）按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議）。查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，業於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，已如前述，爰依前揭規定減輕其刑，並依法遞減輕之。（3）被告及其辯護人請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云（見原審卷第178頁，本院卷第91頁）。然按刑法第59 條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，其所為販賣第三級毒品未遂犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策，況販賣第三級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，被告經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑後，難認有何情輕法重之情事，無依刑法第59條減輕其刑之餘地。被告及其辯護人於原審、本院審理時請求適用刑法第59條規定，所執理由均屬刑法第57條關於犯後態度或個人經濟、家庭生活狀況等科刑審酌事由，要與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕有別，所辯難認可採，爰不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。四、駁回上訴之理由（一）原審適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38 條第1項等規定，審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視該等毒品之危害性，著手販賣予他人，所為已開啟助長毒品流通之風險，應予非難，惟考量其犯罪動機、目的、素行、手段、犯後態度、行為情節、著手販賣之毒品數量及其自陳國中畢業之學歷、家庭經濟情況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。另就沒收部分說明：①附表編號1 所示之毒品咖啡包5 包，經鑑驗內容含第三級毒品氯乙基卡西酮成分，而附表編號2所示之白色結晶，經鑑驗內容含第三級毒品愷他命成分，均具有違禁物之性質，且屬被告實行販賣毒品行為所用之物，應連同裝盛上開毒品之包裝袋（無析離必要），依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至鑑驗用罄毒品部分，因已滅失，無庸再予宣告沒收。②扣案如附表編號3所示之SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告用以聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。（二）被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，並供出毒品上游（然礙於證據有限，檢警無法立案調查），犯後態度良好，現已復歸社會，從事正當、穩定工作，足見被告並非專職販賣毒品之人，本案欲販售之毒品數量甚微，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（至其請求緩刑宣告部分，詳如後述）。惟本件審酌販賣第三級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，而被告本件販賣第三級毒品未遂之犯行，已合於刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，且有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，經適用上開規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，綜觀被告之犯罪情狀，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地，業經本院論述如前。被告提起上訴，請求再依刑法第59條規定再酌減其刑云云，委無可採，應認被告上訴為無理由。五、附條件緩刑宣告：（一）按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。（二）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第33頁至第36頁），其所為本件販賣第三級毒品未遂犯行，毒品數量非鉅，惟倘流入市面，將助長毒品氾濫，固應嚴予非難，然被告為本件犯行時，甫滿19歲，因一時失慮未周而為金錢利益所惑致犯本罪，於犯後已知所為非是，深具悔悟之意，足認被告經此教訓，當知所警惕；復審酌被告現年僅23歲，已有正當工作，有其提出之興江工程有限公司派工單存卷可佐（見本院卷第29頁），若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，是本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2 項第5 款、第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，以促其緩刑期間徹底悔過，並觀後效。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　2 　　日刑事第十八庭審判長法　官吳炳桂法　官黃紹紘法　官何俏美以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳芝嘉中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號項目數量鑑驗結果備註 1 金翅膀毒品咖啡包 5包含袋合計實稱毛重16.36 公克、淨重11.485公克，取樣1.1718公克鑑驗用罄，餘重10.3132公克，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）成份。交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號鑑定書（見原審卷第131頁）。 2 白色結晶 2包含袋合計毛重1.69公克，鑑驗取用0.0031公克用罄，檢出第三級毒品愷他命成份。台灣檢驗科技股份有限公司106年11月21日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/B0000000，見偵卷86 頁）。 3 SAMSUNG 廠牌行動電話（含門號0000000000號SI M 卡1 枚） 1具供被告本案聯繫販賣毒品事宜所用。

臺灣高等法院109年度上訴字第978號

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