109年度侵上訴字第265號｜刑事：家暴妨害性自主｜裁判日期：109 年 12 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度侵上訴字第265號上訴人即被告 0000-000000A 選任辯護人魏大千律師潘昀莉律師龔英斌律師上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第12號，中華民國109年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第25199號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、0000-000000A（姓名年籍詳卷）係成年人，為代號0000-000000少年（民國00年00月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之父，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎0000-000000A知悉A女於案發時為未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：㈠於105年2月至6月間某日（Ａ女就讀國小2年級下學期時）晚間 7、8時許，在桃園市桃園區住處（地址詳卷），見Ａ女已熟睡後，竟基於乘機性交之犯意，從廚房冰箱拿出小黃瓜1 條，走向Ａ女睡覺之客廳沙發，站立在沙發旁。此時Ａ女雖已清醒，然因心理恐懼而不敢出聲，繼續裝睡，未讓0000-000000A察覺此情。0000-000000A遂將Ａ女之內、外褲脫下，並持小黃瓜插入Ａ女之陰道內抽動，以此方式對Ａ女為乘機性交行為1次。㈡於上開行為後至106年6月間某日（Ａ女就讀國小2年級下學期至國小3年級時）晚間9、10時許，在上開住處，見Ａ女已熟睡後，竟基於乘機性交之犯意，從廚房水果籃拿出香蕉1 條，走向Ａ女睡覺之客廳沙發，站立在沙發旁。此時Ａ女雖已清醒，然因心理恐懼而不敢出聲，繼續裝睡，未讓0000-000000A察覺此情。0000-000000A遂將Ａ女之裙子掀起，內褲脫下，並持香蕉插入Ａ女之陰道內抽動，以此方式對Ａ女為乘機性交行為1次。㈢於106年6、7月間某日（Ａ女就讀國小3年級升4年級暑假時）下午5、6時許，在上開住處，見Ａ女已熟睡後，竟基於乘機性交之犯意，走向Ａ女睡覺之客廳沙發，站立在沙發旁。此時Ａ女雖已清醒，然因心理恐懼而不敢出聲，繼續裝睡，未讓0000-000000A察覺此情。0000-000000A遂將Ａ女之內褲脫下，以手指插入Ａ女之陰道內抽動，以此方式對Ａ女為乘機性交行為1次。二、案經Ａ女之母0000-000000B（姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）告訴及桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其係Ａ女父親，於105年2月至106年7月期間，與Ａ女同住在桃園市桃園區居處（地址詳卷）之事實，惟矢口否認有何成年人故意對少年乘機性交之犯行，辯稱：我沒有對Ａ女做過這些事情，因為我需要值夜班，上開犯行時間我都不在家等語。辯護人為被告辯稱：本案所稱之補強證據均是由Ａ女轉述而來，充其量只是衍生證據，實際上缺乏補強證據，驗傷單也僅能證明Ａ女處女膜曾經有受傷，無法直接推論被告有為上開犯罪，且被告確實有在全鋒與台欣公司工作領薪等語。經查：㈠被告與Ａ女為父女關係，2人於105年2月至106年7月期間同住在桃園市桃園區居處（地址詳卷）之事實，業據被告於警詢、偵訊時及原審、本院審理中均供承在卷（見偵卷第3頁背面、第23頁至背面；原審卷第43、224頁；本院卷第59頁），並經證人即被害人Ａ女於偵訊時及原審審理中、告訴人Ｂ女、Ａ女之妹Ｃ女於偵訊時之證述相符（見他卷第2頁至背面；偵卷第17頁背面至第18頁；原審卷第98頁），復有現場照片8張在卷可稽（見偵卷第9至11頁），此部分事實，首堪認定。㈡Ａ女之證述可信： ⒈按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院100年度台上字第4975 號判決意旨）。再者，證人之證詞，屬供述證據之一種，其對於事物之觀察、知覺、體會，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，常隨時日間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。 ⒉證人Ａ女於偵訊時證稱略以：案發當時我和爸爸、我媽生的妹妹Ｃ女、繼母、繼母生的兩個妹妹、1個弟弟、祖母共8個人租屋住在桃園市桃園區，共一層樓，有兩個房間，被告、繼母、繼母所生弟妹住在一間，另一間是祖母、Ｃ女住，被告叫我睡客廳沙發上；第一次是在我國小2、3年級時發生的，那天晚上大約7、8時我已經在客廳睡覺了，其他人那時候也睡了，他們都比我更早睡，然後有人走出房間的聲音吵到我，我睜開眼睛就看到一個高大的人影，我知道那人是被告，我看到他走去廚房打開冰箱，拿了一條小黃瓜，然後被告走到客廳我睡覺的沙發上，我就假裝閉上眼睛在睡覺，我以為被告看到我睡覺就不會來吵我，結果被告就把我的睡褲和內褲一起脫下來，然後人就站著低頭把小黃瓜插到我的陰道裡面，被告一直亂動小黃瓜在那邊抽插，持續約5到10分鐘後，被告就回到廚房把小黃瓜洗一洗拿去冰箱，然後就回他房間，這一次Ｃ女有看到，因為被告在弄我的過程中我有點不舒服，所以我有偷偷睜開眼睛一下，看到沙發旁我頭的位置站著一個很小的人影，我知道那是Ｃ女，Ｃ女有看到，但她嚇到不敢出聲，後來就默默走去廚房喝水然後走回房間，第二天早上Ｃ女問我被告昨晚在對我做什麼，因為Ｃ女有聽到聲音，我回答「這是大人做的事，你不要問」，然後Ｃ女就問那該怎麼辦，我說沒有怎麼辦，趕快去上學；另一次，被告是拿香蕉弄我，那天是晚上大約9、10時，隔天要上課，當時我也是睡在客廳沙發上，被告就去廚房餐桌上的水果籃拿香蕉，之後被告就走過來沙發這裡，他把我的裙子掀起來，脫掉我的內褲，一樣是站著拿著香蕉在我陰道抽插，大約持續15到17分鐘，時間還蠻久的，我人是醒著，但還是假裝在睡覺，這一次沒有其他人走出來也沒有其他人看到；之後還有一次，是我國小3年級升4年級暑假時，被告用手指弄我下面，那天下午5、6時我在客廳沙發睡覺時，被告走過來站在沙發旁，我忘記那天的衣著是穿甚麼，被告脫掉我的內褲，用手指在我陰道內一直弄一直弄，這一次我也是裝睡，持續多久我忘了，然後被告就回他自己的房間；上開3次我人都是醒著，但還是假裝在睡覺，我不敢表現醒著，也不敢揮開被告的手，因為我怕被告會打我等語（見他卷第2頁背面至第4頁背面）。 ⒊證人Ａ女於原審審理中證稱：我一年下學期快結束時，被告要求我一個人，睡覺要在客廳沙發上，不能回房間，除非我有事情要找祖母，被告對我做這3次行為時，我都是躺在沙發上，眼睛閉上，而我以前有幫家裡洗過菜，會感覺得到小黃瓜、香蕉這些東西是甚麼，有時候也會瞇瞇眼，我平常睡覺都穿隔天上學要穿的衣服，拿小黃瓜那一次，被告事先走到廚房再走到我身邊，我是聽到腳步聲及打開冰箱的聲音，被告拿了一條小黃瓜走到我身邊，把我的外褲及內褲一起脫下，脫下前被告並無叫我，我是瞇瞇眼，並且感覺到有東西抽插我下體，陰道感覺冰冰涼涼的，但因為身體內部會比較熱，所以後面就感覺有點溫溫的，但是我不會痛，我怕被爸爸打所以不敢扭動或尖叫，後來被告就把小黃瓜從我下體拿出來之後，洗一洗放回冰箱，也沒有幫我穿上褲子，等到被告進房間，沒有人後，我就自己穿上褲子，Ｃ女是因為聽到聲音，在被告回房間後過幾分鐘後才出現在客廳，隔天早上也有問我被告對我做何事；被告拿香蕉弄我那次，我也是躺在沙發上睡覺，瞇瞇眼看到被告又出來了，被告把我的裙子掀起，脫掉我的內褲，拿香蕉抽插我下體，我有感覺香蕉在我陰道內，這次我也是裝睡，弄完之後，被告把香蕉放回去，我還是一樣是自己穿上內褲；106年6月這次，被告直接走到我身邊，一樣脫掉我內褲，放兩根手指在我陰道內，這次我也是裝睡，沒有感覺到痛，然後扭動身體，沒有尖叫或反抗，也沒有表現醒來或是揮開被告的手等語（見原審卷第100至122頁）。 ⒋綜觀上開證人Ａ女於偵、審中證詞，就其受被告分配須睡在客廳沙發，以及被告於前揭事實欄一、㈠至㈢所示時間，分別以小黃瓜、香蕉、手指插入Ａ女陰道內，案發時Ａ女雖已清醒但假裝睡著，第一次案發之隔日C 女向其詢問昨晚發生何事等主要情節，前後證述一致，且對於辨識插入陰道物品之過程，於原審審理中證稱：我當時是瞇瞇眼，而且曾經和妹妹一起把家裡的燈或窗簾關起來，玩黑暗中用眼睛和手分辨物體的遊戲，再加上房間、廁所和外面路燈的光會透進來，所以可以分辨插入陰道的物品；第一次時我聽到腳步聲及打開冰箱的聲音，然後感覺到陰道內一開始冰冰涼涼的，但因為身體內部比較熱，所以後面就感覺有點溫溫的，我以前有幫忙洗菜，所以感覺得出來那是小黃瓜；第二次時我看到被告又走出來，手裡拿著黃色的東西，剛好家裡前幾天有買水果，唯一黃色的東西就是香蕉，弄完後我聽到被告把香蕉放回去，因為腳步聲很大；第三次時被告沒有先去廚房，直接走到我旁邊，我發現放進去的東西跟之前不一樣，是比較粗，而且是兩根東西在裡面，我之前有摸過被告的手，過馬路時有牽過，所以知道他手的輪廓和感覺等語（見原審卷第102、114至117、119至121頁），內容亦合理、明確，經檢辯於原審交互詰問之直接審理結果，其證言與偵查中並無重大出入之瑕疵可指。復核與卷附敏盛綜合醫院診斷證明書所載：Ａ女之處女膜6 點鐘方向有陳舊性裂傷等情相符（見他卷不公開卷第26至28頁）。雖針對Ｃ女走出房間之時間點，在偵查中與審理中所述不一，然其於原審審理中已經更正，並說明之前偵查中提及Ｃ女是在被告對其以小黃瓜抽插其陰道時出現，是有點搞不清楚才那樣說等語（見原審卷第118頁），以案發彼時Ａ女未滿14歲之觀察與記憶能力，則其關於遭性侵之正確時間及地點，自難免記憶有所混淆，是此部分Ａ女前後不一致之證述，衡情係屬正常，尚無從為被告有利之認定。參以前述Ａ女作證之整體過程，均足使本院確信其證詞為真正，而認證人Ａ女之證詞具有相當高之可信性。㈢其他補強證據： ⒈按被害人（或告訴人）之供述，固不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被害人指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指訴之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。再者，犯罪競合之數罪併罰，各罪分別獨立，故每一罪之自白或指訴，皆須補強證據，固無疑義，然數罪間如有關聯性，一補強證據同為數罪自白或指訴之補強，仍有可能，自不能任指為違法（最高法院107 年度台上字第4321號判決意旨可資參照）。 ⒉Ａ女陳述本案時之過程及反應：又性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告及被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之；又證人轉述被害人所陳關於被侵害之事實，因非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。故必證人親自見聞之事與被害人所指證之被害事實具有關聯性，始得作為被害人證言之補強證據（最高法院107年度台上字第3635號、107年度台上字第2159號判決意旨參照）。茲就本案之其他補強證據，分述如下：⑴證人即Ａ女就讀學校之輔導老師高○嬴於原審審理中證稱：Ａ女被學務主任帶到輔導室時，學務主任只有跟我說大概的情況，沒有告訴我細節，我與Ａ女晤談時，Ａ女情緒還算平靜，我詢問Ａ女「被告對你做了什麼」時，Ａ女就說被告用小黃瓜、長條狀物品插入她陰道內，Ａ女陳述時沒有哭泣或焦慮的反應，但也不是像說故事般流暢陳述，需要我引導發問，Ａ女才願意多講一點，例如Ａ女提到被告有一些侵入性的行為後，我會再問她「那被告還有沒有做一些其他的事」，Ａ女才會再繼續講等語（見原審卷第190至191頁）。就A女上開與輔導老師高○嬴之應答情況觀之，與一般遭性侵害被害人常受羞恥、厭惡、防禦、自我封閉等情緒影響，導致不願或無法順暢連續陳述之情形相符，足徵Ａ女首揭遭被告性侵之證述並非子虛。 ⑵證人即諮商心理師丁志菡於原審審理中證稱：原審卷第1 51至153頁的心理諮商評估報告是106年10月27日至107 年6月29 日期間，經過我與Ａ女會談23次後做出，會談中我發現Ａ女是用字遣詞十分精煉的人，語言表達能力非常好，我怕她使用一些模糊的形容詞，所以我請Ａ女用畫圖的方式來具體表達，讓Ａ女自己去思慮、整合、呈現、抒發，我先請Ａ女選出與被告比較像的圖卡，Ａ女選出了被告公開、私底下的樣子各1 張，並在旁邊畫了小女孩哭泣、生氣的圖，還有1張「不開心指數表」，我問Ａ女為何會有這樣的情緒，Ａ女就畫了4 格漫畫，再延伸成10格漫畫，畫出了遭被告性侵的過程並一一解釋，在上開與被告相關的圖畫中，Ａ女把自己的臉畫得很大，情緒畫得很明顯，但手腳都呈現火柴狀或沒有下半身，相較與母親相處的圖像差異甚大，所以認為Ａ女在被告面前採防禦姿態及潛藏性方面的議題，隱藏自己的身體；在畫上開圖畫時，Ａ女下筆神速，在我提出主題當下即刻動手，不消幾分鐘便完成1 張圖，形成所謂「創傷式的回憶」或「侵入式的回憶」，我覺得Ａ女在畫那些畫時完全沒有去想，就好像畫面已經刻在腦海裡，就算不希望回想也會不斷出現，表示Ａ女覺得這個事件很重大、很嚴重，是創傷回憶的一種呈現，而且從與Ａ女持續對談的過程中發現，A女所畫的圖和敘述的內容，如果是想像出來的，Ａ女就會說那是她希望的樣子，或是有出處的話，Ａ女也會告訴我是出自哪本書、哪首歌或哪個文章，而Ａ女在畫遭被告性侵的圖時，沒有說這是幻想的或從哪邊來的靈感，而且是很快地下意識動作畫出來的，所以我覺得可信度很高；在會談的總和評估還發現Ａ女用「性奴」來描述自己，認為異性將自己物化，表示Ａ女對自己的身體抱持負面態度，還有憤怒與復仇的願望、無力無助、害怕、憂鬱的情緒，導致Ａ女出現心理創傷，包括身體形象創傷及情緒創傷；身體形象創傷是因為Ａ女身材比較豐腴，且國小2 年級開始出現第二性徵，Ａ女覺得是因為自己的身材造成異性覬覦，所以想要進行印度的「燙乳」儀式，遮掩自己的第二性徵，而情緒創傷是從憤怒、哀傷感覺出來的，Ａ女到後來有點沉溺在哀傷裡面，會不斷地去找一些黑色的劇情或主題沉浸在裡面，甚至對死亡的嚮往，這些情緒創傷和身體形象創傷是同時來自於被告對她的性侵和其他不當管教等語（見原審卷第197至213 頁）。由上述Ａ女作畫時顯現之創傷式回憶，及負面情緒所引發之身體形象創傷、情緒創傷，適足以佐證並補強Ａ女上開證述遭被告性侵害等情之憑信性。 ⒊本案揭露之過程：再觀諸證人Ａ女於偵訊時及原審審理中證稱：這三次遭性侵我都有和祖母說，但是祖母都說被告怎麼說我就怎麼做，就是乖乖聽被告的話，我沒有和繼母說，因為他都不怎麼管我，我也不想理他，我也沒有告訴母親Ｂ女，因為怕Ｂ女傷心難過，也怕被告打我，每次在Ｂ女來的前10分鐘，被告會向我和Ｃ女說在被告家發生的事不可以告訴Ｂ女，如果我們不講的話，被告就會買東西給我們；手指這次之後，我覺得事不過三，無法再忍耐，想要抒發心情，剛好開學後和課後班同學們聊天，他們聊到他們自己的父親很好，我就覺得我自己與眾不同，所以將我遭到被告性侵的事告訴同學們，原本我和同學們約定好不要跟老師說，因為老師知道之後一定會去跟被告說，我不希望被被告打，但同學們在經過1、2天的生命教育課後，就將這件事告訴班導師，讓我覺得很訝異，怎麼可以跟老師講，說好一起當朋友，說好的約定呢等語（見偵卷第3頁至背面，原審卷第122至123、128至130頁）。就被告不願Ａ女、Ｃ女將家中發生之事告知Ｂ女一節，核與證人Ｂ女於偵訊時證稱：案發後我有問Ａ女為何不跟我說，Ａ女告知因為被告說不能告訴媽媽家中的任何事情，如果跟媽媽說的話，以後Ａ女就能來找媽媽了，Ｃ女也有一次突然跟我說，被告叫她不准跟媽媽說任何家裡的事情，如果說的話就要把媽媽殺掉等語（見偵卷第18頁背面）相符一致。由上可知，Ａ女遭被告性侵後，向祖母反映未獲置理，且因害怕被告責罰及Ｂ女擔心而不敢告知Ｂ女，此與一般家內性侵案件，尤其是父女間性侵案件，被害人既為年幼子女，對於遭性侵過程若予以揭露，恐會破壞原本家庭關係或遭家族成員責難之處境相符。又Ａ女於第三次遭性侵後感覺忍無可忍，於同學間聊天提及父母子女相處方式之話題時，將遭性侵之事說出以抒發情緒，然又要求同學不可將此事告訴老師，足見Ａ女並非刻意向他人主動陳述遭性侵害之過程，是本案縱使Ａ女於案發後沒有立即報案、表現無異狀等情，亦難遽認Ａ女係故意誣陷被告，進而認為Ａ女證述有何不可信之處。 ⒋被告主觀犯意之認定：按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且兩罪法定刑相異，揆諸前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。本案Ａ女於被告對其進行上開3次乘機性交行為時雖已清醒，但因畏懼被告責罰而未表達其不願之心理，而僅佯裝繼續熟睡無反抗之動作，是被告在客觀上雖係對已清醒之Ａ女為強制性交之行為，但在主觀上實則係利用Ａ女熟睡而不知抗拒之機會對A女乘機性交，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，被告上開所為應評價為乘機性交。 ⒌辯護人其他辯述不可採： ⑴證人Ｃ女雖於偵訊時證稱：夏天時，Ａ女會自己一個人睡在客廳，我和祖母還有另一個妹妹會睡在一間，冬天的時候祖母會去睡沙發，我跟Ａ女一起睡房間，我沒看過被告對Ａ女做什麼不恰當的事，因為我睡得很熟，有一次我去冰箱找水喝的時候，看到被告在客廳，有聽到尖叫聲，我走回房間看到Ａ女在睡覺，我沒印象Ａ女在客廳沙發睡覺時，被告有對她做什麼事，或我隔天有無向Ａ女詢問等語（見偵卷第17頁背面至第18頁），於輔導老師高○嬴晤談時證稱：對於被告是否有亂摸Ａ女，或對Ａ女做侵入性的傷害行為，我沒看過也不知道等語（見偵卷第13頁）。惟審酌Ｃ女為98年10月生，案發時年僅7至 8歲，其觀察、理解、記憶等能力難免有不足之處。況被告曾要求Ａ女、Ｃ女不能將家中發生之事告知Ｂ女，已如前述，故Ｃ女亦可能因害怕遭被告責罰而未說出實情。而證人Ａ女之前揭之指述具有可信性，復有前揭事證可茲補強，業經認定如前，自不能以Ｃ女上開有瑕疵之證述內容，推翻Ａ女關於遭被告乘機性交證述之憑信性。辯護人辯稱：Ａ女所述與證人Ｃ女之證述多有不符之處等語，尚不足採為有利被告之認定。 ⑵Ａ女處女膜之陳舊性裂傷，無法辨斷是何種外力造成一節，固有敏盛綜合醫院109 年5 月13日敏總（醫）字第1090002285號函暨所附法院來函回覆意見表1份附卷可參（見原審卷第162至163頁）。惟證人Ａ女於原審審理中證稱：我曾在國小1年級時上網看性教育影片，介紹女性和男性的身體分別、生理狀態，也有介紹性交的部分，讓我知道生命是如何產生的，但是我知道我當時還太小，不能嘗試，我也沒有自慰過等語（見原審卷第103 至105、132頁）。是辯護人辯稱：Ａ女處女膜裂傷未必與被告有關，且無法確認是何物造成，可能係Ａ女自己造成等語，核與事實不符，不足憑採。 ⑶被告雖再辯稱：前揭指訴時點我值夜班在工作，不在家，不可能對Ａ女性侵等語。辯護人亦辯護稱：被告工作是配合跟信用卡公司合作的拖吊業者，車在定點等待，等著哪邊有道路救援，電話撥進來，全鋒公司再指派他過去，不是領固定月薪，而是類似承攬，看他當月協助幾個道路救援工作，論件計酬，因此不會有上班打卡紀錄，但確實有台欣企業社、全鋒汽車股份有限公司（下稱全鋒汽車公司）對被告發薪跟匯款紀錄之事實。惟查，被告於本院審理時即已陳稱：檢察官指訴的犯行日期，不確定我在不在家，因為我需要值夜班，一個月一次，一次值一個禮拜，是值晚上八時到隔天早上八時，是星期一晚上值到下週二早上等語（見本院卷第59頁）。是被告既非於本案犯行期間，每日需於夜間值勤，已難認被告確實有於前開犯行時間，外出工作，而有不在家之情事。況經原審依被告及辯護人聲請函詢被告於任職公司之出勤結果（見原審卷第46頁），台欣企業社函覆：本公司於106年9月才開始承接全鋒汽車公司業務，故無法提供被告出勤紀錄等語（見原審卷第63頁）；另全鋒汽車公司則於109年5月6日以全字第109009號覆稱：經查被告未任職於本公司等語（見原審卷第159頁），是即便被告確實因承攬之故，係論件計酬，無在上開公司任職，亦難作為被告於本案犯行時間不在場之證明。是被告與辯護人上開所辯，要屬無據。 ⒍其他證據調查之聲請亦屬不必要，說明如下： ⑴辯護人雖於原審審理時，曾聲請向敏盛醫院函詢「年紀約7、8歲之兒童，其陰道未有潤滑下，其下體如欲以小黃瓜、香蕉、成年人手指插入是否能一次插入？插入後下體是否會有疼痛感？」（見原審卷第145頁），欲證明Ａ女指訴被告對其所為之犯罪手段不合常理。然疼痛感之有無，隨個人體質差異、耐受度強弱、物品插入深淺等因素而有所不同，況迄本院言詞辯論終結前，均未建立「Ａ女陰道是否有潤滑」此一前提事實，又此一前提事實亦與本案被告對Ａ女為乘機性交犯行之要件成立與否無涉。故上開函詢事項核屬假設性提問，不能證明與本案待證事實有何關聯。 ⑵辯護人於本院審理時，除卷附之晤談紀錄表之外，復聲請調閱Ａ女就讀學校之輔導資料紀錄卡，欲藉Ａ女平常言行及品行，證明Ａ女較早熟，言論可能不實等語（見本院卷第64、86頁）。然Ａ女過往在校言行，除與本案無關聯性外，即便其在校言論曾有不實之處，亦無從推認其於本案所述均有不實或證明力較低之情形。 ⑶至於辯護人於本院審理時聲請將被告與Ａ女均送測謊鑑定，以證明被告所辯為真，Ａ女所言不實等語（見本院卷第64頁）。惟測謊鑑定之結果，以目前實務之見解，雖非絕無證據能力，然於施測時因尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐，尚難作為判決之唯一依據，抑或唯一之補強證據。況被告亦無自證己罪之義務，因此縱認被告所辯不能成立，仍需有積極證據證明其犯罪，尚不得僅憑被告測謊之結果，遽為被告有罪或無罪之認定。基此，被告之測謊鑑定既不能作為被告有罪之唯一論據，被害人之測謊鑑定自不足為被告有無犯罪之論據。⑷本案事證已明，辯護人上開調查證據之聲請，核無關聯或無必要，依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2 款、第3款之規定，駁回其聲請。㈣被告身為Ａ女之親生父親，迄案發前均與Ａ女同住，對Ａ女於案發時尚未滿18歲一節，自無諉為不知之理。故被告於前揭事實欄一、㈠至㈢所示行為時，均知悉Ａ女為未滿18歲之女子等情，亦堪認定。而證人Ａ女前揭之指述既具有可信性且無瑕疵可指，復有前揭事證可資補強，自堪認其證述在上開住處遭被告性侵害等情，應堪採信。是被告辯稱：我沒有對Ａ女做過這些事情等語，核與事實不符，不足採信。辯護人曾於原審辯稱：Ａ女與被告、繼母感情不睦，並且稱繼母為「小三」，無法排Ａ除女基於報復之心理，藉此羅織不實事實以誣指被告之可能等語，亦難憑採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2款分別定有明文。查被告與Ａ女為父女之直系血親關係，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告對Ａ女所犯本件犯行，均構成對Ａ女身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，並為同法條第2款所稱之家庭暴力罪。㈡又Ａ女為96年12月生，於前揭事實欄一、㈠至㈢時均為未滿18歲之女子；被告則係60年1月生，行為時為已滿20歲之成年人，有其等年籍資料存卷可查。是核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。被告所犯上開各次犯行，雖亦均成立家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢被告前於106年間因酒後駕車公共危險案件，經法院判決判處有期徒刑2月，併科罰金5000元確定，於106年10月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院不得閱覽卷），是其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟審酌被告於構成累犯之前案為公共危險案件，與本案犯罪型態及罪名均不相同，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪之情形。揆諸司法院釋字第775 號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰不加重其刑。㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1」。被告行為時為已滿20歲之成年人，竟故意對未滿18歲之少年Ａ女犯上開3 罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。叁、駁回上訴之理由：一、原審以被告成年人故意對少年犯乘機性交罪之罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第1項、第51條第5款，並爰審酌被告僅為滿足自己之性慾，竟對共同生活之Ａ女為強制性交之行為，對Ａ女之性自主決定權未予尊重，自應受一定程度之刑事非難。兼衡本件犯行之手段、所生危害程度及對Ａ女所生之影響、被告犯後態度（未坦承犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況、被害人Ａ女對本案表示之意見等一切情狀，各量處有期徒刑3年10月。復以被告上開犯行，被害人相同，犯罪性質類似，犯罪期間為Ａ女國小2年級至升4年級暑假，衡諸實質侵害法益之質與量，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，因此定其應執行之刑為有期徒刑8年。另說明被告持犯前揭事實欄一、㈠、㈡所示犯行之小黃瓜、香蕉雖為被告所有，然未扣案，復乏確據證明前揭物品尚屬存在，堪認該等物品已滅失而不宜執行沒收。雖依刑法第38條第4項之規定得追徵其價額，惟上開物品為日常生活所用之物，單獨存在不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是認無追徵之必要，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告追徵。核原審之認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。二、被告上訴意旨仍執詞為無罪答辯，認為Ａ女與妹妹Ｃ女所述有諸多不符，而Ａ女處女膜雖有裂傷，卻無法證明與被告有關等語。辯護人認為本案僅有Ａ女指訴，別無補強證據，如仍認有罪，則希望撤銷原判決，改判較輕之刑等語，指摘原判決不當。惟被告及辯護人答辯各節，業經本院逐一論駁如前。另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，並酌定應執行之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告及辯護人上訴意旨所指各節，均難認為有理由，俱應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　3 　　日刑事第二十一庭審判長法　官許宗和法　官章曉文法　官黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官傅國軒中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　3 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225 條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。第1 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度侵上訴字第265號

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