臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

黃世棋

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國109年4月29日裁定（109年度聲字第153號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨（略以）：

（一）抗告人即受刑人黃世棋前犯如原裁定附表一編號1至9所示毒品危害防制條例、侵占、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經原審法院判處如原裁定附表一所示之刑在案，且原裁定附表一所示案件中之最後事實審理之案件為附表一編號5至7所示原審法院108年度訴字第91號判決之案件；又受刑人前犯如原裁定附表二編號1至5所示毒品危害防制條例、交通過失傷害、肇事逃逸、竊盜等案件，先後經原審法院判處如原裁定附表二所示之刑在案，且原裁定附表二所示案件中之最後事實審理之案件為原裁定附表二編號5所示原審法院108年度易字第681號判決之案件，此有各該判決書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，檢察官因而向最後事實審之原審法院提出聲請，核無不合。

（二）經核受刑人犯如原裁定附表一、二所示各罪，其中原裁定附表一之各罪均係於原裁定附表一編號1所示之罪判決確定日即108年3月8日前所為；原裁定附表二之各罪則均係於原裁定附表二編號1所示之罪判決確定日即108年8月15日前所為。而原裁定附表一編號5、6、7、9與原裁定附表一編號1、2、3、4、8所示分別為不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪；原裁定附表二編號4與原裁定附表二編號1、2、3、5所示分別為不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，惟本件業經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，此有受刑人刑事聲請狀在卷可考，是檢察官就受刑人前犯如原裁定附表一、二所示各罪所處之刑聲請定其應執行之刑，均無不合，原審審核認聲請均為正當。至原裁定附表一編號1至2、5至7、8至9所示之罪，雖經原審法院以107年度易字第713號、108年度訴字第91號、108年度訴字第95號判決分別定應執行有期徒刑6月、3年10月、8月；附表二編號1至2所示之罪，經原審法院以108年度簡字第511號判決定應執行有期徒刑5月，然前定之應執行刑當然失效，原審自應以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑。爰依刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表一編號1至9所示罪刑之總和及附表二編號1至5所示罪刑之總和，及前揭內部界限，即不得重於前定應執行刑加計其他裁判所處刑期之總和，就如附表一、二所示各罪所處之刑，分別定其應執行之刑為有期徒刑5年6月、2年。

（三）另聲請書附表一編號1之「犯罪日期」欄原記載「107/06/16」，應予更正為「107年6月16日19時55分許為警採尿時點回溯96小時內之某時」；聲請書附表一編號1至2之「偵查（自訴）機關年度案號」原均記載「宜蘭地檢107年度毒偵字第1037號」，均應予更正為「宜蘭地檢107年度毒偵字第1037、1039號」；聲請書附表一編號5至7之「偵查（自訴）機關年度案號」欄原均記載「宜蘭地檢108年度偵字第1508號」，均應予更正為「宜蘭地檢108年度偵字第1508、1378、1713號」；聲請書附表一編號8至9之「偵查（自訴）機關年度案號」原均記載「宜蘭地檢108年度偵字第1093號」，均應予更正為「宜蘭地檢108年度偵字第1093、1355號」；聲請書附表一編號7、9之「是否為得易科罰金之案件」欄原均記載為「是」，均應更正為「否」；聲請書附表二編號1至2之「偵查（自訴）機關年度案號」欄原均記載為「宜蘭地檢108年度毒偵字第340號」，均應予更正為「宜蘭地檢108年度毒偵字第340、358號」，附此敘明等語。

二、抗告意旨（略以）：原審依檢察官之聲請，如附表一所示9罪，合於數罪併罰之規範，定應執行有期徒刑5年6月；又如附表二所示5罪，合於數罪併罰之規範，定應執行有期徒刑2年，惟如附表一編號5至7所示之罪，曾經原審法院108年度訴字第91號判決定應執行有期徒刑3年8月；附表一編號8至9所示之罪，前經原審法院108年度訴字第95號判決定應執行有期徒刑8月；附表一編號1至4所示罪刑未合併定刑前共為1年5月，原裁定合併定應執行刑5年6月，僅略減3月有期徒刑；如附表二編號1、2所示之罪前經原審法院108年度簡字第511號判決定應執行有期徒刑5月，其餘3罪未定應直刑前共1年9月。原裁定合併定應執行刑2年，亦僅略減2月有期徒刑。原裁定未就抗告人整體犯罪刑為態樣、時間觀察，顯不利於抗告人，難謂有合於內部界限之法律目的及刑罰之公平性，其裁量權之行使尚非妥適等語。

三、按對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告刑以單純的加法計算所得總和，作為執行刑的刑度，例如2月、3月及4月，總加起來是9月（2月＋3月＋4月＝9月）。「吸收主義」是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中最重之宣告刑當作數罪之執行刑，例如2月、3月與4月共三個宣告刑，其合併執行刑即為4月）。「限制加重主義」是以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行刑的下限，數罪分別所做之宣告刑的總和作為裁定執行刑的上限，例如2月、3月與4月，三個宣告刑的合併執行刑即為4月至總合9月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方式。之後人類的刑事法歷史，逐漸發展出加重主義或吸收主義等不同的立法模式。學者曾說，直到今日，原則上應該已經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有限的，刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字關係上的相加，而是對於一個人的生命的質的改變。5年加5年就數字而言固然是等於10年，但是實際上，後面的5年很可能就是使一個人完全無法再融入社會生活的5年，很可能是使一個人對自己完全絕望的5年，甚至也很可能是結束生命的五年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。我國立法例就是原則上採限制加重主義，例外採取吸收主義，除技術上必須採取吸收主義，如執行一個死刑，就不可能再執行其他死刑或自由刑，而執行一個無期徒刑，也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以下之刑，原則上採取的就是限制加重原則的規定（參見刑法第51條）。

四、事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個道理。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決1年有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院、控訴者以及被告都理解，1年的有期徒刑是和被告過去所做的某一犯罪行為相連結的。如果沒有法院的判決文字，刑罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並不等於就承載了兩倍的不法侵害。到最後，要稍微能夠精確表達刑罰之意義的是判決文字。對於數罪之刑罰意義問題的處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上文，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第57頁）。上述某甲被告倘若另外又犯一個罪，被判處有期徒刑7月，法院可以合併訂1年4個月有期徒刑，而非1年7個月有期徒刑，當然，邏輯上我們可以堅持用算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式的累加原則也是一種「約定」，為甚麼1年加7個月不是1年7個月，而是1年4個月？可能的回應必然要回歸到比例原則下的刑法謙抑性。白話文說，就是刑罰越少越好；如果一個比較寬容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必要作一個嚴苛的約定（參見黃榮堅，同上文，第58頁）。

五、次按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第61頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1加1還大於2。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

六、經查本件抗告人即受刑人黃世棋因犯竊盜等案件，分別經原審法院先後判處如附表一、二各編號所示之刑（詳如附表一、二所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可查。如附表一編號1至9、附表二編號1至5，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，均合於刑法第50條第1項但書第1款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，原審認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款等規定，以抗告人犯如附表所示之罪的宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期（即如附表一編號5至7所示有期徒刑2年；如附表二編號4所示有期徒刑1年）以上，各宣告刑總合之刑期（如附表一所示總合刑期為有期徒刑8年3月；如附表二所示總合刑期為有期徒刑2年3月），兼衡酌曾經定應執行刑者：①附表一部分：即編號1至2所示之6月、編號5至7所示之2年、編號8至9所示之8月；②附表二部分：即編號1至2所示之5月，另與附表所示其他罪刑相加總合的內部界限上限（如附表一所示為有期徒刑5年9月；如附表二所示為有期徒刑2年2月），因而分別裁定如附表一所示應執行刑為有期徒刑5年6月，如附表二所示應執行刑為有期徒刑2年，自形式上觀察，原裁定固未踰越刑法第51條第5款所定界限。

七、惟查抗告人如附表一編號1至4、附表二編號1至2所示6罪，均屬施用第二級毒品犯行，為最重本刑3年以下之罪。其中如附表二編號1、2所示兩次犯罪時間，相隔僅一週，顯見抗告人有濫用毒品傾向之人格。本院考量抗告人所為反覆施用毒品犯行，此類犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害。是應著重對於受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，難認有將其長期監禁之必要。再以，罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式視之。是定其應執行刑，不能忽略深究個案情節，並以整體觀察受刑人於該等時間所以為此等犯罪的犯罪脈絡及犯罪人格歷程。尤以抗告人如附表一、二所示罪刑，原審於定其應執行刑時，僅自內部界限上限分別象徵性酌減3月、2月有期徒刑，實有不符上述定應執行刑所應考量事項之旨，而有淪於機械性相加刑期之憾。又重新審酌定其應執行刑之考量，並無非受曾各次定其應執行的內部界限不可之理，尤其此等內部界限因未及時考量其他更多次犯罪的綜合判斷，而分次加總顯不利於受刑人時，更不能僅將各次定執行刑之內部界限相加，再予象徵性酌減，如此即失去重新審查以往各次定其應執行刑之內部界限，及綜合各次定應執行刑是否適當之機會。是自不應受此限制，否則勢與罪刑相當性、罪責原則尚有不符。

八、綜上所述，抗告意旨所舉本件如附表一所示罪刑總合雖有錯誤，然所指摘原裁定分別就附表一﹑二所定應執行刑顯有過重等語，為有理由，爰撤銷原裁定，並審酌抗告人就如附表一編號1至7、附表二編號1至2所示罪刑，多為本質上為反覆實施且自戕己身的施用毒品，或為販賣第二級毒品之犯行。另有犯如附表一編號8至9，及附表二編號3至5所示看不出與毒品犯罪有無密切相關之侵占、違反槍砲彈藥刀械管制條例、過失傷害、肇事逃逸及竊盜等犯行之犯罪性質、期間、法定刑度、各罪所受宣告刑等犯罪情節綜合評價，於數罪併罰之外部界限範圍內，兼衡酌曾經定應執行刑者（附表一部分：即編號1至2所示之6月、編號5至7所示之2年、編號8至9所示之8月；附表二部分，即編號1至2所示之5月），本院當以此為基礎，另與如附表一、二所示其他罪刑，定其應執行刑如主文第二項所示，始符重新定其應執行刑之內部性界限意旨。至檢察官聲請書有如下之錯誤或應予補正之內容，業如原審裁定所示：①附表一編號1之「犯罪日期」欄原記載「107/06/16」，應予更正為「107年6月16日19時55分許為警採尿時點回溯96小時內之某時」；②附表一編號1至2之「偵查（自訴）機關年度案號」原均記載「宜蘭地檢107年度毒偵字第1037號」，均應予更正為「宜蘭地檢107年度毒偵字第1037、1039號」；③附表一編號5至7之「偵查（自訴）機關年度案號」欄原均記載「宜蘭地檢108年度偵字第1508號」，均應予更正為「宜蘭地檢108年度偵字第1508、1378、1713號」；④附表一編號8至9之「偵查（自訴）機關年度案號」原均記載「宜蘭地檢108年度偵字第1093號」，均應予更正為「宜蘭地檢108年度偵字第1093、1355號」；⑤附表一編號7、9之「是否為得易科罰金之案件」欄原均記載為「是」，均應更正為「否」；⑥附表二編號1至2之「偵查（自訴）機關年度案號」欄原均記載為「宜蘭地檢108年度毒偵字第340號」，均應予更正為「宜蘭地檢108年度毒偵字第340、358號」，均由本院逕予更正，附此敘明。

九、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨）。是本件抗告人所犯如附表一編號1至4、8；附表二編號1至3、5所示之罪刑，固得易科罰金，惟因分別與附表一編號5至7、附表二編號4所示為不得易科罰金之罪刑，併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自毋庸為易科罰金之諭知，併為指明。

十、應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。