臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即被告

秦庠鈺

代理人

陳郁仁律師

抗告人

即參與人

秦家蘭

即參與人

張可芳

即參與人

張念龍

即參與人

王建明

即參與人

梁玉峯

即參與人

林祐達

即參與人

章家瑋

即參與人

郭金萬

抗告人

即參與人

鼎立國際開發股份有限公司

代表人

袁建業

代理人

魏雯祈律師

代理人

蕭仰歸律師

抗告人

即參與人

嘉倡股份有限公司（已解散）

代表人

范心雅（原名范淑琴）

抗告人

即參與人

京誠實業股份有限公司 （原名鑫九通海洋科技股份有限公司）

代表人

郭金萬

上列抗告人等因聲請單獨宣告沒收扣押物案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國108年9月16日所為裁定（107年度單聲沒字第294號；聲請案號：臺灣臺北地方檢察署106年度執字第8274號、107年度執聲字第1795號），提起抗告，本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院裁定如下：

主文

理由

一、檢察官聲請意旨略以：被告丙○○（下稱被告）因犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，透過4種吸金方案，違法取得共新臺幣（下同）136億6,317萬7,405元，經最高法院於民國106年11月2日以106年度台上字第231號判決有罪確定，而扣案如附表一（即聲請書附表一）所示登記於被告、參與人戊○○、辛○○、己○○、甲○○、庚○○、乙○○名下之不動產，為被告犯罪所得變得之物；扣押如附表二（即聲請書附表二）所示被告、丁○○、戊○○、張念鳳、己○○、壬○○、彭閎洋、匯鉅資產管理有限公司（下稱匯鉅公司）、鼎立國際開發股份有限公司（下稱鼎立公司）、嘉倡股份有限公司（下稱嘉倡公司）、鑫九通海洋科技股份有限公司（後更名為京誠實業股份有限公司，下稱京誠公司）之帳戶款項，為被告犯罪所得變得之物；扣案如附表三（即聲請書附表四）所示現金、有價證券、債權憑證、手提包、手錶、戒指等物，為被告犯罪所得變得之物，爰依刑法第38條之1第1項、第2項、第40條第1項、第3項聲請沒收等語（原聲請書附表二所列非屬被告及上開參與人所有之帳戶、原聲請書附表三所示之物，業經聲請人以107年12月14日補充理由書捨棄聲請）。

二、原裁定意旨略以：

㈠被告及共同被告即參與人彭閎洋、丁○○等，因自96年11月26日起至100年8月10日間共犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，經本院於104年12月29日以102年度金上重訴字第23號分別判處有期徒刑11年、9年、7年10月（下稱前判決），並經最高法院於106年11月2日以106年度台上字第231號上訴駁回確定，有前判決及上開最高法院判決書在卷可稽。而被告等行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並於105年7月1日起施行，明定沒收為獨立之法律效果，以不具刑罰（即從刑）本質，並就第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，第11條修正為「本法總則於其他法律有特別規定者，不在此限。」，於依此增定之刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，故關於沒收之法律適用，應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定。又銀行法第136條之1亦於107年1月31日將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，並於同年2月2日起施行。是本件犯罪所得之沒收，即應併行適用現行刑法及銀行法第136條之1之規定。

㈡依修正後刑法第40條之規定，原則上法院應於本案裁判時併與宣告沒收，但如應沒收之物係違禁物、專科沒收之物，或因有事實上、法律上原因無法追訴審判，或法律有特別規定之場合，檢察官得單獨向法院聲請沒收應沒收物。查前判決以修正前銀行法屬沒收之特別規定，且犯罪所得財物或財產上利益應發還被害人或第三人為由，不予宣告沒收（參前判決第230頁），即應係因法律上之原因未能於裁判時併予宣告沒收之情形，而屬刑法第40條第1項所稱之「特別規定」，且聲請人陳稱已扣押如附表所示之物業已屬扣除賠償被害人後之餘額（參原審卷一第43頁），是其就如附表所示之物單獨向法院聲請宣告沒收，程序上應認合於刑法第40條第1項規定。

㈢經查，被告自95年11月起成立金圓互助聯誼會，並自96年11月26日起至100年8月10日間，以「金圓互助會」名義經營吸金業務，由被告擔任會首，負責規劃、指示、綜理各項會務，會員則繳付現金或匯款至被告所借用參與人戊○○、張念鳳、己○○、壬○○等人之金融帳戶內，並由參與人彭閎洋以其時任負責人之匯鉅公司受被告委託管理「金圓互助會」，收集會員入會資料、會簿領取、開立支出證明、代收信件、監督開標等事宜，由參與人丁○○受被告指示至金融機構提領匯款及資金撥調運用；被告另於97年3月間成立鼎立國際集團（下稱鼎立集團）自任總裁，除「金圓互助會」外，另推展「50萬元借款專案」、「短期借款」、「常翔科技股份有限公司股票保證買回」等共4種吸金方案，吸金款項總額達136億6,317萬7,405元，而該等犯罪所得除用於給付其與投資人所約定與原本顯不相當之紅利、利息、獎金、服務費、國內外旅遊及配車租金補助外，其餘資金分別用於：1.以被告及參與人戊○○、辛○○、己○○、甲○○、庚○○、乙○○等人名義購買如含附表一在內之不動產；2.提供以鼎立集團所轉投資或被告擔任董、監事之鼎立公司）、京誠公司、嘉倡公司、鼎立資產管理有限公司、台灣印象創新藝術文化股份有限公司、忍者實業股份有限公司、常翔科技股份有限公司等10餘家公司之設立及營運使用；3.購買含附表三所示物品在內之名牌皮件、鐘錶、戒指等物品；4.借貸款項予他人賺取利息，並扣得含附表一、二、三在內之物等情，除據被告、彭閎洋於前案供述明確外，復有鼎立公司歷次公司變更登記表可稽，並據前判決認定綦詳（參前判決第7至14、15至19、43至45、55至56、67至69、242至243、677至722頁，原審裁定附表一即前判決附表五表3、原審裁定附表二即前判決附表五表4之部分內容、原審裁定附表三即前判決附表五表2），堪認被告所有如附表一所示之不動產、如附表二所示帳戶內之款項、如附表三所示之物，均為其違法行為所得及所變得之物，參與人所有如附表一所示之不動產、如附表二所示帳戶內之款項，均為因被告違法行為而無償取得及所變得之物。參與人鼎立公司空言否認如附表二所示帳戶內款項非因被告違法行為取得云云，與前開認定相左，尚非可採。是檢察官就扣案如附表一、二、三所示之物聲請單獨宣告沒收，核無不合，應予准許。至檢察官聲請如附表三備註欄所載「新臺幣168萬6,700元」及人民幣逾2萬1,141元7角部分，未經前判決扣案，復未據聲請人舉證以實確有此部分現金之犯罪所得，無從諭知沒收，應予駁回等語。

三、本院綜合抗告人等之陳述，其等抗告意旨略以：

㈠依刑法第40條第1項之規定意旨，除有刑事訴訟法第259條之1或可為單獨宣告沒收之規定外，應於裁判時併宣告之。本件扣押物於前判決中，已詳予說明不應為沒收宣告之理由。前判決既未對被告宣告本件扣案物沒收，檢察官之聲請即已不符法律之規定。

㈡況刑法第40條第2項是採絕對義務沒收主義，而刑法第38條之1第1項前段並未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」之字句。本件扣押物並非違禁物或專科沒收之物，不得依刑法第40條第2項規定單獨宣告沒收。

㈢刑法第40條第3項規定，第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得單獨宣告沒收之要件為「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」，此係指被告因疾病無法到庭、逃匿、死亡、欠缺責任能力、已判決確定等情形，無法接受司法機關之偵查、審判或受不起訴處分、不受理、免訴、無罪判決，始得依刑法第40條第3項規定單獨宣告沒收。前判決之被告並無此情形，此應為立法疏漏，基於刑法謙抑性，不得以之為沒收依據。原裁定自創「法律有特別規定之場合」要件，顯與刑法第40條規定意旨及修正說明，已屬違法。

㈣依前判決認定之犯罪行為及裁判時之銀行法第136條之1規定，違反銀行法犯罪之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。前判決已認定被告犯罪所得係違法吸金之資金總額，故此等吸金款項應發還相關人員，不為沒收之諭知。原裁定竟以其附表一、二、三所示之物（除附表三備註欄所載「新臺幣168萬6700元」及人民幣逾2萬1141元7角部分」外，下稱本件扣案物）認係因法律上原因未能於裁判時於併予宣告沒收，而屬刑法第40條第1項所稱之特別規定，於法未合。

㈤犯罪所得之存否，係以利得與犯罪之間是否具有直接關連性為斷，若無直接關連，除符合刑法第38條之1第4項之規定外，應認非本案之利得，排除於沒收之列。抗告人即參與人鼎立公司、嘉倡公司、京誠公司皆為合法設立且有正當營業之公司，如何認定各公司帳戶內款項均從被告違法行為而來？其餘抗告人等名下之本件扣案物又如何認定均從犯罪而來，均未見原裁定予以論述。且縱本件扣案物均係由被告之犯罪行為而來，仍須審究是否為行為人因其犯罪行為所創造之直接利得，在整體合法財產秩序下，是否對其及第三人而言，均欠缺保有此部分利益之正當性基礎。然原裁定對此亦欠理由論述，顯有理由不備之不當。

四、本案之爭點乃修正前銀行法第136條之1是否為刑法第40條第1項之特別規定？刑法第40條第3項之規定是否允許在已有本案有罪確定判決後，再提起事後單獨宣告沒收程序？本案若不符合刑法第40條第3項所規定之得單獨宣告沒收之情形，得否以沒收新制之法理「任何人都不得保有犯罪所得」為依據，對扣案之財產單獨宣告沒收？茲分述如下：

㈠修正前銀行法第136條之1是否為刑法第40條第1項之特別規定？

⒈沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1項定有明文。刑法沒收新制自105年7月1日開始施行後，沒收雖已由「從刑」修正為「具獨立性之法律效果」，惟此僅表示在實體面上，沒收是一種不需附隨於主刑而可獨立存在之法律效果，並非表示在程序面上，沒收不可附隨於對特定被告進行之主體程序。由於沒收須以被告刑事違法行為存在為前提，被告是否確有刑事違法行為存在仍須經由法院以訴訟程序認定（主體程序），基於主體程序是在被告參與的情況下進行，對案情完整及正確判斷能夠提供比客體程序更高的保障，因此，在立法設計上，沒收宣告在程序面，原則上還是附隨於對特定被告進行之主體程序，並且做為本案裁判的一部分，由法院依職權而宣告。但有時會發生主體程序無法進行之狀況，例如不知犯罪行為人為何人、被告逃亡或因疾病不能到庭而停止審判等，立法者為了使主體程序無法進行時也能宣告沒收，才特別規定單獨宣告沒收規定(例如刑法第40條第3項)，使沒收在欠缺某些訴訟要件時，可以不需附隨於本案裁判宣告，程序規定也特別設計了單獨聲請宣告沒收程序(刑事訴訟法第455條之34至37)來搭配，此程序係直接以應沒收客體為訴訟標的之對物訴訟，是一種特殊的程序類型，此程序之發動限由檢察官聲請，且即使是義務沒收，檢察官仍得裁量是否聲請。刑法第40條第1項所謂特別規定，係指可以不附隨於本案裁判之單獨宣告沒收規定，例如刑法第40條第2項、第3項及刑事訴訟法第259條之1，其特徵為條文均明確載明「得單獨宣告沒收」等文字。刑法第40條第1項規定乃彰顯沒收原則上應在主體程序宣告，例外才能在獨立客體程序單獨宣告，且例外之情形，由於是可以不提供被告完整的訴訟權保障（例如被告逃亡時可以不需被告到場），所以必須要有立法者明確的特別規定始能為之。

⒉原審認前判決以修正前銀行法第136條之1屬沒收之特別規定，且犯罪所得財物或財產上利益應發還被害人或第三人為由，不予宣告沒收（參前判決第230頁），即應係因法律上之原因未能於裁判時併予宣告沒收之情形，而屬刑法第40條第1項所稱之「特別規定」。惟揆諸前揭⒈之說明，刑法第40條第1項所謂特別規定，係指可以不附隨於本案裁判之單獨宣告沒收規定，由於是放寬了訴訟權保障之特別程序，必須有立法者明確的例外規定才行，例如刑法第40條第2項、第3項及刑事訴訟法第259條之1，其特徵為條文均明確載明「得單獨宣告沒收」等文字，讓被告及相關人可以預見這種特別程序的進行。而修正前銀行法第136條之1條文文字並無「得單獨宣告沒收」等文字，而且條文文字只看得出對於犯罪所得應發還被害人或賠償部分「應排除不得沒收」，並沒有明顯可分出本案裁判及事後單獨沒收裁判兩種程序之文義，顯然不是得單獨宣告沒收之明確特別規定。縱認修正前銀行法第136條之1為刑法第40條第1項之特別規定，然完全欠缺刑事訴訟法配套的程序規定，例如事後宣告沒收由何法院審理？一定要檢察官聲請還是法院也可職權發動？調查證據適用嚴格證明還是自由證明？法院應以判決宣告或是裁定即可？不服裁判如何救濟？等問題，完全缺乏立法者的明確法定程序規定，明顯不符憲法正當法律程序原則之要求。因此，將修正前銀行法第136條之1解釋為是刑法第40條第1項之特別規定，並主張法院可事後宣告沒收之見解及作法，均違反憲法正當法律程序原則之要求而不可採。綜上，本院認修正前銀行法第136條之1並非刑法第40條第1項之特別規定，前判決若認本案被告之犯罪所得財物或財產上利益扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人之數額後，仍有餘額而應宣告沒收，仍應於裁判時併宣告之。

㈡刑法第40條第3項之規定是否允許在已有本案有罪確定判決後，再提起事後單獨宣告沒收程序？

⒈第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項定有明文。法務部就104年12月30日修正增定刑法第40條第3項時，其說明「一、依現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另行提起民事訴訟法外不得單獨宣告沒收（司法院院解字第2898號、第3403號、第3738號、第3834號解釋），惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3項規定。另參照德國刑法第73條、第76條a、日本刑法改正草案第76條、第78條、美國聯邦法典第28篇第2466條、反貪腐公約第54條第1項第c款及UNODC2005年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第3項增訂上揭因事實上或法律上原因未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定。」等旨。若被告完全可以在主體程序受追訴，而且事實上也已在主體程序受有罪判決確定，是否還可再單獨宣告沒收，涉及單獨宣告沒收中的一種特殊下位類型「事後單獨宣告沒收」之訴訟要件，也就是刑法第40條第3項修正理由中所提及犯罪行為人因「曾經判決確定」受免訴判決者，是否無任何條件都可再事後單獨宣告沒收之問題。

⒉按司法院釋字第775號理由書中明白表示：「刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴（本院釋字第271號解釋參照），是判決確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免人民因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險）、防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。」一事不再理主要保障被告不受重複審判之折磨與消耗，因此本院認為即使沒收不是刑罰，沒有重複處罰的問題，還是會受一事不再理原則之拘束。基於一事不再理原則之拘束，本院認為當行為人先前曾受有罪或無罪判決確定，只有在「前確定判決未曾對沒收做出裁判」之要件下，才得事後單獨宣告沒收。對前確定判決是否有對沒收做出裁判之判斷，除了在判決主文以外，也可在判決理由或審判筆錄中尋找事實審法院是否有對沒收做出審酌之指示。如果在前確定判決已經對沒收做出「有意不沒收」之決定，為了法安定性的考量，就算該裁判違法，也不得再事後單獨宣告沒收。基於上述理由，本院認為刑法第40條第3項立法理由當中所列犯罪行為人因「曾經判決確定」應受免訴判決者，必須做合憲性限縮解釋，應加上「僅限於前確定判決未曾對沒收做出裁判者」之條件，才得單獨宣告沒收。

⒊查本案被告及共同被告即參與人彭閎洋、丁○○等，因自96年11月26日起至100年8月10日間共犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，經本院於104年12月29日以102年度金上重訴字第23號分別判處有期徒刑11年、9年、7年10月（下稱前判決），並經最高法院於106年11月2日以106年度台上字第231號上訴駁回確定，故尚不符合刑法第40條第3項之「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者」之要件，難認檢察官之聲請單獨宣告沒收合法。

⒋或有論者主張當本案判決確定後，才發現被告另有犯罪所得，沒收對象難以執行，或是當時宣告犯罪所得不足額等，因為本已判決確定，如再行起訴，法院勢必為免訴判決，然犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，應認為本案判決已經確定，無法再行起訴被告之犯罪且要求法院一併宣告其餘之沒收，構成「法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者」之要件，允許另行聲請單獨宣告沒收等語。然參照前揭⒉之說明，基於一事不再理原則之拘束，本院認為刑法第40條第3項立法理由當中所列犯罪行為人因「曾經判決確定」應受免訴判決者，必須做合憲性限縮解釋，應加上「僅限於前確定判決未曾對沒收做出裁判者」之條件，才得單獨宣告沒收。本件前判決於理由中已載明「按本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別規定。倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦無庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可(93年度台上字第3199號判決要旨參照)。又本案所稱之『犯罪所得』，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，已如前述，故本件被告等人之『犯罪所得』乃係渠等所經手收受之吸金款項，則此等未扣案之吸金款項，既應發還相關會員，本院爰不為沒收之諭知。」等語，前判決既已於判決理由明確記載不沒收之決定，縱採前揭論者之主張，本件亦不符刑法第40條第3項之要件，併此敘明。

㈢本案若不符合刑法第40條第3項所規定之得單獨宣告沒收之情形，得否以沒收新制之法理「任何人都不得保有犯罪所得」為依據，對扣案之財產單獨宣告沒收？

⒈人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第15條、第23條分別定有明文。司法院釋字第559號解釋文：「基於法治國家之基本原則，凡涉及人身自由之限制事項，應以法律定之；涉及財產權者，則得依其限制之程度，以法律或法律明確授權之命令予以規範。」足見要限制人民之財產權依其限制之程度，須以法律或法律明確授權之命令予以規範，而沒收係剝奪被告或第三人之財產，屬限制人民財產權最嚴重之型態，當須有法律明文規定，始得為之。基於上述原因，本院認為在法無明文之情形下，亦不得以沒收新制之法理「任何人都不得保有犯罪所得」為依據，對扣案之財產單獨宣告沒收。

⒉或有論者主張，犯罪不法所得本來就不受憲法財產權之保障，因此剝奪不法所得可不受法律保留原則之拘束等語。然如同被告在受有罪判決確定前應受無罪推定之保障，人民在受沒收確定裁判以前，也應受合法財產推定之保障。前揭主張其實是過早將嫌疑財產直接當作不法所得，只有在沒收裁判確定後，才能確認某項利益是否是違法取得。故本院不採納前揭主張，併此敘明。

五、本院依職權將本案之法律問題送請連孟琦助理教授為法律鑑定，有鑑定意見在卷可佐，鑑定意見同本院前揭結論，併此說明。

六、撤銷理由：原裁定以原確定判決對於本件扣案物未宣告沒收，係因原確定判決以修正前銀行法屬沒收之特別規定，且犯罪所得財物或財產上利益應發還被害人或第三人為由，不予宣告沒收，此即屬因法律上之原因未能於裁判時併予宣告沒收之情形，而為刑法第40條第1項所稱之「特別規定」，准許本件扣案物單獨宣告沒收之聲請，固非無見。惟揆諸前揭說明，本件聲請不符刑法第40條第3項之要件，自無從准予單獨宣告沒收；況依檢察官補充理由書所述，被告已與被害人即會員達成和解，本件係扣除已賠償被害人之餘額部分，單獨宣告沒收（見原審卷一第43頁），顯然原確定判決認定之犯罪所得似均已發還被害人之相關會員，若原確定判決認定之犯罪所得均已發還被害人或第三人，亦無再為沒收之問題。綜上，抗告人等之抗告，為有理由。關於被告丙○○、參與人丁○○、戊○○、己○○、甲○○、庚○○、乙○○、壬○○、辛○○、鼎立公司、嘉倡公司、京誠公司准予就本件扣案物部分單獨宣告沒收，難認妥適，應予撤銷。檢察官就前開撤銷範圍內之聲請尚無理由，應由本院自為裁定，並駁回檢察官之聲請。

七、據上論斷，依刑事訴訟法第413條、第455條之37、第455條之36第1項前段，裁定如主文。

刑事第二十四庭審判長法　官 陳德民