109年度重上更二字第35號｜刑事：食品安全衛生管理法等｜裁判日期：110 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度重上更二字第35號上訴人即被告朱德海選任辯護人李傳侯律師謝思賢律師上列上訴人因違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣新北地方法院104年度重訴字第27號，中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第14406號、104 年度偵字第18838號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：主文原判決關於被告朱德海部分撤銷。朱德海無罪。理由一、按檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍（最高法院109年度台上大字第3426號裁定意旨參照）。而檢察官起訴上訴人即被告朱德海涉犯以工業用冰醋酸浸泡海參，復將該等海參出售予不知情如附表所示之商家，認被告前舉係以一行為同時觸犯食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第1 項之食品添加未經中央主管機關許可之添加物、刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌，為想像競合犯。惟被告就被訴詐欺取財部分，先後經原審法院及本院前審即上更一字第110號判處不另為無罪之諭知（原審卷四第158至161頁，本院上更一字卷第17至22頁），嗣僅被告提起上訴，是揆之前開裁定意旨，就前述不另為無罪諭知之詐欺取財部分，業已確定。是本院審理之範圍，僅及於被告涉嫌違反食安法之部分，合先敘明。二、公訴意旨略以：上訴人即被告朱德海為址設於新北市○○區○○ 路0 ○0 號1 樓之「淦成企業有限公司（下稱淦成公司）」之代表人，從事海參、魚翅脫水加工買賣、進出口貿易業務，詎其明知工業用冰醋酸（學名Acetic Acid 、醋酸成分達99％）為強酸，對於人類皮膚、眼睛及胃腸道具刺激性，屬腐蝕性刺激物，會導致灼傷、眼淚增加及結膜炎，也會腐蝕皮膚並引起皮膚炎及潰爛；且未取得中央主管機關許可之食品添加物許可證，非屬衛生福利主管機關所核准之食品添加物，不可添加於各類食品中，竟基於違反食品安全衛生管理法之接續犯意，於民國103 年4 月間至104 年5 月11日，在淦成公司工廠，先將其向和基化工原料有限公司（下稱和基化工公司）購入之工業用冰醋酸加水稀釋，把海參放入桶內浸泡，待海參上之白灰溶解後，再將海參置入鍼粉調成之鹼水內清洗，經酸鹼中和後，用自來水清洗2 天，並為後續加工烘乾製成海參成品，再出口至香港、中國大陸或販售予國內商家。因認被告涉犯103 年12月10日修正公布之食安法第49條第1 項之有同法第15條第1 項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣罪嫌云云。三、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；復行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第1 條前段、刑事訴訟法第301 條第1 項分別定有明文。所謂行為不罰者，係指欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。而法律不溯及既往及罪刑法定為刑法時之效力之兩大原則，行為應否處罰，以行為時之法律為斷，苟行為時之法律，並無處罰明文，即不得因其後施行之法律有處罰規定逕予處罰。四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非以被告於警詢及偵訊時之供述；證人即淦成公司員工張亞倫、溫振南、林慶堂、高偉珺、陳昱銘、羅翊妤、楊啟智；證人即和基化工公司負責人吳清發於警詢及偵訊時；證人即新北市政府衛生局稽查人員江紅思、黃安安於偵訊時之證述，臺灣新北地方法院104年聲搜字第839 號搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府衛生局104 年5 月11日現場稽查工作日誌表、新北市政府衛生局抽驗物品報告單、新北市政府衛生局封存清單、食藥署北區管理中心104 年5 月11日現場稽查工作紀錄表、稽查現場照片、衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）104 年6 月16日FDA 北字第1049903305號函暨所附稽查紀錄及抽驗海參之檢驗報告，為其論據。五、訊據被告固坦認有以稀釋之工業用冰醋酸去除海參之石灰質進行乾製海參，並將之出售至香港、大陸地區客戶等事實，惟堅詞否認有何前述違反食安法之犯行，辯稱：我使用稀釋的冰醋酸是用以去除海參皮膚下面的石灰質，就是碳酸鈣，不屬食品添加物，也不是清潔劑，而是加工助劑等語。另被告之辯護人為其辯以：被告所使用之冰醋酸應屬加工助劑，且案發時剛好經歷食安法健全之過程，因該法一開始並非完善，僅規範有食品添加劑、食品洗滌劑，嗣於一審審理期間，主管機關衛福部食藥署發布行政命令說，除前揭之食品添加劑、食品洗滌劑外，另有一個類型即加工助劑，因當時食安法本身並無加工助劑之規定，所以衛福部食藥署借用性質相近之洗滌劑規定作為授權之依據，做出加工助劑之規定，但嗣後於本案更一審時，再次發生法律之修正，即把加工助劑提升到法律規範，直接於食安法規範加工助劑，因此現行之食安法規範有三種類型，即食品添加劑、食品洗滌劑及加工助劑，且就刑責部分之規範也做修正，如是洗滌劑一有違反即有刑罰，但加工助劑部分，需有行政先行，即是要有行政機關之裁罰，命令你改善，若不改善才有刑罰，修法結果形同修正後增加了刑罰之處罰要件，然此前提為原先應適用洗滌劑之規定，則於不符合行政先行時，相當於廢止刑罰之要件，應為免訴之判決。此外，本件所使用的冰醋酸，亦無危險之發生，蓋原審已將冰醋酸送驗，且於稀釋之狀況下送驗，符合標準而無任何之危險性等語。經查：㈠被告所經營之淦成公司自宏都拉斯、土耳其、保加利亞、越南等國進口未經乾製之冷凍海參（即濕貨海參），將部分濕貨海參直接轉售國內商家或出口；另將部分濕貨之海參分別以自製之鳳梨酵素，或向和基化工公司購入工業用冰醋酸加水稀釋，以溶解去除海參表面之石灰質（即碳酸鈣），加工製成乾貨海參販售予國內或出口至國外等節，業據被告供認在卷，核與證人即和基化工公司負責人吳清發於偵訊時證稱：被告有向我購買工業用冰醋酸等語相符（他字卷第99、100 頁）；又被告所陳之，其係以醋酸去除海參石灰質之方式，核與現今處理海參之作法吻合（詳下述），復有淦成公司之冷凍海參進口報單、乾製海參出口報單（原審卷一第77至158 頁，原審卷三第10至31、53至126 頁）、吳清發所提供之被告購買工業用冰醋酸之資料（他字卷第102 頁）、新北市政府衛生局104 年5 月11日現場稽查工作日誌表、抽驗物品報告單、封存單、稽查現場照片（偵字14406 卷第2 至8、31至44頁）在卷可按，並有在淦成公司之倉庫、工廠內查獲未拆封之工業用冰醋酸29桶、空桶6 桶、海參成品、半成品等物扣案可資佐證，足認被告供稱，其係以稀釋工業用冰醋酸溶解去除海參表面之石灰質，加工乾製海參之情非虛。㈡公訴意旨雖指稱，被告以冰醋酸去除海參石灰質後，將之販賣出口予香港、中國大陸暨附表一所示國內之商家云云，惟徵諸被告歷次所陳情節，可知其自始堅稱其僅將冰醋酸處理過之海參出售至香港、中國大陸地區客戶，且其以前述之方式處理，亦係應該等客戶之要求，復未曾將該等海參販售予國內商家等語明確。而稽之附表所示之證人即被害人王高憲（編號2 ）、趙珠妃（編號3 ）、萬泰良（編號4 ）、呂坤陽（編號5 ）、李作中（編號7 ）、胡美玲（編號9 ）、陳玉環（編號10）於警詢時，均證稱係向被告購買「濕貨」的海參（偵字18838 卷第47、48、51、52、74、75、81、82、101 、102 、111 至112 、119 至120 頁），而非被告以稀釋冰醋酸處理過後之乾貨海參等語明確；另證人即被害人吳清田（編號8 ）在原審審理時亦證稱，其向被告所購入之乾貨海參外觀與被告使用稀釋冰醋酸乾製之海參不同（原審卷四第74頁）；復證人即被害人陳基財（編號11）、吳坤金（編號12）在原審審理時均陳稱，其等所購買之乾貨海參外表附有白色之石灰質，以清水發泡數日後，海參上有白白的灰和沙子等語明確（原審卷四第75至77 頁），亦與被告已去除表面白灰之烏黑色海參顯然有異。此外，稽之被告所稱以稀釋冰醋酸去除石灰質後之乾貨海參表面上已無白灰及沙子附著等語（原審卷四第87頁），據此足認陳基財、吳坤金所購買之乾貨海參與本案經冰醋酸處理過之海參無涉；再參以證人吳信金、吳清田、陳基財、吳坤金在警詢證稱向被告購買之乾貨海參品種分別為靴參、美國參、蟲參等語（偵字18838 卷第85、86、106、107 、128 、129 、142 、143 頁），對照原審勘驗在被告工廠扣得與上開品名相近之乾貨海參，其外觀均有明顯之石灰質（原審卷一第296 至297 、299 至358 頁），該等勘驗結果亦與證人陳基財、吳坤金所述一致，益見證人吳信金等4 人向被告購買之乾貨海參與本案以冰醋酸處理之烏黑色乾貨海參不同。堪認被告辯稱沒有將冰醋酸處理過之海參賣給國內商家等語非虛，是公訴意旨指稱，被告有將以冰醋酸加工之海參出售予國內之商家云云，容有誤會。㈢按「食品添加物」，指為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質，食品安全衛生管理法第3 條第3 款定有明文；而「食品用洗潔劑」依同法第3條第6款規定，係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質；復「加工助劑」依同法第3 條第12 款規定，則係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質。該物質於最終產品中不產生功能，食品以其成品形式包裝之前應從食品中除去，其可能存在非有意，且無法避免之殘留。而本案用以去除海參石灰質之冰醋酸，應屬「加工助劑」而非公訴意旨所稱之「食品添加物」，亦非屬「食品用洗潔劑」，有下列證據足資證明，茲分述如下： ⒈鑑定人龔鳴盛（曾任海洋大學水產食品科學系、萬能技術大學生物技術學系教授、中華民國穀類加工研究顧問，104 年退休）就乾製海參過程中使用冰醋酸之情形，於原審審理時證稱：在海參的加工過程中，會有使用到醋酸的情形，但不是每種海參都需要，而是針對一些特定之海參，因海洋中的帶殼動物有2 種，一種為蝦殼素、其他皆為以碳酸鈣作為外殼，而海參雖被視為無脊椎動物，但實際上在海參的外皮裡，仍然帶有碳酸鈣的薄層，且對於特殊種的海參，因棲息地造成種類之差異，有些足下的碳酸鈣結構就會增生，會變成硬殼。而帶有碳酸鈣（即石灰質）的海參經以適當濃度酸類浸泡，該石灰質碳酸鈣與酸類結合會變為水溶性鈣鹽並釋出二氧化碳。以酸類浸泡海參之目的，就是要把海參之石灰質碳酸鈣洗掉，就是以清水漂洗，一方面洗去水溶性鈣鹽，一方面把殘留的酸洗淨。因海參一直浸泡在酸類裏，肉質收縮，且濃度太強的酸類，也會讓蛋白質水解，故如使用冰醋酸去除石灰質，也不是直接使用，必須經稀釋。另外，海參浸泡酸類後，因等電點的關係，蛋白質會縮小，體積會變小，也可達成乾製縮小體積目的。是酸類在此處，主要是用於洗去石灰質之清洗功能，對人體並沒有危害。又以冰醋酸去除石灰質，僅需以一般清水水洗即可洗去海參上之冰醋酸，另也可以小蘇打粉做成鹼水，中和酸度，讓酸性降得較快。且醋酸將海參石灰質去除後，海參已無不能食用之石灰質，賣相自然較佳，且捕撈業者為增加海參賣相，於捕撈後水煮時，也有可能於水煮時即進行上開之以醋酸去除石灰質過程後，再冷凍起來出售，海參以醋酸去除石灰質之過程，並不會改變海參本身顏色，因改變顏色係跟蛋白質反應有關，醋酸在此使用之目的，僅在溶解洗去石灰質碳酸鈣，與海參染色無關。至於濕貨海參乾製為乾貨海參，再將乾貨海參復水回復為可食用之海參之過程，係先以酸類（醋酸、冰醋酸）去除石灰質、再以鹼類（小蘇打）增快復水，該等酸類、鹼類於最後復水完成可食用時，均已洗掉，不留在海參內，對海參不起作用，是該等酸類、鹼類就海參而言，均非食安法規定之食品添加物之功能作用，非屬食品添加物之性質。但上開鹼類、酸類，於105年2月17日衛福部訂定發布「加工助劑衛生標準」後，該等酸類、鹼類應定位為加工助劑之性質等語明確（原審卷二第140至144頁）。 ⒉稽之國立臺灣海洋大學提供之海參加工方法及水發方法之相關文獻、論文資料（原審卷二第63至77頁）所示：海參乾製方法，係以水將海參加熱，使其自體水解酵素濕活，殺死部分附著於海參體壁上之微生物及雜質，並將部分蛋白質熱凝固而易於乾燥，為一種煮乾品；乾貨海參係以水發法進行復水，即利用水煮和悶泡互相配合來復水，可將乾貨海參復水約7-8倍。因復水是反覆進行水煮、冷卻、浸泡之過程，頗費時間，故亦有於復水過程中添加鹼粉，以增加乾貨海參之復水程度並縮短復水時間之情，其所稱之乾製海參方法與鑑定人龔鳴盛前揭所陳，似不盡相同，惟經原審提示上開資料，鑑定人龔鳴盛稱：海參約有1 千多種，每種海參特性均不同，如何製成乾貨海參，主要是靠乾製業者之經驗等語明確（原審卷一第143 頁正、反面），且參照卷附之海參的研究一書，其內亦提及海參真皮的表層包含有骨片、骨針，而骨片的化學成分為碳酸鈣，在酸性溶液中極易分解（本院卷第59至62頁），核與鑑定人龔鳴盛所陳一致。是前開論文資料固未提及以醋酸清洗海參石灰質，係因海參種類繁多所致，尚難遽認被告以冰醋酸處理海參之方式有何不當之處；甚者，亦見海參在乾製及復水之過程中，需經過多次反覆清洗、浸泡、煮沸，冰醋酸於最終可食用之海參上已不生作用之特性。 ⒊衛福部於105 年2 月17日訂定「加工助劑衛生標準」（全文6 條），立法說明以「因加工助劑之使用特性，其於終產品中不產生功能，與食品添加物在最終產品中發揮特定功能目的有所差異，為明確管理此類成分，故參考國際間包括聯合國食品標準委員會、歐盟及紐澳等有關加工助劑之規定，訂定『加工助劑衛生標準』規定，以供食品業界遵循」，有衛福部食藥署105 年12月6日FDA食字第1050043542號函在卷可按（原審卷二第217至218 頁）。該標準第2 條規定「加工助劑係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質。其於終產品中不產生功能，但可能存在非有意但無法避免之殘留」、第3 條則規定「加工助劑之使用量應以可達使用目的之最小量為原則，並應儘可能於終產品中降低其殘留量，且該殘留量不應對消費者健康造成危害」。嗣於108年4月17日食安法部分條文修正，其中於該第3條增列第12款之規定，明定「加工助劑」：指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質。該物質於最終產品中不產生功能，食品以其成品形式包裝之前應從食品中除去，其可能存在非有意，且無法避免之殘留。可知鑑定人龔鳴盛前開就被告於乾製海參之過程中使用冰醋酸，用以去除海參之碳酸鈣之過程，冰醋酸應屬加工助劑之說明，核與現行食安法第3條第12款「加工助劑」所規範之定義吻合。甚者，原審將鑑定人龔鳴盛前揭鑑定意見函詢衛福部食藥署詢問本件於乾製海參之製程中使用冰醋酸之屬性，嗣經該署函覆稱「有關乾製海參使用冰醋酸溶解去除石灰，再以清水或小蘇打洗淨，如冰醋酸確實於加工製程中去除，且於最終海參產品不產生功能，則尚符合加工助劑衛生標準第2 條之定義，可認屬為加工助劑」；另本院於審理時，再次函詢衛福部食藥署，關於被告本案使用冰醋酸乾製海參之屬性，該署函覆「案內使用之冰醋酸認屬於加工助劑」，此有衛福部食藥署105年12月6日FDA食字第1050043542號函、109年9月25日FDA食字第1099033090號函(原審卷一第217、218頁，本院卷第115、116頁)在卷可按。 ⒋依食安法第3條第6款規定，可知「食品用洗潔劑」係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質，顯與在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用之「加工助劑」有異。又稽之鑑定人龔鳴盛前揭陳稱，海參之外皮裡係有碳酸鈣的薄層，且對於特殊種的海參，因棲息地造成種類之差異，足下的碳酸鈣結構就會增生，而會變成硬殼等語，核與卷附之海參之研究一書中所載之「海參真皮層包含有骨片或骨針的骨骼…海參骨片之形狀、大小常隨種類而異且十分穩定，故在海參分類上是最重要的依據」、「骨片的成分是碳酸鈣，在酸性溶液中極易分解」（本院卷第59至62頁）等內容全然吻合，堪認非虛。衡酌「食品用洗潔劑」，係用於洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質所附著之污穢、不潔或汙染物，顯與本件被告使用冰醋酸，其目的係為溶解、除去海參自身之真皮層內之碳酸鈣構造，而非是去除海參所附著外來之污穢、汙染物質。此外，經本院函詢衛福部食藥署，關於被告本件於海參乾製之過程中使用冰醋酸之過程，應屬食安法之何種規範，該署亦認被告本件所使用之冰醋酸，應為「加工助劑」而非適用於「食品用洗潔劑」之規定，此有衛福部食藥署109年9月25日FDA 食字第1099033090號函（本院卷第115至117頁）附卷可參，是本件冰醋酸自始即非受「食品用洗潔劑」所規範甚明。至臺北榮民總醫院106年4月18日北總內字第1060001712號、106年5月23日北總內字第1061500248號函（原審卷三第174、216頁），固認「本案使用之冰醋酸既然用於清洗食物，理應屬食品安全衛生管理法之『食品用洗潔劑』」云云。惟審酌臺北榮民總醫院固係專業之醫療機構，惟其並非專責食安法之主管單位，亦非專研海參加工之機構，其就食安法之相關規範是否熟稔、海參之構造、相關加工之製程是否了解，殊非無疑，且其該等認定，核與鑑定人龔鳴盛、衛福部食藥署所認不一；甚者，依前開函文內容所示，可知該院係以冰醋酸係用於「清洗海參」為由，進而認定係屬「食品用洗潔劑」，惟冰醋酸係用以溶解海參自身真皮層上之碳酸鈣構造，而非用以洗滌海參所附著外在之髒污等物，已如前述，足徵臺北榮民總醫院所認，顯有誤會，自難遽採。 ⒌基此，鑑定人龔鳴盛暨衛福部食藥署均認乾製海參過程中以冰醋酸去除海參表面之石灰質，所添加之冰醋酸屬「加工助劑」，而非「食品添加物」，亦非「食品用洗潔劑」。檢察官僅以扣案之乾貨海參經檢驗結果部分仍含有「醋酸」成分，逕認被告使用之冰醋酸應定性為「食品添加物」云云，未斟酌使用之方法與特性，容有違誤，核屬無據。㈣被告於行為時（即103 年4 月間至104 年5 月11日），食安法就「加工助劑」並無任何處罰之規定，茲就食安法關於「加工助劑」之規範歷程，分述如下： ⒈被告於103 年4 月間至104 年5 月11日，於海參之乾製製程中加入冰醋酸時，食安法僅規範有「食品添加物」、「食品用洗潔劑」之類型外，別無任何關於「加工助劑」之規定。⒉「加工助劑」首度之規範，係在被告行為後即105年2月17日，衛福部以食安法第17條「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之。」作為授權之依據，而於105年2月17日以部授食字第1051300445 號令發布「加工助劑衛生標準」，並於該標準第2條、第3條明定「加工助劑係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質。其於終產品中不產生功能，但可能存在非有意但無法避免之殘留」、「加工助劑之使用量應以可達使用目的之最小量為原則，並應儘可能於終產品中降低其殘留量，且該殘留量不應對消費者健康造成危害」。 ⒊嗣於108年4月17日以華總一義字第10800037111號總統令修正公布食安法之部分條文，而將「加工助劑」之定義性文字，由前揭之法規命令提升至法律位階，並於食安法第3條增列第12款之「加工助劑」，規定係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質。該物質於最終產品中不產生功能，食品以其成品形式包裝之前應從食品中除去，其可能存在非有意，且無法避免之殘留，並新增第18條之1第1項、第2項「食品業者使用加工助劑於食品或食品原料之製造，應符合安全衛生及品質之標準；其標準由中央主管機關定之」、「加工助劑之使用，不得有危害人體健康之虞之情形」。此外，因應前開食安法之修正，嗣於109年8月11日修正「加工助劑衛生標準」第1條、第2條，而於第1 條明定「本標準依食品安全衛生管理法第18條之1規定訂定之」，而將該標準之授權規定調整為食安法第18條之1；另因食安法第3條第12款就「加工助劑」之定義業已明確之規範，且與105年2月17日所發布之「加工助劑衛生標準」第2條關於「加工助劑」之定義完全相同，遂將「加工助劑衛生標準」第2條之規定予以刪除。 ⒋是以，食安法先前俱無「加工助劑」之規範，且於105年2月1 7日衛福部固以食安法第17條「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之。」為授權依據，而發布「加工助劑衛生標準」，惟依該「加工助劑衛生標準」第2條及於108年4月17日修正公布即現行之食安法第3條第12款所規範「加工助劑」之定義，即徵加工助劑係用於食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，該物質於最終產品中不產生功能，顯與食安法第3條第6款之食品用洗潔劑係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質之態樣、功能、作用，全然迥異。甚者，參照108年4月17日修正公布之食安法第3條第12款之立法理由尚載明「鑑於今日發生食品工廠使用工業用冰醋酸浸泡海參事件，依據現行公告的食品添加物手冊中，將冰醋酸臚列於第11類食品添加物，而在2016年公告發布實施的『加工助劑衛生標準』中，也未列舉冰醋酸之使用規範。而冰醋酸並不符合，為必要目的加入食品用途，造成在審判中冰醋酸為『加工助劑』或『食品添加劑』的定義與界限不明」、「為完善食品安全衛生之管理規範，增列第十二款加工助劑之定義，明列用途指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為物食品原料或食品容器的物質。強化食品添加物及加工助劑的定義、種類、使用方式的不同」，即見「加工助劑」之訂立與「食品用洗潔劑」並無關連，且於現行食安法第3條第12款就「加工助劑」之定義予以明定前，僅有前述之「加工助劑衛生標準」就「加工助劑」予以規範外，食安法先前就「加工助劑」並無任何之規定至明。 ⒌稽之食安法第49條第1項明定「有第十五條第一項第三款、第七款、第十款或第十六條第一款行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。情節輕微者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金」，對照食安法第15條係就「食品」、「食品添加物」之規範；另同法第16條則係就「食品器具」、「食品容器或包裝」、「食品用洗潔劑」予以規範。另行為人若有違反食安法第18條之1「食品業者使用加工助劑於食品或食品原料之製造，應符合安全衛生及品質」之規定者，則需依同法第47條第7款、49條第2項之規定，課以刑罰，亦見現行食安法就「加工助劑」與「食品添加物」、「食品洗潔劑」之刑罰規範，係有不同。 ⒍綜上，食安法於103、104年間，並無「加工助劑」之規範，直至105年2月17日衛福部以食安法第17條作為授權之依據，而發布「加工助劑衛生標準」，然除該衛生標準之立法理由係「因加工助劑之使用特性，其於終局產品中不產生功能，與食品添加物在最終產品中發揮特定功能有所差異，為明確管理此類成分而定立」外，參諸前開食安法第3條第12款「加工助劑」之立法理由，亦係表示為能明確區隔「加工助劑」、「食品添加劑」的定義及界限，均未提及與「食品用洗潔劑」有涉，況依現行食安法第3條第12款就「加工助劑」之定義與「食品用洗潔劑」全然迥異，且課以刑罰之規定亦有不同，甚於108年4月17日食安法修正公布時，同時增列第18條之1，而將該條明定為「加工助劑衛生標準」之授權依據，苟「加工助劑」於105年2月17日「加工助劑衛生標準」公布前，係受「食品用洗潔劑」之規範，又有何更易授權依據之必要，且依前述本院函詢衛福部食藥署關於被告本件於乾製海參之過程中加入冰醋酸，應係適用食安法「加工助劑」或「食品用洗潔劑」之規範，復據該署明確函復，係適用「加工助劑」而非「食品用洗潔劑」之規定，益徵「加工助劑」、「食品用洗潔劑」確係規範完全不同之標的。此外，徵諸105年2月17日「加工助劑衛生標準」公布時之食安法規定，斯時僅有食安法第15條之1「中央主管機關對於可供食品使用之原料，得限制其製造、加工、調配之方式或條件、食用部位、使用量、可製成之產品型態或其他事項」、「前項應限制之原料品項及其限制事項，由中央主管機關公告之」及同法第17條「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之」之規定係有授權中央主管機關得制定相關之行政、法規命令，惟第15條之1係規範「可供食品使用之原料」，核與「加工助劑」之為達特定加工目的而使用，該物質於最終產品中不產生功能之性質、定義全然相悖，反觀食安法第17條所規範之「食品用洗潔劑」係非供作食品之原料使用，而與「加工助劑」之性質較為近似，堪認主管機關為促使完善食品安全衛生之管理規範，僅得依斯時授權中央主管機關得制定行政、法規命令，且性質上亦較為相近之食安法第17條作為授權依據，而發布「加工助劑衛生標準」。自不得僅憑「加工助劑衛生標準」先前係依食安法第17條為授權依據所制定，而全然忽視兩者間之差異，遽認「加工助劑」於「加工助劑衛生標準」公布前，即應適用於食安法「食品用洗潔劑」之規範。㈤按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。刑法第1 條前段即有明文。而被告於行為時，食安法既無任何「加工助劑」之處罰規範，基於罪刑法定、法律不溯及既往原則，自不得以被告行為後所制定之「加工助劑衛生標準」，處罰被告前述使用冰醋酸之行為。此外，既「加工助劑」與「食品用洗潔劑」之定義及規範標的不同，已如上述，則被告前舉，亦無適用其行為時食安法關於「食品用洗潔劑」規範之餘地。㈥被告本案行為時，食安法並無就被告於乾製海參之過程中，加入冰醋酸乙事，予以規範，縱退步言之，認應適用「食品用洗潔劑」之規定，而得以食安法第16條規定，依該法第49條之規定處罰。而依該法第16條係規定：「食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑有下列情形之一，不得製造、販賣、輸入、輸出或使用：一、有毒者。二、易生不良化學作用者。三、足以危害健康者。四、其他經風險評估有危害健康之虞者」（公訴意旨認被告所為構成接續犯，逕行適用修正後食安法第16條之規定）。惟本件無從認定被告於乾製海參之過程中使用之冰醋酸，係有前述毒害抑或危害人體健康等情事，分述如下： ⒈冰醋酸係屬食品添加物第11類而可用於調味劑使用，此有食品添加物規格附表在卷供參（原審卷一第222頁），是若符合該添加物規格表標準之冰醋酸即得供作食品添加物使用而添加於食品當中，自得用於被告本件目的僅為溶解海參自身真皮層之碳酸鈣，且嗣後尚需經由泡水、清洗除去該冰醋酸成分之用，殆無疑義。 ⒉稽之鑑定人龔鳴盛於原審審理時陳稱：以化學方法製造之冰醋酸，其中99％濃度為醋酸，都是純粹醋酸，不會對人體造成傷害，不論是化學製造或天然發酵，業者將製成之冰醋酸持往SGS 等合格檢驗單位檢測剩餘之1 ％～2 ％含量中有無超標重金屬或有害化學物質，如檢驗未有該有害物質，就可將生產之冰醋酸持向衛福部食藥署認證為食品級冰醋酸，所以食品級冰醋酸、一般稱工業用冰醋酸，差別只在於業者有無將產品持向主管機關認證符合規格為食品級等語明確（原審卷二第142 、144頁）。復參照本件於偵查中將被告所使用之工業用冰醋酸送驗，其檢驗結果，成分為醋酸；另工業用冰醋酸、食品用冰醋酸或其他一般食用之米醋、水果醋等所含醋酸之化學式均為C2H402，此有衛福部食藥署104 年6 月5 日FDA 研字第1049012651號檢驗報告、104年9月14日FDA研字第1049905935號函在卷可按（偵字18838 卷第28頁反面，原審卷一第74頁），堪認鑑定人龔鳴盛前開所陳情節非虛，是工業用、食品用之冰醋酸之差別僅係有無於送檢合格後，持之向主管機關認證符合規格而已。據此，工業用冰醋酸並不當然具有毒害或有危害人體健康等情事，甚可能成分與食品用冰醋酸全然相同。 ⒊被告本件所使用之冰醋酸於原審審理時，經送請SGS食品實驗室–台北，依可供作食品添加物使用之冰醋酸標準進行檢驗，其中於含量（即濃度須高99％，本件檢測99.55％）、硫酸鹽、砷、重金屬、易氧化物、蒸發殘渣及甲醛等項目均檢驗合格，僅有氯化物1 項不合格，有該實驗室106年3月30日FA/2017/34622號之測試報告在卷可按（原審卷三第134、135 頁）。 ⒋徵之被告就其係將工業用冰醋酸予以稀釋後使用之情，陳述情節始終一致而無瑕疵，復核與鑑定人龔鳴盛前開陳稱：海參如果一直浸泡在酸類裏，肉質會收縮，且濃度太強的酸類，也會讓蛋白質水解，所以使用冰醋酸去除石灰質，也不會是直接使用，必須經稀釋等情吻合，堪認被告陳稱，其係將冰醋酸予以稀釋後再行使用之情，應非捏虛。而本案於原審審理時，將本件所使用之工業用冰醋酸稀釋40倍、100倍後，送請SGS食品實驗室–台北鑑驗，於氯化物該項檢驗結果合格，亦有該實驗室106年6月7日FA/2017/55841、FA/2017/55842號測試報告在卷可按（原審卷三第240至246頁）。 ⒌基此，被告於本件乾製海參時，所使用之工業用冰醋酸，以得用於食品添加物使用之冰醋酸標準檢驗，僅有於氯化物該項檢驗未達食品添加物之標準，然被告於進行前開製程時，係先將冰醋酸予以稀釋後始才使用，復該冰醋酸於經稀釋檢驗後，其氯化物亦合於前述之標準。而參之食品用洗潔劑衛生標準第3條所規範食品用洗潔劑所應符合之衛生標準，其中於該條第1項第1款、第2款之砷、重金屬之溶液濃度等標準，均係以稀釋後使用時之溶液濃度為基準（本院卷第189 至191條）；另於該衛生標準附表一關於「用於食品器具容器包裝等食品接觸面之主要消毒成分」，其中乙酸、氯化銨、氯化鈣、乙醇、碘等項目之使用濃度限量，亦係指於稀釋後使用時之溶液濃度上限為基準（本院卷第199至203頁），可徵關於食品用洗潔劑之衛生標準，多以稀釋後之使用濃度計算，則本案被告既係將冰醋酸予以稀釋後使用，且該冰醋酸於稀釋後，其各項之檢驗均符合用於食品添加物之冰醋酸標準，自難遽認有何食安法第16條之毒害、影響人體健康之虞等情事。六、從而，公訴意旨所指被告違反食品安全衛生管理法部分，因被告於乾製海參時，其以稀釋後之冰醋酸去除、溶解海參真皮層之碳酸鈣之作法，該冰醋酸屬「加工助劑」而非「食品添加物」，亦非「食品用洗潔劑」，而被告行為時，食安法就「加工助劑」之部分，並未有刑罰之規範，自屬行為不罰。是揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳酌法令修訂之情形，就違反食品安全衛生管理法部分遽以論罪科刑，此部分認事用法即有未洽。被告提起上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官黃翰義法　官陳彥年以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭秀玉中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日附表（販賣對象、數量、價格）編號被害人地址數量販賣價格（新臺幣） 1 香港、中國大陸不詳商家香港、中國大陸廣東省 40包，每包30公斤，合計1,200公斤每公斤48美元，共57,600美元，換算新臺幣為1,728,000元。（美元匯率以1:30計算）。 2 王高憲（友聯物流有限公司股東）新北市○○區○○路00號 1,000公斤 300,000元 3 趙珠妃（威豪聯合股份有限公司高雄分公司員工）高雄市○○區○○○路000號 285公斤 140,149元 4 萬泰良（山東小館負責人）新北市○○區○○路000巷00號1樓 1,334公斤 429,420元 5 呂坤陽（北海漁村股份有限公司負責人）臺北市○○區○○○路0段0○0號、8之12樓、8之1號下室 2,600公斤 954,382元 6 吳信金（春申御食有限公司採購人員）臺北市○○區○○路0段00號 1,121公斤 419,812元 7 李作中（大溪山水餐飲事業股份有限公司餐廳經理）桃園市○○區○○街0號 427公斤 210,464元 8 吳清田（汎泰水產有限公司負責人）新北市○○區○○路00號 1,741公斤 485,182元 9 胡美玲（大田廚房負責人）臺北市○○區○○○路0段000號 529公斤 181,885元 10 陳玉環臺北市環南市場 180公斤 149,940元 11 陳基財（八九帝王蟹海鮮店負責人）臺北市中山區合江街89之1 750公斤 363,390元 12 吳坤金（海釣船餐館負責人）新北市○○區○○路000號2樓之9 135公斤 38,205元合計 11,302公斤 5,400,829元

臺灣高等法院109年度重上更二字第35號

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