臺灣高等法院109年度金上訴字第42號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上訴字第42號上訴人即被告李蕙均選任辯護人傅于瑄律師黃意文律師李岳霖律師上訴人即被告蕭宇筌上列上訴人等因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第30號及108年度易字第1250號，中華民國109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第5358、10517號；追加起訴案號：108年度偵字第12744號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李蕙均犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪及定應執行刑部分，均撤銷。李蕙均犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年。其他上訴駁回。李蕙均上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。事實一、李蕙均明知其未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營辦理國內外匯兌業務，詎其竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區、香港地區及本國與韓國間之新台幣與人民幣、港幣及韓幣匯兌業務之單一集合犯意，自民國105年間起至107年間止，先後於附表一所示之時間，分別招攬如附表一所示有新台幣與人民幣、港幣及韓幣需求之客戶，經雙方談妥匯率、匯兌金額及收付帳戶後，李蕙均即指示各該客戶配合以如附表一所示之方法，匯兌如附表一所示之金額，以此方式非法辦理新台幣與人民幣、港幣及韓幣之國內外匯兌業務，總計經手金額為新台幣（下同）87,646,290元，李蕙均並按每筆匯兌金額抽取千分之2之手續費，合計獲取之犯罪所得為175,292元（其非法辦理國內外匯兌之委託人、匯兌時間、匯兌金額、匯兌種類、辦理匯兌方式、所使用收付帳戶、轉帳交易明細及犯罪所得估算方式等情況，均詳如附表一及表1-1-1至表1-5-2所示）。二、李蕙均為獨資商號「鼎新行」（統一編號：00000000號，設臺北市○○區○○○路00○0號2樓）之負責人，明知其申請設立之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱李蕙均中信帳戶），自105年1月1日起至107年4月11日止之期間，有如附表二所示之人先後轉帳如附表二「轉帳至李蕙均（向渠進貨）」欄所示之金額至該帳戶，均屬其經營鼎新行銷貨給各該客戶所收取之款項，為其鼎新行之銷貨收入，而非蕭宇筌（詳後述）及楊后冲、金昭靜、張政德、盧松民（以上4 人均未據起訴，以下除特別註明姓名外，均稱蕭宇筌等5人）償還向其借貸之資金。詎財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）人員於107年4月間開始稽查李蕙均中信帳戶之資金來源是否屬鼎新行銷貨收入，欲查明其是否逃漏鼎新行自105 年1月1日至107年4月11日止之營業稅、營利事業所得稅及其個人綜合所得稅之際，其竟基於逃漏稅捐之犯意，先於107 年8月間，分別向蕭宇筌等5人說明其正遭稅捐機關查稅，要求伊等配合簽署切結書表示伊等轉入其中信帳戶之款項，均為償還向其借款之資金，經伊等允諾並由蕭宇筌、張政德、盧松民在李蕙均預先擬具之切結書「立切結書人」欄簽名、捺印，以及由金昭靜（詳後述）、楊后冲授權李蕙均自行簽署及蓋印後，李蕙均在各該切結書上填載「匯款存入中信帳戶之資金，係償還李蕙均無息貸予之資金」等字，並在旁分別加蓋經授權（詳後述)之「楊后冲」、「蕭宇筌」、「金昭靜」、「張政德」、「盧松民」之印章，表明各該立切結書人即蕭宇筌等5人於105年1月1日至107年4月11日間轉入李蕙均中信帳戶之款項，係償還向李蕙均借款資金之不實事項，再由李蕙均將該等切結書連同說明書一併交付不知情之會計師轉送臺北國稅局之人員，而漏報鼎新行自105年1月1日起至107年4月11日止之銷售額（未稅）共計71,278,862元（已扣除其於107年8月15日自行補報之銷售額8,427,565元），以此詐術逃漏鼎新行自105年1月1日起至107年4月11日止之營業稅（14期）共計3,563,943元、105年度之營利事業所得稅665,247元（原判決誤載為665,296元）、106年度之營利事業所得稅367,796元（原判決誤載為367,795元）及其個人105年度綜合所得稅1994,045元（原判決誤載為1,994,254元）、106年度綜合所得稅768,901元（李蕙均漏報銷售額、轉帳交易明細及其計算金額、各該漏稅額及各期營業稅金額等，均詳如附表二、表2-1-2至2-15-3、附表三、附表四所示。原判決除上述誤載外，另關於李蕙均漏報105及106年度營利所得數額，亦分別誤載為7,167,709元及3,9597,227元，均更正為本判決附表三所示），李蕙均因此獲取免予繳納各該稅額合計7,359,932元之不法利益。嗣經警持搜索票於108年1月23日前往李蕙均位於臺北市○○區○○路000號23樓之2 及臺北市○○區○○街0段00號3樓之住處執行搜索，並扣得李蕙均所有之電腦主機3台、行動電話1支（IMEI：000000000000000號、000000000000000號，含所插入門號0000000000號SIM卡1枚），而循線查知上情。三、蕭宇筌明知其自105年1月1日起至107年4月11日止，於附表二編號1所示各該年度、期間，自其申請設立之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱蕭宇筌中信帳戶）轉帳如附表二編號1所示之金額至李蕙均中信帳戶，總計40,180,043元之款項，均為其向李蕙均經營之鼎新行進貨而給付之貨款，係李蕙均鼎新行之銷貨收入，非其償還向李蕙均借貸之資金。嗣臺北國稅局人員於107年4月間開始稽查李蕙均中信帳戶之資金來源是否屬鼎新行銷貨收入，欲查明李蕙均是否逃漏鼎新行自105年1月1日至107年4月11日止之營業稅、營利事業所得稅及其個人綜合所得稅之際，蕭宇筌竟基於幫助逃漏稅捐之犯意，於107年8月間，經李蕙均向其說明正遭稅捐機關查稅，要求其配合簽署切結書表示其轉入李蕙均中信帳戶之款項，均為償還向李蕙均借款之資金時，其即允諾並由其在李蕙均預先擬具之切結書「立切結書人」欄簽名、捺印後，由李蕙均在該切結書上填載「匯款存入中信帳戶之資金，係償還李蕙均無息貸予之資金」等字，及在旁加蓋經授權之「蕭宇筌」之印章，表明蕭宇筌於105年1月1日至107年4月11日間轉入李蕙均中信帳戶之款項，係償還向李蕙均借款資金之不實事項，再由李蕙均將該切結書連同說明書一併交付不知情之會計師轉送臺北市國稅局之人員，蕭宇筌即以此方式幫助李蕙均漏報鼎新行自105年1月1日起至107年4月11日止，對於蕭宇筌之銷售額（未稅）共計38,266,708 元，而以詐術逃漏此部分鼎新行自105年1月1日起至107年4 月11日止之營業稅（13期）共計1,913,335元（其各該年度、期間，自蕭宇筌中信帳戶轉入李蕙均中信帳戶之交易明細及其計算金額、幫助李蕙均漏報銷售額、逃漏鼎新行各期營業稅及計算方式，均詳如附表二編號1〈含註2〉、表2-2-1至2 -1-3及附表五所示）。嗣經檢察官就李蕙均所涉上開事實偵查終結提起公訴，並自動檢舉簽分偵辦，而查悉上情。四、案經內政部警政署刑事警察局移送、臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴（李蕙均部分）及檢察官自動檢舉簽分偵辦追加起訴（蕭宇筌部分）。理由一、證據能力：㈠楊嘉玲及蕭宇筌於警詢及檢察官偵訊時之陳述均有證據能力： ⒈上訴人即被告（以下均稱被告）李蕙均及蕭宇筌不同意楊嘉玲於警詢及檢察官偵訊時之供述有證據能力；被告李蕙均亦不同意共同被告蕭宇筌於警詢及檢察官偵訊時之陳述有證據能力。 ⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。查共同被告蕭宇筌於檢察官訊問時以證人身分所為之證述，及證人楊嘉玲於檢察官訊問時，所為關於如附表二編號1至3所示漏報銷售額部分事實之證述，均經檢察官當庭命具結而為陳述，且無任何顯不可信之情況，依前揭規定，均有證據能力。 ⒊按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告蕭宇筌及證人楊嘉玲於警詢中所為所為關於如附表二編號1、3所示漏報銷售額部分事實之陳述，與其2人於原審審理時之陳述不一致。而其2人於108年2月11日警詢中之陳述，係警於108年1月23日持搜索票前往被告李蕙均住處搜索查獲後未久，經警通知到場進行詢問，當時其等均非以犯罪嫌疑人身分而接受詢問，且距離案發時較近，並未於陳述當時直接面對李蕙均，心理壓力較小，亦無足夠之時間思考其等自身與李蕙均間之情誼及利害關係，復經警當場提出所調取相關銀行交易明細資料，充分給予核對、辨識、回復記憶之時間及機會後，而為陳述，顯無外力介入、干擾其陳述之情形；被告李蕙均、蕭宇筌及證人楊嘉玲復未主張該等警詢中陳述係非出於自由意志或在何等壓力下所為。另一方面，蕭宇筌、楊嘉玲2人於原審審理時，距離案發時間較遠，已有足夠時間考慮其自身與被告間之情誼利害關係，更容易遭被告之不當影響而更改其2人先前說詞。綜此足認蕭宇筌、楊嘉玲2人於警詢陳述時顯具有較可信之特別情況，且其2人於警詢中陳述確為證明被告李蕙均關於此部分犯罪事實所必要之證據方法，依同法第159條之2之規定，均有證據能力。㈡其他認定被告李蕙均、蕭宇筌犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷一第293至301頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。二、被告不爭執事項與答辯要旨：㈠被告李蕙均（事實欄一、二）部分： ⒈李蕙均對事實一非法經營銀行匯兌業務及事實二關於附表二編號2、4至15所示漏報銷售額而逃漏稅捐等事實，均不爭執且認罪（本院卷一第292至293、339頁）。 ⒉李蕙均否認有何附表二編號1、3之逃漏稅捐罪犯行，辯稱：附表二編號1、3之蕭宇筌及其女友楊嘉玲為伊朋友及同行，蕭宇筌係與伊合資向他人購買球鞋，蕭宇筌以自己及楊嘉玲之帳戶轉帳至伊帳戶之款項，除係蕭宇筌償還伊卡費、借款及委託匯款外，其餘均為蕭宇筌、楊嘉玲與伊合資向他人購買球鞋之款項，並非伊出售球鞋給蕭宇筌或楊嘉玲之銷貨收入。此部分銷貨總計（含稅）分別為40,180,043元、3,074,938元，應予扣除云云。㈡被告蕭宇筌（事實欄三）部分： ⒈蕭宇筌就其於附表二編號1所示年度、期間，自其中信帳戶轉帳如附表二編號1所示金額至李蕙均中信帳戶，總計40,180,043元之款項，及其配合李蕙均簽署切結書表示其轉入李蕙均中信帳戶之款項，均為償還其向李蕙均借款之資金用意等事實，均不爭執。 ⒉蕭宇筌否認幫助李蕙均之鼎新行漏報附表二編號1所示銷貨收入及幫助逃漏此部分營業稅之犯行，辯稱：附表二編號1之款項係李蕙均幫其代墊之貨款，並非李蕙均銷貨給其之銷貨收入，其才會配合李蕙均簽立「返還借款」之切結書，並無不法云云。三、認定被告李蕙均事實一、二犯行之證據及理由：㈠事實一非法經營銀行匯兌業務部分： ⒈李蕙均未經主管機關許可經營銀行匯兌業務，自105年間起至107年間止，先後於附表一所示之時間，招攬附表一所示之客戶，經雙方談妥匯率、匯兌金額及收付帳戶後，即指示各該客戶配合以如附表一所示之方法，匯兌附表一所示之金額，以此方式非法辦理新台幣與人民幣、港幣及韓幣之國內外匯兌業務，總計經手金額為87,646,290元，李蕙均並按每筆匯兌金額抽取千分之2之手續費，合計獲取之犯罪所得為175,292元（其非法辦理國內外匯兌之委託人、匯兌時間、匯兌金額、匯兌種類、辦理匯兌方式、所使用收付帳戶及犯罪所得估算方式等情況，均詳如附表一及表1-1-1至表1-5-2所示）之事實，業經李蕙均坦承無訛（原審甲卷㈠第158-159、258- 260、304頁，本院卷一第292、293、339頁），核與證人張政德於警詢及檢察官訊問時（A1卷第441-445頁、A2卷第179-183頁、第221-224頁）、盧松民於警詢及檢察官訊問時（A1卷第187-189頁、378-380頁）、金昭靜於檢察官訊問及原審審理時結證（A1卷第538-540頁、原審甲卷㈡第34-35頁）、陳惠鈺於警詢及檢察官訊問時（A1卷第460-461頁、A3卷第341-342頁）、曾志強於警詢及檢察官訊問時（A1卷第457-460頁、A3卷第313-315頁）之陳述互核一致，並有李蕙均中信帳戶開戶資料及交易明細表（A6卷第141-263頁）、張政德之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）帳戶開戶資料及交易明細表（A6卷第421-478頁）、黃明慧之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）開戶資料及交易明細表（A6卷第137-139頁、第265-419頁）、李蕙均與張政德Line對話截圖（A2卷第184-220、第225-229頁、A4卷第61-69頁）、李蕙均與金昭靜We Chat（微信）對話截圖（A3卷第199-209頁）、李蕙均與金昭靜Facebook Messenger對話截圖（原審甲卷㈠第193頁、第197-209頁、第213-237頁）、金昭靜之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第63-65頁）、李蕙均中信帳戶轉帳至盧松民之兆豐銀行帳戶（帳號：00000000000號）交易明細表（A1卷第195-196頁）、張政德之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A2卷第235-238頁）、張政德之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至黃明慧之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）交易明細表（A2卷第239頁）、黃明慧之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表明細表（A3 卷第297-298頁）、李蕙均中信帳戶轉帳至黃明慧之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）交易明細表（A3卷第299-301頁）、李蕙均中信帳戶轉帳至曾志強之台中商業銀行帳戶（帳號：000000000000號）交易明細表（A3卷第323-324頁）、李蕙均中信帳戶轉帳至陳惠鈺之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）交易明細表（A3卷第343頁）等資料，以及扣案被告李蕙均所有之電腦主機3台、行動電話1支（IMEI：000000000000000號、000000000000000號，含所插入門號0000000000號SIM卡1枚）在卷可按，足認李蕙均此部分自白與事實相符，其非法經營地下匯兌業務犯行，應堪認定。⒉如附表2-2-2編號2、3、6至10、12至18、21至24、28至3 0、33至35及表2-2-3編號1、5、10、11、13、17至20所示各筆轉帳用以匯兌之金額，檢察官起訴書原列為李蕙均漏報銷售額（含稅）之逃漏稅捐犯行一部分，然為李蕙均否認之，主張係其招攬金昭靜匯兌韓幣之金額，且有前述李蕙均與金昭靜Facebook Messenger對話截圖（原審甲卷㈠第193頁、第197-209頁、第213-237頁）在卷可佐，是此部分轉帳之各筆金額，應係李蕙均非法從事地下匯兌之款項，經原審再加計李蕙均所不爭執附表2-2-2編號3、4部分由李蕙均扣抵原應返還金昭靜之運費155,800元充作兌換韓幣（總計以新台幣904,000元兌換韓幣）之金額（原審甲卷㈠第304頁）後，共計11,805,0 00元，均應改列為李蕙均非法從事地下匯兌之金額（詳後述），附此敘明。㈡事實二詐術逃漏稅捐部分： ⒈附表二編號4至15：李蕙均為獨資商號「鼎新行」負責人，其明知所持有之上開中信帳戶，自105年1月1日起至107年4月11日止，有如附表二編號4至15所示之人先後轉帳如該附表「轉帳至李蕙均（向渠進貨）」欄所示之金額至該帳戶，均屬其經營鼎新行銷貨給該附表編號所示之人所得之銷貨收入，並非償還向其借貸之還款，嗣臺北國稅局人員於107年4月間開始向其稽查上開帳戶資金來源是否屬鼎新行銷貨收入，欲查明李蕙均是否逃漏鼎新行自105年1月1日至107年4月11日止之營業稅、營利事業所得稅及其個人綜合所得稅之際，李蕙均先於107年8月間，分別向楊后冲、蕭宇筌、金昭靜、張政德、盧松民說明其正遭稅捐機關查稅，要求伊5人配合簽署切結書表示伊等轉入其中信帳戶之款項，均為償還向其借款之還款，經伊等允諾並由蕭宇筌、張政德、盧松民在李蕙均預先擬具之切結書「立切結書人」欄簽名、捺印，以及由金昭靜（詳後述）、楊后冲授權被告李蕙均自行簽署及蓋印後，李蕙均在各該切結書上填載「匯款存入中信帳戶之資金，係償還李蕙均無息貸予之資金」等字，及在旁分別加蓋經授權（詳後述)之「楊后冲」、「蕭宇筌」、「金昭靜」、「張政德」、「盧松民」之印章，表明各該立切結書人即楊后冲、蕭宇筌、金昭靜、張政德及盧松民於105年1月1日至107年4月11日間轉入李蕙均中信帳戶之款項，係償還向李蕙均借款資金之不實事項，再由李蕙均將該等切結書連同說明書一併交付不知情之會計師轉送臺北市國稅局之人員，而漏報鼎新行自105年1月1日起至107年4月11日止之銷售額（未稅）各如附表二編號4至15所示之金額，以此詐術逃漏鼎新行自105年1 月1日起至107年4月11日止之營業稅、105年度之營利事業所得稅、106年度之營利事業所得稅及其個人105年度綜合所得稅、106年度綜合所得稅（其漏報銷售額、轉帳交易明細及其計算金額等，均詳如附表二編號4至15 、表2-4至2-15-3所示）等情，業經李蕙均坦認不諱（原審甲卷㈠第158-159頁，本院卷第293、339頁），核與證人即共同被告蕭宇筌於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時（A1卷第32、412頁、B15卷第138頁）、證人金昭靜於檢察官訊問及原審審理時結證（A1卷第539頁、原審甲㈡卷第32-36頁）、張政德於警詢及檢察官訊問時（A1卷第447頁、A2第256-257頁）、盧松民於警詢及檢察官訊問時（A1卷第188頁、第379頁）、許承宇於警詢及檢察官訊問時（A1卷第477-478頁、A3卷第227-228頁）、李明翰於警詢及檢察官訊問時（A1卷第99-100頁、第350-351頁）、徐姵婕於警詢及檢察官訊問時（A1 卷第119-120頁、361-362頁）、徐佳吟於警詢時（A1卷第123-124頁）、江哲瑋於警詢及檢察官訊問時(A1卷第153-154頁、第369-370頁)、黃明慧於警詢及檢察官訊問時（A1卷第476-477頁、A3卷第293-295頁）、徐笠杰於警詢時(A1卷第109-111頁)、林佑儒於警詢及檢察官訊問時（A1卷第95-96頁、第349-350頁）、汪羿丞於警詢及檢察官訊問時（A1卷第89-90頁、第341-342頁）、李建緯於警詢及檢察官訊問時（A1卷第157-159頁、第378頁）、曾志強於警詢及檢察官訊問時（A1卷第000-000號、A3卷第313-316頁）之陳述情節相符，並有鼎新行商業登記抄本及函文1份（A2卷第176頁）、李蕙均中信帳戶開戶資料及交易明細表（A6卷第141-263頁）、黃明慧之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）開戶資料及交易明細表（A6卷第137-139頁、第265-419頁）、臺北國稅局107年12月10日財北國稅審三字第1071027899號函文及所附李蕙均稅務案件說明書、附件及「楊后冲」、「蕭宇荃」、「金昭靜」、「張政德」、「盧松民」切結書（A4卷第19-43頁）、李蕙均與徐佳吟Line截圖（A1卷第131-151頁）、李蕙均與李明翰Line對話截圖（A1卷第103-107頁）、汪羿丞之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第91頁）、林佑儒之中華郵政帳戶（帳號：00000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第97頁）、李明翰之國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第101頁）、徐笠杰之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明表（A1卷第115-116頁）、徐姵婕之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第121頁）、徐佳吟所使用簡玉霞之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第129-130頁）、江哲瑋之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第155 頁）、李建緯之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第163頁）、許承宇所示用許銘銅之合作金庫銀行帳戶（帳號：0000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A3卷第229頁）、黃明慧之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A3卷第297-298頁）、曾志強之台中商業銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A3卷第321頁）等資料在卷可稽，堪信為真實。 ⒉附表二編號1、3（即起訴書附表2編號1、3）： ⑴李蕙均中信帳戶自105年1月1日起至107年4月11日止之期間，有如附表二編號1、3所示之人（即共同被告蕭宇筌、楊嘉玲）先後轉帳如該附表編號「轉帳至李蕙均（向渠進貨）」欄所示之金額至該帳戶（其轉帳交易明細及其計算，詳如表2-1-1至2-1-3、2-3-1、2-3-2所示）之事實，為李蕙均所不爭執，並有李蕙均中信帳戶開戶資料及交易明細表（A6卷第141-263頁）、蕭宇筌之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第 39-46頁）、楊嘉玲之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（ A1 卷第79-87頁）在卷可證，可信為真實。 ⑵證人即共同被告蕭宇筌於108年2月11日警詢時陳稱：「（我）因為跟她〈即被告李蕙均〉購買球鞋而認識，關係為朋友及鞋業同行。」、「（我）所有中國信託銀行帳戶轉帳至李蕙均中信帳戶之原因，主要有五部分：一、下列為我借用李蕙均的中國信託，聯邦銀行及美國運通信用卡刷卡買球鞋，我再轉帳還給李蕙均的：106年6月12日-270497元、106年9月12日-820024元、106年11月5日、（按:應為『9日』）日-56200元、 106年12月13日-897199元、107年1月11日-722219元、107年2月18日-520904元、107年3月12日-487969元、107年3月24日-745315元、107年4月12日-919653元、107年5月9日-538212元。二、借貸部分：104年6月開店向她〈即被告李蕙均〉借300萬，於105年有轉帳還給她150萬元、107年3月25日我跟她借貸200萬，1個月內陸續轉帳給她還清了。三、委託轉帳部分：107 年（按：應為『106年』）年11月28日-0000000元，我轉帳給她，她再轉帳給盧松民、107年1月15日-113654元，臺灣大衛DVD轉帳給我，我再轉給李蕙均。四、我委託李蕙均向『陳豬爺』購買球鞋代墊的款項，107 年3月25日金額為94900元。五、扣除上述款項，就是我向李蕙均購買球鞋的貨款」等語（A1卷第31-33頁）明確，復於108年4月18日檢察官偵訊時，以證人身分具結仍為相同意旨之證述（A1卷第409-413頁）。嗣其經檢察官追加起訴，於109年3月18日原審審理中以證人身分作證則改稱：其係從事販賣球鞋、服飾為主之百貨業，貨源來自國內外代理商，不包括被告李蕙均，其係與李蕙均一起找貨源，一起去日本、韓國、香港買貨，105至107年間，其沒有向李蕙均買貨，其係與李蕙均一起向別人買貨云云（原審甲卷㈡第25- 31頁）；於本院審理時亦稱：其係與李蕙均「合資進貨」，並非「李蕙均銷貨給其」，其係因「李蕙均代墊貨款」，才會匯款給李蕙均云云（本院卷一第293 頁）。以此可見，關於附表二編號1（含附表2-1-1至2-1-3，即檢察官起訴書附表2編號1）蕭宇筌轉帳給李蕙均之緣由，蕭宇筌於警詢及檢察官偵訊時均一致證稱係其向李蕙均購貨之購貨款，亦即係李蕙均銷貨給蕭宇筌之銷貨收入；但於原審及本院審理時卻改稱其係與李蕙均「共同合資」向他人進貨，由李蕙均先「代墊款項」，其再將款項匯還給李蕙均云云，而為迥然相異之說詞。 ⑶證人即時為蕭宇筌之女友楊嘉玲於108年2月11警詢時陳稱：蕭宇筌都是向李蕙均進貨購買球鞋，其因此認識李蕙均，為朋友及鞋業同行關係，其的中國信託銀行帳戶是其申請、使用，該帳戶轉帳給李蕙均的款項都是向李蕙均購買球鞋及配件的貨款等語（A1卷第77-78頁）；於108年4月25日在檢察官偵訊時仍為相同意旨之證述（A1卷第476頁）。然其於109年3月18日原審審理作證時，卻改稱：其與蕭宇筌是跟李蕙均一起買貨，因為蕭宇筌跟李蕙均之前一起出國去買貨，有去很多國家，他們一起去一起買，如果是李蕙均先付錢的話，伊跟蕭宇筌要給李蕙均錢，我們不是向李蕙均買貨，蕭宇筌叫其匯款多少，其就匯多少，錢是蕭宇筌跟李蕙均去算的等語（原審甲卷㈡第19-23頁）。以此可見，關於附表二編號3（含附表2-3-1、2-3-2，即檢察官起訴書附表2編號3）楊嘉玲轉帳給李蕙均之緣由，楊嘉玲於警詢及檢察官偵訊時均一致證稱係其與蕭宇筌向李蕙均購貨之購貨款，亦即係李蕙均銷貨給其及蕭宇筌之銷貨收入；但於原審審理時卻改稱其及蕭宇筌係與李蕙均「共同合資」向他人進貨，由李蕙均先「代墊款項」，其及蕭宇筌再將款項匯還給李蕙均云云，而為迥然相異之證詞。 ⑷觀諸蕭宇筌及楊嘉玲之上揭警詢陳述，均係警於108年 1月23日持搜索票前往李蕙均住處搜索查獲後未久，經警通知到場之詢答，其等當時均非以犯罪嫌疑人身分接受詢問，且距離案發時較近，陳述當時並未直接面對李蕙均，心理壓力較小，且無與李蕙均串證機會，亦無足夠時間或思考其等與李蕙均之情誼利害關係，又經警當場提出所調取相關銀行交易明細資料，經給予充分核對、辨識、回復記憶之時間及機會後而為陳述，蕭宇筌復詳細陳稱關於附表二編號1（含表2-1-1至2-1-3)中，除未予列入或予以扣除部分外之其餘轉帳款項，即為其向李蕙均購買球鞋之貨款等語明確，於檢察官訊問時亦為一致證述，楊嘉玲亦陳稱關於附表二編號3（含2-3-1、2-3-2)之轉帳款項，均為向李蕙均購買球鞋及配件之貨款等語甚詳，足認其等於警詢之陳述，應無外力介入、干擾其陳述之情形。抑且，關於究係「向李蕙均購貨」或「與李蕙均合資購貨」，二者差異甚大，完全不同，後者對李蕙均並無不利，倘蕭宇筌、楊嘉玲確係「與李蕙均共同合資購貨」，面對檢警偵查自會如實和盤托出，為何捨此不為，反於警詢及檢察官偵訊時一致陳稱係「向李蕙均購貨」？另一方面，蕭宇筌、楊嘉玲於原審審理時，距離案發時間已遠，已有充分時間考慮其自身與被告間之朋友、同業之情誼利害關係，更有充分機會與李蕙均相互溝通討論。蕭宇筌於原審審理時，雖與李蕙均分離審理程序後作證，但仍有當庭面對李蕙均之心理壓力。更遑論，蕭宇筌與李蕙均利害攸關，倘李蕙均能藉由「二人合資購貨」之抗辯脫免逃漏稅捐之刑事責任及高額行政裁罰責任，蕭宇筌亦能同時藉此抗辯脫免其幫助逃漏稅捐罪之刑事責任，足認蕭宇筌及其配偶楊嘉玲主觀上當有於原審作證時翻異前詞、為李蕙均做不實偽證之充分動機。參以蕭宇筌、楊嘉玲就其等為何於原審審理時竟做出與先前迥然相異證述之理由，均無法清楚明確說明。綜此可見，蕭宇筌及楊嘉玲於原審審理時所為事後翻異之證述，應均係迴護李蕙均之不實證述，而應以其等於警詢及檢察官訊問時之陳述為可信。 ⑸再者，倘李蕙均與蕭宇筌、楊嘉玲2人確係「合資購買」，先由李蕙均「代墊貨款」，再由蕭宇筌、楊嘉玲將款項「匯還」給李蕙均，則觀諸附表二編號1、3所示蕭宇筌、楊嘉玲匯款給李蕙均時間之長、金額之鉅，堪認雙方「合資」之期間甚久、規模亦大，是雙方必會翔實記帳，以明雙方差補及各自損益。然本案歷檢警偵查、原審及本院審理，李蕙均均稱沒有記帳、沒有文字紀錄等語（本院卷一第339頁），蕭宇筌原稱有將帳冊放置「Google雲端」、會印出後陳報本院等語（本院卷一第339頁），但始終未能提出任何記錄雙方「合資進貨」之書面或帳冊，顯然有異。李蕙均固提出其與蕭宇筌自104年11月至105年11月間之Messenger對話記錄數則（本院卷二第293至309頁），然觀其內容，雖有「（蕭宇筌：）他給我多少我這批都給你」、「（李蕙均：）你批又不說」、「（蕭宇筌：）有什麼貨可以批鴨（呀）」、「（蕭宇筌：）灰繃帶有處理嗎」、「（李蕙均：）有問他沒回，可能沒了吧」、「（蕭宇筌：）分兩雙24給我」、「（蕭宇筌：）外套何時到」、「（李蕙均：）11月初呀，這50件男生是我訂的第二批，那很久之前訂的。然後說是10月25號要到的...第三批也還沒到」、「（李蕙均：）XL，我給你，我跟俊佑買給你」、「（李蕙均：）分這樣給你OK」、「（蕭宇筌：）那我拿我的唷」等語，惟此等內容根本無法看出2人在該段期間內具有「合資購貨」或「李蕙均代蕭宇筌墊付進貨款」或「李蕙均借款給蕭宇筌」之關係，反而更像是李蕙均向蕭宇筌詢問是否需貨並推銷，及蕭宇筌向李蕙均詢問要求銷貨，是上開內容均無從為有利於李蕙均之認定。 ⑹綜上各節，附表二編號1、3（即起訴書附表2編號1、3 ）所示「銷貨總計」欄，即表2-1-1至2-1-3及2-3-1 、2-3-2所示轉帳金額未經扣除之部分，均為李蕙均漏報其銷貨給蕭宇筌之銷貨收入，而非李蕙均與蕭宇筌共同向他人合資進貨，蕭宇筌再將合資貨款匯給李蕙均等情，即堪認定。李蕙均上開辯解，無非卸責託詞，毫不足信。 ⒊附表二編號2（即起訴書附表2編號2） ⑴李蕙均中信帳戶自105年1月1日起至107年4月11日止之期間，有如附表二編號2所示金昭靜先後轉帳如附表二編號2「轉帳至李蕙均（向渠進貨）」欄所示之金額（轉帳交易明細及其計算，詳如表2-2-1至2-2-3所示）至該帳戶之事實，為李蕙均所不爭執，並有李蕙均中信帳戶開戶資料及交易明細表（A6卷第141-263 頁）、金昭靜之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第63-65頁）附卷可參，足認屬實。 ⑵李蕙均主張檢察官起訴書附表二編號2所示之漏報銷售額（含稅）其中11,692,500元部分，亦即表2-2-1編號8、表2-2-2編號2至4、6至10、12至18、21至24、27至30、33至35、表2-2-3編號5、10、11、13、17至20之部分，為金昭靜轉帳至伊帳戶用以兌換韓幣、償還代墊運費或退貨款，非屬伊漏報之銷售額，應予扣除等情，有李蕙均及其辯護人提出之李蕙均與金昭靜Facebook Messenger對話截圖可資佐憑（原審甲卷㈠第0000-000頁），並經證人金昭靜於原審審理時證述屬實（原審甲卷㈡第35頁），堪信為真。故本判決附表二編號2所示之銷貨總計部分，就表2-2-1編號8、表2-2-2編號4部分之轉帳金額，為金昭靜用以償還代墊運費之款項，又表2-2-2編號27之轉帳金額，則為金昭靜用以退貨之款項，均應予以扣除，不列計為李蕙均漏報之銷售額（含稅）。至表2-2-2編號2、3、6至10、12至18、21至24、28至30、33至35、表2-2-3 編號5、10、11、13、17至20之轉帳金額，為金昭靜用以兌換韓幣之款項，於此亦應予以扣除，再加計李蕙均所不爭執表2-2-2編號3、4部分由被告李蕙均扣抵原應返還金昭靜之運費155,800元充作兌換韓幣（總計以新台幣904,000元兌換韓幣）之金額（原審甲卷㈠第304頁），共計11,805,000元，均予改列於李蕙均為金昭靜非法從事地下匯兌之金額（詳如附表一編號3及表1-3所示）。又此部分應予扣除之金額，係自檢察官起訴書附表二編號2所示漏報銷售額及表2-2-1至2-2-3所示轉帳金額中予以扣除償還代墊運費、退貨款之金額或改列兌換韓幣之金額，係屬李蕙均漏報銷售額及逃漏稅捐數額之事實認定問題，逕更正如附表二所示。 ⑶其餘李蕙均漏報銷貨給金昭靜之銷售額總計如附表二編號2（含表2-2-1至2-2-3）之部分事實，經李蕙均坦認不諱（本院卷一第339頁），且與證人金昭靜於檢察官訊問及原審審理時結證（A1卷第539頁、原審甲㈡卷第32-36頁），復有李蕙均中信帳戶開戶資料及交易明細表（A6卷第141-263頁）、金昭靜之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第63-65頁）等資料在卷可考，此部分之事實應堪認定，其漏報該部分之銷貨總計如附表二編號2所示。 ⒋綜上，李蕙均確有事實二所載以故意漏報鼎新行自105年 1月1日至107年4月11日銷貨收入之詐術方式，逃漏其應付之營業稅、營利事業所得稅、個人綜合所得稅等稅捐之事實，即堪認定。依臺北國稅局108年4月18日財北國稅審三字第1081014873 號函及附件鼎新行營業收入明細及鼎新行之臺灣中小企業銀行帳戶（帳號：00000000000號）帳戶存摺、交易明細表（A2卷第145-159頁）等件，及臺北國稅局109年2月21日財北國稅審三字第1090007405 號函及附件鼎新行漏稅額重新估算表（原審甲卷㈠第377-379頁）之計算結果，李蕙均漏報鼎新行自10 5年1月1日起至107年4月11日止之銷售額（未稅）共計71,278,862元（已扣除其於107年8月15日自行補報之銷售額8,427,565元），其以此詐術逃漏鼎新行自105年1 月1日起至107年4月11日止之營業稅（14期）共計3,563,943元、105年度之營利事業所得稅665,247元（原判決附表三誤載為665,296元）、106年度之營利事業所得稅367,796元（原判決附表三誤載為367,795元）及其個人105年度綜合所得稅1,994,045元（原判決附表三誤載為1,994,254元）、106年度綜合所得稅768,901元（其漏報銷售額、轉帳交易明細及其計算金額、漏稅額及各期營業稅金額等，均詳如附表二、表2-1-2至2-15-3、附表三、附表四所示。原判決除上述誤載外，另關於李蕙均漏報105及106年度營利所得數額，亦分別誤載為7,167,709元及3,9597,227元，均更正為本判決附表三所示）。李蕙均因詐術逃漏稅捐而獲有免予繳納各該稅額合計共7,359,932元之不法利益，即堪認定。四、認定被告蕭宇筌事實三犯行之證據及理由：㈠蕭宇荃於附表二編號1所示各該年度、期間，自其中信帳戶轉帳如附表二編號1所示之金額至李蕙均中信帳戶，總計40,180,043元之款項（轉帳交易明細及其計算，詳如表2-1-1至2-1-3所示），及其於107年8月間，配合李蕙均簽署切結書表示其轉入李蕙均中信帳戶之款項，均為償還向李蕙均借款之資金用意等情，為蕭宇筌所不爭執，並有李蕙均中信帳戶開戶資料及交易明細表（A6卷第141-263頁）、蕭宇筌之中信銀行帳戶（帳號：000000000000號）轉帳至李蕙均中信帳戶交易明細表（A1卷第39-46頁）附卷可稽。而該等轉帳之金額，均為李蕙均故意漏報其出售球鞋給蕭宇筌之銷售收入，而非李蕙均、蕭宇筌共同向他人合資購買球鞋之款項，業經認定如前。是蕭宇筌辯稱：如附表二編號1所示之款項，係李蕙均幫伊代墊之貨款，不能算是銷售額，伊因此配合李蕙均要求簽立前揭表明係「返還借款」之切結書，並非不實云云，尚難採信。㈡蕭宇筌於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時，均一致坦承：李蕙均說被國稅局查稅，要其幫忙在切結書上簽名，其有在切結書上簽名，沒仔細看內容等語（A1卷第31頁、第412頁、B5卷第138頁），顯見其應李蕙均要求於切結書簽名之際，主觀上已知悉簽立該切結書之目的，係與李蕙均遭稅捐機關查稅有關，且明知李蕙均必然持向稅捐機關行使，以避免遭機關逕為認定稅額並予核課補稅之用意，足認其主觀上顯有幫助被告李蕙均以此詐術逃漏稅捐之犯意。㈢綜上，蕭宇筌以此方式幫助李蕙均漏報鼎新行自105年1月1 日起至107年4月11日止，對於其之銷售額（未稅）共計38,266,708元，而以詐術逃漏此部分鼎新行自105年1月1日起至107年4月11日止之營業稅共計1,913,335元（其各該年度、期間，自蕭宇筌中信帳戶轉入李蕙均中信帳戶之交易明細及其計算金額、幫助李蕙均漏報銷售額、逃漏鼎新行各期營業稅及計算方式，均詳如附表二編號1〈含註2〉、表2-2-1至2-1-3及附表五所示）之犯行，應堪認定。五、論罪：㈠被告李蕙均： ⒈事實一部分： ⑴按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣、港幣分別為大陸地區、香港地區所定之具流通性貨幣，則人民幣、港幣均係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。李蕙均招攬如附表一所示之客戶，指示各該客戶配合以如附表一所示之方法，匯兌如附表一所示之金額，自屬經營辦理新台幣與人民幣、港幣及韓幣之國內外匯兌業務之行為。是李蕙均就此部分犯行，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項前段規定論處。 ⑵按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查李蕙均自民國105年間起至107年間止，先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。 ⑶檢察官起訴書附表一編號3及表1-3雖未列本判決附表一關於11,805,000元部分金額（即表1-3編號5至37所示之轉帳交易金額），然此部分既經本院認定非屬李蕙均漏報鼎新行對於金昭靜之銷售額，而屬李蕙均招攬金昭靜以非法從事地下匯兌之轉帳金額，業經論述如前，然此部分與前揭經本院認定李蕙均非法從事地下匯兌犯行部分，有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理，併此敘明。 ⑷依銀行法第125條之4第2項前段規定減刑：李蕙均未經主管機管許可而非法經營銀行業務，其犯銀行第125條第1項前段之罪，而獲取之犯罪所得為175,292元，業經認定如前，惟其在檢察官偵查中自白犯罪，有檢察官108年5月10日訊問筆錄在卷可資佐憑（A1卷第513-516頁），並於108年5月14日自動繳交前揭犯罪所得數額，亦有臺北地檢署108年5月14日108年藍字第672號（贓款字第00000000號）贓證物款收據在卷可參（A1卷第526頁）。是其所犯非法經營銀行業務罪部分，應依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑。 ⑸依刑法第59條規定減刑： ①按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ②李蕙均所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，其非法辦理國內外匯兌業務，金額高達87,646,290元，顯然危害金融秩序及助長洗錢風險，惟依前所述，其從事地下匯兌業務，其犯行之不法內涵、對金融秩序危害程度之範圍及大小，與同列為銀行法第125條所處罰之「非法吸金」迥然不同，且對他人財產未造成直接影響，惡性尚非至為重大，犯後復坦承犯行，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，即使依銀行法第125 條之4第2項前段減輕其刑後之法定最低度刑，仍達有期徒刑1年6月，依其犯罪情節，仍嫌過重，爰再依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。 ⒉事實二部分： ⑴按營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，似難以認定逃漏營業稅，可以符合接續犯之行為概念（最高法院101年度台上字第4362號判決意旨參照）。同理，獨資資本主關於獨資商號之營利事業所得稅之申報，以及其個人綜合所得稅之申報，依所得稅法第71條第1 項之規定，均須於每年5月1日起至5月31日止，向主管稽徵機關結算申報上一年度之稅額，以「一年度」作為認定逃漏營利事業所得稅、個人綜合所得稅次數之計算。 ⑵李蕙均為獨資商號「鼎新行」之負責人，為該商號各期之營業稅、各年度之營利事業所得稅及其個人每年度綜合所得稅之納稅義務人，其於臺北市國稅局人員於107年4月間開始向其稽查李蕙均中信帳戶之資金來源是否屬鼎新行銷貨收入，欲查明李蕙均是否逃漏鼎新行自105年1月1日至107年4月11日止之營業稅、營利事業所得稅及其個人綜合所得稅之際，而於107年8月間，出具「楊后冲」、「蕭宇筌」、「金昭靜」、「張政德」、「盧松民」之切結書，交付不知情之會計師轉送臺北市國稅局之人員，而漏報鼎新行自105 年1月1日起至107年4月11日止之銷售額（未稅）共計71,278,862元（已扣除其於107年8月15日自行補報之銷售額8,427,565元），以此詐術逃漏鼎新行自105年1月1日起至107年4月11日止之營業稅共14期、105年度之營利事業所得稅、106年度之營利事業所得稅及其個人105年度綜合所得稅、106年度綜合所得稅，均係犯稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪（共18罪）。又李蕙均係將上開切結書，一併交付會計師轉送臺北市國稅局人員，其係以一行為而同時觸犯上開18罪名，為想像競合犯，應從一情節較重（即逃漏稅額最鉅）之納稅義務人以詐術逃漏其個人105 年度綜合所得稅罪論處。 ⒊李蕙均所犯非法經營銀行匯兌業務罪及詐術逃漏稅捐罪2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈡被告蕭宇筌： ⒈蕭宇筌於107年8月間，應共同被告李蕙均之要求，配合簽立切結書表示其轉入李蕙均中信帳戶之款項，均為償還向李蕙均借款之資金，再由李蕙均將該切結書交付不知情之會計師轉送臺北市國稅局之人員，以此方式幫助李蕙均漏報鼎新行自105年1月1日起至107年4月11日止，對於其之銷售額，而以詐術逃漏此部分鼎新行自105 年1月1日起至107年4月11日止之營業稅共13期，係犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪。雖其幫助李蕙均以詐術逃漏鼎新行自105年1月1日起至107年4月11 日止之營業稅共13期，然蕭宇筌係以單一幫助逃漏稅捐之犯意，而簽立並交付該切結書與李蕙均，僅有一幫助行為，應僅成立一罪，亦無庸依想像競合犯論處。 ⒉蕭宇筌於106年間因公共危險及違反藥事法案件，先後經臺灣彰化地方法院以106年度交簡字第211號判處有期徒刑3月、臺灣臺中地方法院以106年度簡字第531號判處有期徒刑2月確定，並分別於106年4月11日、106年6月26日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表在卷可參。其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項累犯之構成要件。然依司法院釋字第775號解釋意旨，經審酌蕭宇筌上開構成累犯之犯罪前科，其犯罪之性質、手段與本案顯然不同，尚難僅以其有該等前科紀錄，即遽認其有特別惡性，或對刑罰之反應力較為薄弱之情事，爰不依累犯之規定加重其刑，附此敘明。六、被告2人部分被訴事實不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另以：被告李蕙均於臺北市國稅局人員於107年4月間向其稽查李蕙均中信帳戶之資金來源是否屬鼎新行銷貨收入時，竟基於行使偽造私文書、使公務登載不實事項於公文書之犯意，於107年8月15日某時許盜刻金昭靜之印章，在切結書偽簽金昭靜之署名及偽造印文，以此方式偽造該載有「匯款存入中信帳戶之資金係償還李蕙均無息貸予之資金」不實內容之切結書，並盜刻盧松民、張政德之印章後，於該等切結書上變造「匯款存入中信帳戶之資金係償還李蕙均無息貸予之資金」等文字，並偽造盧松民、張政德印文於其上，謊稱其等於105年1月1日至107年4月11日間轉入李蕙均中信帳戶之款項，係償還向李蕙均借款資金之不實事項，被告蕭宇筌亦配合簽立相相同意旨之切結書交付被告李蕙均，再由李蕙均將蕭宇筌、金昭靜、張政德、盧松民之切結書一併交付不知情之會計師轉送臺北市國稅局之人員而行使之，使臺北市國稅局人員陷於錯誤，而將其等與被告李蕙均間非法匯兌及漏報銷售額之款項登載為無償資金貸予，足生損害於稅捐機關課徵稅捐之正確性。因認被告李蕙均涉犯刑法第216條、第210條行使偽造、變造私文書及同法第214條使公務員登載不實罪嫌，另被告蕭宇筌則涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決要旨參照）。㈢檢察官起訴旨認被告李蕙均、蕭宇筌犯上開罪嫌，無非以證人張政德於檢察官訊問時、證人盧松民於警詢及檢察官訊問時，均一致陳述：伊簽切結書時，並無記載手寫文字，上面印章不是伊刻的，也不是伊蓋的等語，以及證人金昭靜於檢察官訊問時證稱：切結書上面的簽名跟蓋章都不是伊的等語，並提出該等切結書、臺北國稅局審查三科查緝案件稽查報告，為其所憑之論據。㈣經查： ⒈證人金昭靜於檢察官訊問時證稱：李蕙均有打電話叫伊簽切結書，伊說沒有時間，所以被告李蕙均說她自己用伊名字簽，伊說好，李蕙均說切結書的用途要報稅用的等語（A1卷第539頁），顯見金昭靜經李蕙均告知該切結書之目的、用途後，已同意李蕙均以伊名義簽立該切結書而行使之。換言之，李蕙均係經金昭靜之授權而以金昭靜名義簽立該切結書及由其自行刻用金昭靜之印章。以此而論，李蕙均並無何盜刻金昭靜印章、偽簽金昭靜署名及偽造金昭靜印文之行使偽造、變造私文書行為。 ⒉證人張政德於警詢時陳稱：該份切結書的內容是李蕙均借錢給其，其陸續還錢，是要給國稅局看的等語（A2卷第256-257頁）。證人盧松民於警詢及檢察官時陳稱：伊簽切結書的時候，李蕙均說是會計師要用的等語（A1卷第379頁）。可見張政德、盧松民均知悉切結書將由李蕙均持向稅捐機關行使，且經其等親自簽名，則李蕙均在該等切結書上手寫「匯款存入中信帳戶之資金係償還李蕙均無息貸予之資金」等文字，並自行刻用張政德、盧松民之印章於其旁，並未悖於張政德、盧松民簽立該等切結書之目的、用途，難認李蕙均有何盜刻張政德、盧松民之印章及變造該等切結書之行使偽造、變造私文書行為可言。 ⒊按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院92年度台非字第198號判決意旨參照）。臺北國稅局人員於107年4月間開始向李蕙均稽查上開帳戶之資金來源是否屬鼎新行銷貨收入，欲查明其是否逃漏鼎新行自105年1月1日至107年4月11日止之營業稅、營利事業所得稅及其個人綜合所得稅，李蕙均將該等切結書連同說明書一併交付會計師轉送臺北市國稅局之人員，此時該管臺北國稅局稽查人員依法負有實質審查以判斷其真偽之義務。而依檢察官所提出上開稽查報告（原審甲卷㈡第249-251頁），審認結果關於個人資金借貸部分，確有記載李蕙均主張可採擬予以免議之意旨，然此係該管公務員進行實質審查後之結論，究非由李蕙均陳報即應予登載。是依前揭最高法院判決意旨，臺北市國稅局公務員就李蕙均所提內容不實之切結書、說明書既負實質審查義務，李蕙均所為縱然可議，亦難以使公務員登載不實罪相繩。基於相同理由，被告蕭宇筌亦難論以使公務登載不實罪。 ⒋綜上，李蕙均、蕭宇筌此部分行為均不構成行使偽、變造私文書或使公務員登載不實罪，然李蕙均此部分如果成立犯罪，與前開經論罪科刑之事實二部分，有階段行為、高度行為吸收低度行為之關係，及想像競合犯之裁判上一罪關係；蕭宇筌此部分如果成立犯罪，與前開經論罪科刑之事實三部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此說明。七、對原判決之審查：㈠撤銷改判（即原判決關於被告李蕙均犯事實一非法經營銀行匯兌業務罪及定應執行刑）部分： ⒈原審認李蕙均犯事實一非法經營銀行匯兌業務罪，犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟依前所述，李蕙均就此部分犯行確有情輕法重、顯可憫恕之情形，應依刑法第59條規定減輕其刑。原判決未依該條規定減刑，尚有未洽。李蕙均上訴指摘原審就此部分量刑過重，為有理由。爰將原判決就李蕙均犯事實一非法經營銀行匯兌業務罪及定其應執行刑部分，均撤銷改判。 ⒉量刑：爰審酌李蕙均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可稽，然其無視政府對於匯兌管制之禁令，竟非法辦理新台幣與人民幣、港幣及韓幣之匯兌業務，影響金融秩序及政府對外匯資金管制，應予非難。惟其已坦承此部分犯行，再參酌其為高職畢業、職業為商、家庭經濟狀況為小康、犯罪動機、目的、手段、非法辦理匯兌業務之經手數額及所獲取手續費之金額等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與後述上訴駁回部分所處之刑，審酌其犯罪情節及罪質，定其應執行之刑如主文第四項所示。㈡上訴駁回（即原判決關於被告李蕙均犯事實二詐術逃漏稅捐罪及沒收，及被告蕭宇筌犯事實三幫助逃漏稅捐罪）部分： ⒈原審關於被告李蕙均犯事實二詐術逃漏稅捐罪及沒收，及被告蕭宇筌犯事實三幫助詐術逃漏稅捐罪部分，亦同本院認定：①認李蕙均就事實二犯行事證明確，以一個交付不實內容切結書之詐術行為，逃漏鼎新行105年1月1日起至107年4月11日止共14期營業稅、105及106年度營利事業所得稅、其個人105及106年度綜合所得稅，係以一詐術行為犯稅捐稽徵法第41條詐術逃漏稅捐罪共18罪，依刑法第55條想像競合犯規定，從一情節較重者論以詐術逃漏其個人105年度綜合所得稅罪。②認蕭宇筌就事實三犯行事證明確，並依稅捐稽徵法第43條第1項規定論以幫助逃漏稅捐罪。③審酌李蕙均並無前科，但於稅捐機關查稅之際，竟出具切結書表明轉帳至其帳戶內之款項均係償還借貸之資金，以此方式漏報鼎新行之銷售額，而以詐術逃漏稅捐，已影響稅捐稽徵機關對於課稅之公平性與正確性，雖坦認附表二編號4至15詐術逃漏稅捐犯行，然否認附表二編號1、3之詐術逃漏稅捐犯行，再參酌其教育程度、職業、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段，及其逃漏稅捐及因此免予繳納稅捐之利益等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。④審酌蕭宇筌應李蕙均之要求，配合簽立切結書表明其轉帳至李蕙均中信帳戶之金額，均為償還其向李蕙均借貸之資金用意，以此詐術方式幫助李蕙均逃漏鼎新行自105年1月1日起至107年4月11日止之營業稅，影響稅捐稽徵機關對於課稅之公平性與正確性，且否認犯行，態度非佳，再參酌其教育程度、職業、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段，及其幫助李蕙均逃漏稅捐數額等一切情狀，量處有期徒刑6月並諭知易科罰金之折算標準。⑤將扣案之李蕙均所有供犯罪所用之電腦主機3台、行動電話1支，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⑥將李蕙均於偵查中自動繳回之非法經營銀行匯兌業務罪犯罪所得175,292元，依銀行法第136條之1規定宣告沒收。⑦將李蕙均以詐術逃漏鼎新行上述營業稅、營利事業所得稅、其個人綜合所得稅，因此獲取免予繳納各該稅額合計7,359,932元之不法利益，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同法第38條之1條第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原審上開認定核無不合，應予維持。 ⒉被告李蕙均提起上訴並執前詞主張並無附表二編號1、3之詐術逃漏稅捐犯行；被告蕭宇筌提起上訴主張並無事實三即附表二編號1之幫助逃漏稅捐犯行。惟其2人就此部分之辯解均無足採，且其等犯行事證明確，理由業經詳敘如前，是其2人此部分上訴並無理由。被告2人又上訴主張原審量刑過重，被告李蕙均並請求給予緩刑機會云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審就被告2人此部分犯行量刑時，已充分審酌其2人行為客觀不法及主觀不法惡性等一切情況，所處刑度並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，是無何量刑瑕疵或違背法令之情形。是其2人上訴指摘原審量刑有過重之不當，被告李蕙均並請求給予緩刑機會云云，均無理由。綜上，其2人上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官王珮儒提起公訴，檢察官吳文琦追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官黃士元到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　25　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官葉力旗法　官紀凱峰以上正本證明與原本無異。一、被告李蕙均涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪及被告蕭宇筌部分，當事人均不得上訴。二、被告李蕙均涉犯銀行法第125條非法經營銀行業務罪、稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪、刑法第216條、第210條行使偽造變造私文書罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。惟僅檢察官得就被告李蕙均涉犯刑法第216條、第210條行使偽造、變造私文書罪部分提起上訴，且須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限： 判決所適用之法令牴觸憲法。 判決違背司法院解釋。 判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官嚴昌榮中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。稅捐稽徵法第43條教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。

臺灣高等法院109年度金上訴字第42號

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