109年度金上訴字第56號｜刑事：銀行法｜裁判日期：110 年 12 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上訴字第56號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告賈釗指定辯護人陳義斌律師(義務辯護) 被告畢玉琴指定辯護人曾柏鈞律師(義務辯護) 被告楊尚融選任辯護人黃重鋼律師張簡勵如律師鄒萬承律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣桃園地方法院109 年度金重訴字第3號，中華民國109年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第18935號、108年度偵字第4276號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。賈釗共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬陸仟壹佰參拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。畢玉琴幫助法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於其判決確定日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。楊尚融與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於其判決確定日起貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬壹仟零伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、賈釗為華誼文創股份有限公司（下稱華誼公司，址設臺南市○區○○路00巷00○0號）之負責人，並以經營黃金買賣投資為業務，先由賈釗匯款至香港「快樂金公司」，再由香港該公司持投資款項自非洲進口黃金至香港後出售予香港萬兆豐公司，以賺取固定8%至10%之利潤。賈釗與楊尚融及蔡沐騰（原名：蔡宗展，另案通緝中）均明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借貸、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付本金與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，共同基於違反銀行法之犯意聯絡；畢玉琴則受賈釗所託協助處理華誼公司會計帳務、發放投資利潤事宜，而基於幫助華誼公司非法經營收受存款業務之犯意，由賈釗、楊尚融及蔡沐騰等人自民國105年4月起至106 年12月，藉由親友轉介或投資社群等管道等人際網絡傳播行銷方式，向不特定之民眾解說推廣賈釗所安排之「黃金投資方案」，宣稱華誼公司兼營黃金買賣，在海外黃金產地採購金礦後，運至熔煉廠熔煉可出售套利，如投資人有意投資，最低投資金額為新臺幣（下同）10萬元，本金於3至6個月後可還本，並依各投資人之背景條件，每月給予2%至10%不等之固定利息，並以華誼公司名義開立本票作為擔保，與投資人簽立「國際採購合意書」及「借貸合意書」作為投資人出資之憑據後，由投資人將款項匯至華誼公司所申設之中國信託商業銀行東台南分行（帳號：000000000000號，下稱中國信託帳戶）、玉山商業銀行金華分行（帳號：0000000000000號，下稱玉山銀行帳戶）、上海商業儲蓄銀行台南分行（帳號：00000000000000號，下稱上海銀行帳戶）及彰化商業銀行西台南分行（帳號：00000000000000號，下稱彰化銀行帳戶）等帳戶內，作為支付進口黃金對價，而以「資金量愈大，則利潤率愈高」等話術，由蔡沐騰及楊尚融對外募集資金，除依照「黃金客戶資料」表內記載之利潤成數分配予投資人，並設置佣金（額外利潤）制度，如有介紹他人加入投資，則於每月投資人領取固定報酬之同時，介紹人亦可獲取不固定之佣金，藉以吸引更多投資人加入，使楊尚融、蔡沐騰、無違反銀行法犯意之陳谷塵、劉慕樺、陳博君，以此方式吸引附表一、二所示顏瑋伯等投資人於附表一、二所示時間、匯入金額至上開華誼公司所申設之金融帳戶，各投資人之投資金額、獲利利率等皆登記於表單中，畢玉琴再依據表單內容協助處理華誼公司帳務，進行款項入帳後之確認、匯款等工作。華誼公司以此方式向附表一、二所示投資人非法吸收資金共計4,372萬8,000元（其中於106年5月29日前最後上班日匯款至香港快樂金公司美金1,070,461元），賈釗並獲得24萬6,138元，楊尚融則取得佣金28萬1,050元。二、案經郭俊傑、林卉英告訴、顏瑋伯訴由臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦起訴。理由壹、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告賈釗、畢玉琴、楊尚融（下稱被告3人）、辯護人於原審及本院審理時均不爭執各該供述證據之證據能力(原審卷㈢第150至165頁、本院卷㈡第44、203至207頁)，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；另本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，亦應具有證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實之證據及理由一、本件華誼公司係由被告賈釗所設立並擔任負責人，並以經營黃金買賣投資為業務，該黃金投資買賣流程為被告賈釗匯款至香港「快樂金公司」，再由香港該公司持投資款項自非洲進口黃金至香港後出售予香港萬兆豐公司，以賺取固定8%之利潤後，該利潤匯至華誼公司上開四個帳戶內，再依照「黃金客戶資料」表內記載之利潤成數分配予投資人，而被告畢玉琴受被告賈釗所託，協助處理華誼公司會計帳務、事務、發放黃金買賣投資利潤予投資人等事宜（說明詳後述），由被告賈釗、蔡沐騰、被告楊尚融等人，尋找投資人投資黃金買賣，以華誼公司名義與投資人簽立國際採購合意書、借貸合意書，並交付與投資款項相同（不含報酬）之本票予投資人收取，保證投資本金，並約定給付如附表一、二投資人固定利率，而華誼公司因此收受如附表一、二所示各編號所示投資人給付之投資金額，楊尚融於參與期間分得佣金28萬1,050元等事實，除據被告楊尚融、畢玉琴供承不諱外，並經證人顏瑋伯、蔡政修、陳谷塵、劉慕樺、陳錦雯、温存豪、張豈銘、謝雯伃、張郁卿、陳博君、江瑾威、金益民於調查局詢問及偵訊時證述明確（見他5046卷第84至89、102至107頁、他124卷第67頁、他626卷第64至66、68、69、71至73、75至77頁、偵18935卷第53至57頁、偵29234卷㈢第1、2、24、25、46、47、51至52、122至124頁），並有法務部調查局桃園市調查處數位證據檢視報告1份、中國信託商業銀行107.4.3中信銀字第107224839038286號函檢附華誼文創股份有限公司之客戶基本資料及歷史交易明細(帳號000000000000)、玉山銀行集中作業部107.4.30玉山個（集中）字第1070402396號函檢附華誼文創股份有限公司之客戶基本資料及歷史交易明細(帳號0000000000000、0000000000000、0000000000000)、上海商業儲蓄銀行台南分行107.3.27上台南字第1070000020號函檢附華誼文創股份有限公司之客戶基本資料及歷史交易明細(帳號00000000000000)、彰化商銀作業部107.5.15彰作管字第10720003163號函檢附華誼文創股份有限公司之客戶基本資料及歷史交易明細(帳號01383-2)、彰化商銀西台南分行107.6.1彰西台南字第10700088號函檢附華誼文創股份有限公司之外匯交易明細及憑證、賈釗於各個臉書社團招攬投資之廣告截圖、照片截圖、蔡沐騰於Line宣傳之廣告截圖、蔡沐騰、林卉英、郭俊傑之Line對話截圖、宣傳文宣、快樂金公司註冊資料、匯給林聖智之跨國匯款單、106年3月9日迦納AA礦業公司之出口發票、106年4月29日迦納AA礦業公司之出口發票、106年5月30日迦納AA礦業公司之出口發票、林聖智賣出黃金發票、106年5月2日香港萬兆豐公司之購買發票、106年5月11日香港萬兆豐公司之購買發票、106年6月2日香港萬兆豐公司之購買發票、萬兆豐公司註冊資料、黃金照片、華誼公司登記資料、賈釗與快樂金貿易公司微信對話紀錄截圖、陳谷塵與賈釗微信對話紀錄截圖、黃金買賣投資人名單、陳長榮黃金客戶資料、蔡沐騰與畢玉琴Line對話翻拍照片、畢玉琴之通聯調閱查詢單，且有：㈠投資人顏瑋伯部分：顏瑋伯匯款明細、合約書影本、存款交易明細、顏瑋伯庭提自行整理之匯款清單1份、黃金投資契約影本、陳谷塵與顏瑋伯微信對話紀錄截圖、匯款資料影本、106年5月12日及7月4日借款利息收據影本、陳谷塵與顏瑋伯微信對話紀錄截圖；㈡投資人張豈銘部分：蔡沐騰與張豈銘L ine對話截圖、國際採購合意書、存摺封面影本、交易明細影本；㈢投資人謝雯伃部分：借貸合意書、國際採購合意書；㈣投資人張郁卿部分：國際採購合意書、借貸合意書、賈釗簽發本票；㈤投資人劉慕樺部分：蔡沐騰與劉慕樺Line對話截圖、華誼文創聲明稿截圖、國際採購合意書、交易明細影本；㈥投資人陳博君部分：黃金客戶資料、國際採購合意書、借貸合意書；㈦投資人江瑾威部分：存款交易憑證；㈧投資人陳谷塵部分：交易明細影本、賈釗與陳谷塵訂立之契約、微信對話截圖；㈨投資人温存豪部分：國際採購合意書、扣押物品清單；㈩投資人蔡政修、陳錦雯、金益民、楊新富、羅月清、賀林英部分：華誼公司中國信託交易明細、玉山銀行交易明細、扣案國際採購合意書附卷可稽(見他5046卷第37至40、42至52、95、96、128至133、198、201至223、236、237頁、他124卷第45至50、53至55、59至61、85頁、他626卷第27至32、67、70、74、78至80、82至84頁、偵29234卷㈡第1至118頁、偵29234卷㈢第3至13、26至30、48至50、12 5至129頁、偵29234卷㈣第43、44、93至101、110至116、149 至152、170至172頁、偵18935卷第59至61頁），核與被告楊尚融、畢玉琴上揭自白相符，是此部分事實，已堪認定。二、被告賈釗固坦承有本案進行黃金買賣以獲取利潤乙情，惟矢口否認有跟投資人約定給付固定利率，而有違反銀行法之犯行，稱其所為係屬商業行為並非投資，且為採購買賣，之後再均分利潤，黃金現貨非屬證券交易法第6條規範的對象，亦無利用高額獲利來吸引投資者，至於認定的固定利率不是伊講的，是楊尚融、蔡沐騰自行對外講的，伊講的只是在說明每次買賣可以產生的獲利，我們就是均分云云，然查：㈠共犯即證人蔡沐騰於調查局供稱：華誼公司利用黃金買賣名義對外吸金，對外宣稱華誼公司有兼營黃金買賣，需要資金至非洲採購黃金，因而對不特定社會大眾募資、保證獲利，另出具同額公司本票，並與投資人簽立借貸合約及採購合約，約定投資期限3或6個月；賈釗是依據每個投資人的經濟狀況及條件給予不同的獲利比例。我於105年11月7日起開始投資，我投資本金後，每個月皆收到5%利息等語（見他626卷第23、24頁）；於偵查時證稱：賈釗提供很多資料給我看，11月7日我就投資50萬元。賈釗跟所有投資者遊說，如果湊齊購買50公斤可以獲得更高購買折扣，進而提高更高利獲，讓所有投資者進行轉介的工作，我有轉介我的親朋好友投資。投資方案依投資人身分有區隔，如上班族一個月1%、2%紅利，做生意給3、4%左右等語（見他626卷第34頁）。㈡被告楊尚融於調查局供稱：賈釗是說我介紹這些投資人，我也有功勞，他們只能領去固定的利潤等語（見他124卷第57 頁）；於偵查時供稱：賈釗是給客戶固定利率，給我們是用分紅方式，他沒有說多少，每次都有協商等語（見偵18935 卷第46頁）；於原審時證稱：表單上的利潤%的填寫，是我告訴投資人比如是3%後，我會回報給公司，要嘛他們填，要嘛就是我填，回報的意思基本上是賈釗同意。一開始就在賈釗給的範圍，然後比如他告訴我3%、5%，我就告訴客戶說3%。我招攬進來的客戶都會跟他們說獲利是多少，是固定的。賈釗跟我說3%、5%的範圍，我會先跟客戶自行決定這個要幾%，回來再跟賈釗報告等語（見原審卷㈡第154、159頁）。㈢依據上揭被告楊尚融、共犯即證人蔡沐騰供述意旨，可知渠等向附表一、二所示投資人介紹黃金投資方案並招募進行投資，係在一定固定利率的範圍內與投資人約定「固定利率」，依據每位投資人的狀況，可在一定範圍內分別與不同同資人約定不同數額之固定利率，被告賈釗對於固定利率約定範疇並有指示特定區間，被告楊尚融、共犯即證人蔡沐騰並會向被告賈釗告知個別投資約定情形，已可認定。㈣附表一所示投資人部分： ⒈證人顏瑋伯於調查局詢問時稱：於106年2月間透過陳谷塵認識賈釗，當時陳谷塵介紹賈釗給我認識，表示賈釗有跟香港金邦環球公司合作，可以透過熔煉黃金來獲利，保證每個月有8%獲利，隨時可以返還本金，於是我於106年4月間陸續將我手上的資金在大陸轉匯到陳谷塵指定的帳戶，作為黃金投資的款項，後來到106年5月間，陳谷塵向我表示投資黃金的錢必須湊足2000萬元，不然沒有辦法拿到獲利，我補足投資款後，之後我確實有拿到2個月的獲利。我決定投資賈釗及陳谷塵之黃金投資方案時，並沒有簽合約，只有拿到陳谷塵開給我的本票2000萬元等語；於偵查時則證稱：陳谷塵跟我說要把原本我投資手遊的資金改成投入黃金投資方案，轉成投資賈釗，陳谷塵說他和賈釗在香港有熔煉黃金買賣，他們給我一份合約書，並且說保證收益。賈釗也是說他們買賣黃金融煉每周2、4買賣，有高額利潤，賈釗答應每月分8%收益，陳谷塵說他每月分2%，最後談定我代表的投資方可獲得每月6%報酬，106年5或6月給了2個月，2個月都匯了6%等語（見偵29234卷㈢第1、2頁、偵18935卷㈡第54、55頁）。 ⒉證人蔡政修於調查局詢問時證稱：大約106年2、3月間，我的朋友楊尚融向我介紹一個投資黃金的方案，他帶我去華誼公司找賈釗了解，因保證獲利，於是決定投資。投資內容是第一次先投資174萬元，賈釗跟我約定每個月可以拿回4%利息，當時簽約我有簽一份投資契約及借貸契約，還有取得賈釗開給我總金額175萬元的2張本票，並約半年後到期返還本金。於106年12月又跟賈釗簽立第二份合約，約定4%利息，但這次投資所有本金跟利息我都沒有拿到等語（見他124卷第62、63頁）。 ⒊證人陳谷塵於調查局詢問時稱：賈釗當時表示我們投資後，每跑一趟交易，承諾會給我們固定利潤；每個月結算時，如果有8%利潤，則其中6%匯回給艾克樂公司，其餘2%則由我、顏瑋伯及楊豐緯3個人平分等語（見偵29234卷㈢第123頁）。 ⒋證人劉慕樺於調查局詢問時證稱：我約於106年3、4月間參與華誼公司的黃金投資方案，蔡沐騰跟我介紹該投資方案，蔡沐騰表示自己也很想投資華誼公司，但當時他身上只有200 萬元可以投資，賈釗告訴蔡沐騰投資額太少，如果蔡沐騰想要投資就給他5000萬元的額度去募資，募資對象是針對不特定的投資人，但賈釗沒有辦法一一親自跟小額投資人簽約，所以委託蔡沐騰向不特定投資人募集資金後完成簽約。蔡沐騰表示華誼公司的黃金投資方案係保本及保證獲利，亦即契約期滿可以拿回本金，每個月保證獲利，契約期間分為3、6、12個月，投資期間短，契約期間結束隨時想要拿回本金都可以，我覺得保本，保障獲利對我來講是很大的誘因，所以決定參與投資。我印象中，我在106年4月第1次投資華誼公司，契約期間為3個月，當時蔡沐騰與我約在臺中朝馬的春水堂見面簽約，蔡沐騰準備一份華誼公司的國際採購契約書跟我簽約，契約書上有華誼公司的名稱及負責人賈釗簽名的字樣，我填好相關資料並簽名，隔幾日就自我中國信託銀行帳戶轉帳到華誼公司指定的中國信託銀行帳戶，並將匯款單拍照傳給蔡沐騰，華誼公司確認收到款項後，就請蔡沐騰將華誼公司開立的10萬元本票交給我。期滿之後我又於106年7月間重新簽訂契約，蔡沐騰告訴我為了獲得更高的利潤，可以將本金及利息再度投入新的契約，所以我並未取回本金及利息，106年9月間，我另外以我先生陳旻諄的名義投資10萬元，同樣有拿到契約書及本票。華誼公司於106年5月至10月轉帳至我中國信託商業銀行帳戶內之6筆匯款紀錄是我投資華誼公司黃金投資方案獲得的利息等語（見他626卷㈢第75至 77頁）。 ⒌證人陳錦雯於調查局詢問時證稱：蔡沐騰直接上台北找我，我們約在我家附近的一間咖啡店談，現場蔡沐騰告訴我說他是華誼公司的員工，他的老闆賈釗經營銀樓已經好幾代了，最近需要集資到非洲做黃金投資，帶到香港賣掉後，再把利潤匯回臺灣分給投資人，一趟大概可以有6%利潤，一個月可以跑貨2到4趟，若我投資的話會分給我每個月3%固定利潤，我聽了之後沒多久就決定投資，一開始是先投資130萬元，以我哥哥陳子維冠晶管理顧問有限公司的名義投資50萬元，還有我媽媽吳楚梅及陳子維的名義各投資40萬元，投資期間一年。後來到了106年6月間，我再以冠晶公司的名義加碼投資120萬元，投資期間3個月。投資方案都是都是蔡沐騰負責講解，一開始投資的半年我每個月都有收到3%利潤等語（見他124卷第67、68頁）。 ⒍證人温存豪於調查局詢問時證：106年4月間，我的朋友找我認識楊尚融，說是有好的投資標的要找我一起去聽聽看，於是我們約在中永和地區某個星巴克見面，楊尚融有展示黃金投資的照片，並向我說明投資內容，主要是大家集資統由華誼公司買賣黃金，每個月會固定給我4%利潤，當時楊尚融有給我合約書，經我回去考慮後決定投資130萬元，我是簽一年的約，並直接將本金匯款到華誼公司玉山銀行的帳戶內等語（見他124卷第69頁）。另依卷附借貸合意書則記載「⒈本契約標的：甲方（即投資者）出借資金于乙方新台幣一百三十萬元整；⒉契約存續期間：自民國106年4月27日至107年1月27日止。為期8月；⒊返還方式：合約到期後乙方須無條件返還甲方之借款總金額，而且於十個工作天匯款入甲方指定帳戶」（見偵29234卷㈣第149頁）。 ⒎證人張豈銘於調查局詢問時證稱：我有投資華誼公司之黃金投資方案，投資內容主要是華誼公司賈釗在非洲有配合的礦產，會將挖取的黃金販售到香港，並將取得的資金作為我們投資的紅利，我們就是投資他的挖礦事業，最低投資金額為10萬元，每月可獲得投資金額2%的紅利，106年9月17日晚間8點，蔡沐騰到臺中新時代大魯閣7樓莫凡彼餐廳與我和我太太、我胞姊張郁卿、友人張佳棋、邱裕鑑及劉慕樺夫婦見面，蔡沐騰向我們介紹華誼公司黃金投資方案並用通訊軟體LINE傳華誼公司的3個銀行帳戶給我。我於106年9月27日將現金30萬元匯款到華誼公司中國信託帳戶，我跟蔡沐騰約定在106年10月14日簽約，該次我的合約投資金額為30萬元，合約上載明每月的獲利是2%，我當時簽的合約是6個月的投資時間，投資的下個月紅利就會開始每月匯入到我的帳戶，我在106年10月30日收到第1筆紅利，金額為6000元，於是我在106年11月21日再次加碼投資金額70萬元，同樣是用現金匯款到華誼公司中國信託帳戶，106年11月29日蔡沐騰與我相約拿70萬元的合約給我簽，獲利條件與前1份合約相同，我前後總共投資100萬元，但我於11月30日沒有收到紅利，我有詢問蔡沐騰原因，他說因要發放的紅利款項遭竊，華誼公司進行資金調度後會補上，接著106年12月28日我收到另一筆3000元的紅利，之後我就再也沒有收到華誼公司給我的紅利了等語（見他626卷第64頁）。 ⒏證人謝雯伃於調查局詢問時證稱：我是於106年1月間投資黃金，投資本金最低是10萬元，每個月保證獲利2%，因為陳長榮向我表示該投資案的契約期滿後（契約期為3個月）可拿回我所投資的本金，所以我認為該投資案是保證獲利又保本，於是我考慮過後才決定投資這個黃金投資案。我印象中，陳長榮於106年1月間拿了契約書跟我約在住家附近的便利商店準備簽約，然後陳長榮請我在契約書上填寫資料並簽名，契約書上有華誼公司的名稱及負責人賈釗簽名的字樣，因為我當時約有10萬元的資金可運用，所以我告訴陳長榮這次先投資10萬元，並由我當日到大眾銀行匯款到華誼公司指定的玉山商業銀行帳戶，華誼公司確認收到款項後，就請陳長榮將華誼公司開立的10萬元本票交給我。契約期滿3個月後，我又於106年4月、7月、10月、107年1月間與華誼公司簽約，前後總共簽了5次合約，總計投入40萬元。我自從106年1 月開始投資後，每個月都有固定收取到投資本金2%的利息，該利息都是華誼公司直接匯款到我大眾銀行的帳戶內，但是到106年11、12月以後，我就沒有再收取到華誼公司任何的利息，我投資的40萬元本金到現在也沒有拿回來等語（見他626卷第68、69頁）。另依卷附借貸合意書中則記載「⒈本契約標的：甲方（即投資者）出借資金于乙方新台幣二十萬元整；⒉契約存續期間：自民國106年6月7日至106年9月7日止。為期3月；⒊返還方式：合約到期後乙方須無條件返還甲方之借款總金額，而且於十個工作天匯款入甲方指定帳戶」（見他626卷第70頁）。 ⒐證人張郁卿於調查局詢問時證稱：我約於106年10月間經由劉慕樺介紹認識蔡沐騰，當時蔡沐騰跟我們介紹華誼公司黃金投資方案，蔡沐騰表示臺灣很多銀樓的黃金都是跟華誼公司賈釗進貨的，華誼公司算是臺灣黃金市場很大的批發商，蔡沐騰告訴我們他的老闆賈釗成立的華誼公司很有發展性，所以他向賈釗表示自己也想投資，當時蔡沐騰身上只有200萬元可以投資，但是賈釗向蔡沐騰表示如果蔡沐騰真的想要投資的話，就要蔡沐騰去募資，募資的對象是針對不特定的投資人，因為華誼公司是做國際黃金進出口買賣，蔡沐騰告訴我們華誼公司有3位業務員，必須輪流到海外去採購黃金，蔡沐騰也是華誼公司的業務員，他會用我們投資的資金去採購黃金回臺，由華誼公司進行買賣，買賣的利潤就是我們投資的利息，蔡沐騰表示華誼公司的黃金投資方案係保本及保證獲利，亦即契約期滿可以拿回本金，每個月保證獲利2%，契約期間為3個月，投資期間短，契約期間結束隨時想要拿回本金都可以，我覺得保本、保證獲利且有簽約及開本票，對我來講是很大的保障，所以我才決定參與投資。我在106 年11月投資華誼公司，契約期間為3個月，當時蔡沐騰與我約在臺中新時代的麥當勞見面簽約，蔡沐騰準備一份華誼公司的契約書跟我簽約，契約書上有華誼公司的名稱及負責人賈釗的字樣，我填好相關資料並簽名，事前（106年11月2日）就已經先自我中國信託銀行帳戶臨櫃轉帳到華誼公司指定的中國信託銀行帳戶，簽約當天蔡沐騰就將華誼公司開立的10萬元本票及契約書一併交給我等語（見他626卷第71頁）。另依卷附借貸合意書中記載「⒈本契約標的：甲方（即投資者）出借資金于乙方新台幣___元整；⒉契約存續期間：自民國106年11月2日至107年2月3日止。為期3月；⒊返還方式：合約到期後乙方須無條件返還甲方之借款總金額，而且於十個工作天匯款入甲方指定帳戶」（見他626卷第74頁）。⒑證人陳博君於調查局詢問時證稱：一開始認識賈釗後，他向我介紹他有一個黃金投資方案，我跟我男友江敏嘉在106年7月開始投資，但我們都是找朋友出資，我們再從中向他們抽取部分報酬，從106年7月到10月，我們總共介紹朋友投資140萬元，賈釗向我們保證每個月可以拿到5%利潤，我再將我拿到的每月利潤分配給其他實際出資的朋友，每筆合約簽約時間大約3個月到5個月，到期可以拿回本金，簽約時賈釗都有提供合約跟本票留存。從畢玉琴筆電中擷取取得之「陳博君-黃金客戶資料.xls」檔案，這張表格是我做的，因為我決定投資後，蔡沐騰跟我說要打一張表格上傳到他們的Google雲端硬碟上，方便賈釗每個月匯錢使用。彭韋霖及張瓊琳的投資時間很接近，所以3個月到期後，他們有續約，我就把他們兩人的合約合併，成為10月21日的那筆30萬元；106 年8月3日的10萬元是戴誌緯(或戴緯誌)投資的，利息他拿2%，我拿3%、106年8月15日是許吉鎮投資的，因為他要求每月紅利匯到他帳戶裡，本金也由他匯出，所以他每個月可以固定拿到3%紅利，至於剩下2%賈釗會另外匯給我；106年9月22日的80萬元是江敏嘉朋友藍天鎮投資的等語（見偵29234卷㈢第24頁）。另卷附借貸合意書中記載「⒈本契約標的：甲方（即投資者）出借資金于乙方新台幣三十萬元整；⒉契約存續期間：自民國106年10月21日至107年1月21日止。為期3月。⒊返還方式：合約到期後乙方須無條件返還甲方之借款總金額，而且於十個工作天匯款入甲方指定帳戶」（見偵29234卷㈢第30頁）。 ⒒證人江瑾威於調查局詢問時稱：我於106年1月陳博君向我表示華誼公司有一個黃金投資方案，績效很穩健，保本保利，後來我為了知道細節，陳博君就找了賈釗及陳博君的朋友戴子普來台中陳博君的住家交誼廳當面解說，賈釗當時向我表示黃金投資方案是每月保證5%的獲利，合約期限為一年，我聽了之後決定投資華誼公司100萬元，隔天賈釗及畢玉琴就到陳博君的住家收款，我當場繳交一部分現金給他並簽立合約，收款時戴子普及陳博君也在現場，當時賈釗還給我一張100萬元的本票，現在我都還有留著，事後我還有再把尾款匯到華誼公司的帳戶裡；106年3月間賈釗又約我，要求我繼續加碼投資，我記得我那段期間還有投資50萬元，一樣保證每月5%獲利等語（見偵29234卷㈢第46頁）。 ⒓證人金益民於調查局詢問時證稱：我是因為傅國源介紹認識蔡沐騰，蔡沐騰就介紹我華誼公司黃金投資方案，投資內容主要是華誼公司負責人賈釗在非洲肯亞、迦納有配合的礦產，會將挖取的黃金販售到香港，並將取得的資金作為我們投資的紅利，我就是投資賈釗的挖礦事業，最低投資金額為10萬元，每月可獲得投資金額3%的紅利，投資期滿後會將投資人的本金全數返還，我分別於105年12月21日（依其匯款明細，應為2016年12月21日之口誤，見偵29234卷㈢第55頁）投資20萬元、106年4月13日投資580萬元、106年7月13日投資270萬元、106年10月6日匯款140萬元，總計投資金額1010萬元。我自106年3月起共簽署「借貸合意書」、「國際採購合意書」3次，第1次106年3月20日至107年3月20日（投資金額600萬元，金額為105年12月21日、106年4月13日分別匯款20萬元、580萬元總和）、第2次106年8月13日至106年11月13 日（投資金額270萬元）、第3次106年10月6日至107年1月7 日（投資金額140萬元），我將上開投資款項匯款後，蔡沐騰、畢玉琴會以華誼公司名義簽立本票的方式當面交給我做擔保，我自105年12月21日投資20萬元起，每個月都有收到華誼公司給我的3%利潤等語（見偵29234卷㈢第51、52頁）。㈤附表二所示投資人部分：而依卷附於被告賈釗處所所扣得投資人楊新富、羅月清及賀英林，分別簽有「國際採購合意書」，協議範圍E記載「The Purchase agree to pay the profit every ___ month,the __% of the invest amount would be the the profit per month.（採購方同意__個月支付獲利，每月獲利為投資金額__%。），其中楊新富部分並約定「採購金額80萬元，連續2個月；協議範圍：採購方同意2個月支付獲利，每月獲利為投資金額10%。」、羅月清部分則約定「採購金額107萬元，連續3個月；協議範圍：採購方同意3個月支付獲利，每月獲利為投資金額之7%」、賀英林部分則為「採購金額107萬元，連續3個月；協議範圍：採購方同意3個月支付獲利，每月獲利為投資金額之7%」，有前揭國際採購合意書附卷可佐（見本院卷㈡第465至532頁），而依各該合意書所示，其中或有被告賈釗與楊新富簽名確認，或有華誼文創股份有限公司簽約專用章，足認此部分藉由投資吸收資金情況亦可認定。㈥此外，綜合前揭證人證述內容、前揭國際採購合意書，及投資人顏瑋伯、陳谷塵等所簽訂之黃金投資契約中所載「二、交易方式：甲乙丙三方合資，並由甲方公司名義與賀利氏香港公司簽約購買黃金，並由甲乙丙三方共同派員至賀利氏取回產品，再由甲乙丙三方自行決定當天運至萬兆豐熔煉並銷售的數量，確定數量後由甲方名義送萬兆豐熔煉並銷售。甲方收到萬兆豐匯款後（已扣除熔煉費），再依三方完成之熔煉數量比例分配，分別匯款指定帳戶，確認該次交易完成。該次交易完成後繼續此循環，直到合約執行完成。；六、丙方（即投資人）之權利義務：⒈提供購買每週二、四獲利1%的黃金資金。⒉派員確保交易安全」亦可見締約當事人雖以黃金為投資標的，然並未就標的內容、標的管理及保存、履約情形及風險移轉詳為規定，僅係採購方事先同意按投資金額固定百分比支付一定期間獲利，顯非以投資風險核算應有獲利，互核投資方與前開供述證據所稱固定報酬或保證獲利情形相同，此部分顯屬類似收受存款舉措，亦可認定。㈦是綜合前揭被告供述、證人證述意旨及證據資料所示，可認被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰與附表一、二所示投資人間明確約定投資之「固定獲利」利率，並且「保證還本」，且附表一所示投資人顏瑋伯、蔡政修、陳谷塵、陳博君、江瑾威、金益民等人，皆曾與被告賈釗商討過黃金投資事宜；被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰亦透過無違反銀行法犯意陳谷塵、劉慕樺、陳博君等人，以給付佣金之誘因，促使渠等向投資人介紹華誼公司之「黃金投資方案」，向各投資人收受投資資金，並約定按月給付固定報酬或保證獲利；被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰依各投資人投資月份、金額等因素，而於一定利率範圍內與投資人約定「固定利率」保證獲利，並約定期滿可隨時取回本金且交付本票予投資人，顯非以投資風險核算應有獲利，此部分顯屬從事類似收受存款舉措，上開事實堪予認定。三、至於被告賈釗雖以前詞置辯，另被告楊尚融之辯護人則辯稱，所進行之投資方案利率並未超額，並不該當銀行法「顯不相當」的要件云云，惟查：㈠銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，「不論以何名目」，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。又銀行法第29條之1關於「以收受存款論」之規定（或稱「準收受存款」），旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。從而，「經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足（最高法院101年度台上字第4979號刑事判決意旨參照）。㈡銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅。又銀行法第29條之1之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之（最高法院108年度台上字第2403 號刑事判決意旨參照）。所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟、社會狀況，視其約定或給付之報酬，較之一般金融機關存款利率，是否有顯著之超額，足使違法吸金之行為蔓延滋長，擾亂金融、危害社會大眾而定。又行為人祇要以收受投資為名義，向多數人或不特定之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，即合於上開規定，並不以吸收資金之對象得無限增加為必要，其吸收資金之方式，亦不限於直接收受款項（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號、109年度台上字第403號刑事判決意旨參照）。㈢被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰以前述投資方案名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付紅利、利息或報酬之行為：證人劉慕樺於調查局詢問時稱：賈釗給與蔡沐騰3%的利息去募集資金，分別為給投資人2%利息、給蔡沐騰個人的0.5%利息，及介紹投資人的佣金0.5%利息。我有介紹我先生陳旻諄、妹妹劉秀英、我朋友張郁卿及張豈銘姊弟及吳鴻儀投資，我確實有收到介紹吳鴻儀、陳旻諄及劉秀英的佣金，張郁卿及張豈銘姊弟的佣金我沒拿到等語（見他626卷第76、77頁）；證人陳博君於調查局詢問時稱：賈釗向我們保證每個月可以拿到5%利潤，我再將我拿到的每月利潤分配給其他實際出資的朋友。我有去過華誼公司，第一次跟江敏嘉及江瑾威一起去參觀，賈釗有在現場跟我們說明。表格上另載有「業務佣金 10月12 ＄2000」這筆就是許吉鎮的利潤，因為賈釗每個月會固定匯給他3000元，所以另外2000元是匯到我的帳戶內等語（見偵29234㈢第24、25頁），參以前揭賈釗於各個臉書社團招攬投資之廣告截圖、照片截圖、蔡沐騰於Line宣傳之廣告截圖所示，被告賈釗所經營之華誼公司並非銀行，卻與被告楊尚融及共犯蔡沐騰以前開黃金投資方案之名義，與投資者約定固定獲利比例、保證本金等條件，並以臉書社團招攬等方式，進而招攬不特定多數人進行投資，自已符合向多數人或不特定之人吸收資金或收受款項之要件甚明。㈣被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰與投資人約定之投資紅利、利息或報酬，與本金顯不相當：被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰以「黃金投資方案」招攬附表一、二所示投資人進行投資，與投資者約定定期返利及期滿領回全額投資本金，且不論黃金熔煉販售狀況好壞，按投資人投資金額多寡及投資期間長短，每月給予投資人固定2%至10%不等之利息（換算成年利率為24%至120%）（見附表一、二「備註」欄所示），又經原審函詢玉山商業銀行股份有限公司，台幣黃金存摺105年10月至107年2月間最高單月獲利為1.53%（見原審卷㈠第231至235頁），另依被告收受投資款項之時間為民國105年10月29日至107年2月1日間，而以台灣銀行為例，於105至107年間公告之1年期及3年期定存年利率约在1.035%至1.065%間（銀行存款牌告利率參照，本院卷一第71、75頁），足認定存年利率均在1%左右，活期存款利率甚至連1%不到，此亦為公眾周知之事實。則觀諸本案投資方案，被告等人所允諾之投資期間固定報酬利率，明顯高於一般銀行就黃金商品所提出之黃金存摺之獲利利率，更保證期滿可領回全額本金，此等優厚之條件自然能夠吸引投資人參與該等方案以求獲取高額報酬，自屬給付或約定「與本金顯不相當之利息」之情形，亦可認定。是前揭被告賈釗及被告楊尚融之辯護人所辯，顯非可採。四、至於公訴意旨主張本案被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰應係自然人吸金，違反銀行法第125條第1項前段之違反銀行法第29條第1項規定，並認被告畢玉琴擔任華誼公司財務長，係共同正犯云云，惟查：㈠按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯同法第125條第1項之罪。至法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務規定而犯第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。故第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，究為自然人或法人，即須明確認定，始足資為適用法律之依據（最高法院103年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。㈡次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言。次按共同正犯須行為人相互間，就犯罪事實有犯意聯絡或行為分擔，始得成立，如與正犯間無犯意聯絡，且未參與犯罪構成要件之行為，僅給與助力，應成立幫助犯而非正犯。㈢依據本案卷內證據資料所示，被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰雖各自向附表一、二所示投資人進行投資方案說明，並招攬投資，但卷內相關「借貸合意書」或「國際採購合意書」均係以「華誼文創股份有限公司」名義與投資者簽訂契約，且前揭合意書均蓋有「華誼文創股份有限公司簽約專用章」，投資款項亦匯入華誼公司所申設之銀行帳戶，並無以被告賈釗或被告楊尚融或共犯蔡沐騰等自然人名義簽具之任何投資證明文件或匯入私人帳戶之交易明細；且依相關投資人之證述，亦均係以華誼公司所經營之黃金業務作為投資對象，可見本案係由華誼公司之法人違法經營收受存款業務，並非被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰以其個人身分進行吸金犯行。㈣另畢玉琴並未擔任華誼公司財務長一節，且未參與招攬投資人之構成要件行為乙事，業據： ⒈被告賈釗於偵查時證稱：畢玉琴也是投資人，她覺得要多了解，我們又認識，我就請她幫忙做財務匯款工作，華誼文創股份有限公司帳戶都是請畢玉琴匯款等語；另於原審時證稱：我只是請她幫忙做會計帳，因為那個時候我在國外，是楊尚融、蔡沐騰有委託我採購，然後我不在的時候請畢玉琴協助，「請」的意思是請她幫忙，另外餐廳有時候人員有一些事情，跟她比較熟，所以都請她幫忙一下。我沒有告訴畢玉琴是如何募集資金辦國外採購黃金的事、具體細節，只是講說我自己本身做是跟自己朋友借貸，那時候是剛好楊尚融、蔡沐騰說他們自己有客戶，也有帶客戶來找我，委託我採購，然後我才請畢玉琴說如果他們有要委託我的話，請她幫忙看他們要怎麼處理，我這邊只是他們如果要委託我們，我們在國外就買回來，獲利的話我們扣除成本按照合約，就直接請畢玉琴轉給蔡沐騰跟楊尚融，那時候一開始是這樣子。畢玉琴沒有介入合約的簽訂，那是楊尚融、蔡沐騰他們訂的。我都沒有跟畢玉琴討論過國外採購黃金這件投資事情的利率要怎麼約定，或者不管是投資案還是借款，那段契約的期間要如何約定，因為客戶那時候是蔡沐騰、楊尚融他們自己去找的。畢玉琴其實從頭到尾對我來講只是核對有沒有匯款，我只是請畢玉琴幫忙看一下帳戶，有錢進來的話幫忙轉匯到國外，然後確定有這件事情而已，其實畢玉琴的工作就是這樣。她只是會計，只是後來蔡沐騰說財務長，那個就是好聽，我說那隨便，反正對我來講那只是一個會計行為。華誼公司成立時沒有找畢玉琴擔任會計等語（見他124卷第33、34 頁、原審卷㈢第14、16、17、19至21、23、24頁）； ⒉被告楊尚融於原審證稱：扣案的黃金客戶資料是賈釗之前請我製作給畢玉琴，因為畢玉琴之前不會用雲端的資料，我就做簡單的表格給畢玉琴，該表格賈釗、畢玉琴、蔡沐騰以及我都可以上去填寫；就我參與的整個過程裡面，我看到畢玉琴就是幫忙處理合約、本票、匯款，處理合約不是擬合約，是已經製作好的合約，有人來簽約的時候如果賈釗不在，畢玉琴會幫忙蓋印章、蓋大小印，還有開本票，然後就匯款。我回報給畢玉琴只是讓他去填寫資料，或者是去登記計算客戶利潤，我不是徵求她同意等語（見原審卷㈠第435頁、原審卷㈡第156至158頁）； ⒊證人康益維於原審證稱：賈釗、楊尚融說畢小姐會做的事情就匯款，因為像我匯錢去華誼公司，也是畢小姐確認，匯款我也會跟畢小姐確認等語（見原審卷㈡第139、140頁）。 ⒋互核前揭卷證資料，亦核與被告畢玉琴所稱：那時候賈釗找我去，他說需要有人幫忙跑銀行，我的認知跑銀行是會計的工作，我的業務內容是匯款，老闆給我資料看是要匯款到哪裡，他們如果有客人匯款進來跟我說，我說我有空去刷本子。投資人匯入的金額我不會記載在黃金客戶資料裡面，楊尚融、蔡沐騰他們自己記。會把投資人交付的款項，隔天匯入華誼公司的帳戶，並把匯款證明給楊尚融、蔡沐騰。我依照表格匯款給投資人，表格上的百分之幾的利潤我不知道是誰決定的等語大致相符（見原審卷㈠第433至435頁）。是被告畢玉琴並未參與招募投資人進行投資，亦未參與擬定合約書、約定固定利率等符合銀行法構成要件之事宜，僅因被告賈釗之請求進而協助處理投資人之資金收款確認、利息匯款等事務，應可認定。 ⒌此外，雖有部分投資人稱被告畢玉琴為財務長，然以華誼公司僅有進行經營黃金買賣投資，透過向投資人吸收款項獲得資金，並用以進口黃金至香港出售販賣獲取利潤之業務，公司規模非鉅，且被告畢玉琴負責之工作事項，僅為協助處理投資人款項，已如前述；且依卷內證據所示，實難認被告畢玉琴實質擔任的工作內容，已屬從事類似收受存款之構成要件之行為，況被告畢玉琴亦未曾從前揭工作獲取傭金、利潤等，雖有因經手款項或於已擬定完成契約上用印，而知悉契約內容，然此部分均係於被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰完成招攬、收受資金後，所為有助於類似收受存款行為實現之助成舉動，終難謂被告畢玉琴即與被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰間有何犯意聯絡。是以，被告畢玉琴僅協助處理華誼公司投資人之資金收款確認、利息匯款等事項，並無事證足認其有自非法收受存款中獲取利益，復無任何積極證據足以證明被告畢玉琴有何從事非法收受存款之犯意聯絡，亦未參與非法收受存款之構成要件行為，是被告畢玉琴所為，即為幫助非法收受存款行為，應屬無疑。五、綜上所述，本件事證明確，被告3人之犯行均堪以認定，均應依法論科。參、論罪部分：一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第29 條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而就其資金規模達1 億元以上者，所為加重處罰條件之立法評價。㈢查，被告3人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30 日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1 項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125 條第1 項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍，就「前述變得之物或財產上利益等」固非一致，然本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果。前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同，解釋上自無須一致（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照），顯見於107年1月31日銀行法第125條第1項修正公布前，前揭條文所稱之「犯罪所得」，即與刑法第38條之1所稱「犯罪所得」之範圍有別。此就刑法理論而言，加重處罰要件之認定，本即以行為人行為既遂時所獲取之財物或財產上利益作為認定基準，自不應包含「變得之物或財產上利益」，是依據實務向來見解及刑法理論，前揭所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」）之修正，僅係因應加重處罰要件與沒收犯罪所得規範目的不同所為文字釐清。此部分若認屬法律修正，則於修法前因物價變動、經濟景氣等因素，或因行為人任意低價處置變賣犯罪獲取之財物，即可因前揭加重構成要件範圍減縮結果，或可適用修正前之銀行法第125條第1項前段規定，顯與前揭加重處罰要件之規範目的有違，是此部分並無行為後法律變更之情形，應適用裁判時法。二、按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分（例如：法人之其他從業人員），知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。因此，銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。換言之，銀行法第125條第3項是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力之擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，應係獨立之處罰規定（最高法院105年度台上字第111號、109年度台上字第2076號判決意旨參照）。從而，法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑。查本案華誼公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，有公司登記資料在卷可稽（見偵29234卷㈣第154頁），該公司自不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。惟本案如附表一、二所示投資人均係與華誼公司簽訂「借貸合意書」或「國際採購合意書」業如前述，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而本案被告賈釗為華誼公司之登記負責人，並實際參與華誼公司前開以投資黃金為名義不法吸收資金之行為，自為本案華誼公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人。三、核被告賈釗所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應依修正後銀行法第125條第3項、第1項前段論以法人行為負責人非法經營收受存款業務罪；被告楊尚融雖非華誼公司之行為負責人，然其與賈釗共犯本案，依刑法第31條第1項前段、銀行法第29條第1項、第29條之1規定，仍應論以修正後銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪；被告畢玉琴於華誼公司係協助處理會計業務，協助處理投資者匯款事宜，而助被告賈釗、楊尚融等人遂行非法經營收受存款業務犯行，然依現有證據尚難證明被告畢玉琴與被告賈釗、楊尚融之上開犯行有共同正犯關係。是核被告畢玉琴以上開方式提供助力之所為，係犯刑法第30條第1項、銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應依修正後銀行法第125條第1項前段之規定處罰之幫助法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。公訴意旨認被告畢玉琴係共同正犯云云，固有未洽，惟因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，併予敘明。四、起訴書雖認本案被告3人係觸犯銀行法第125條第1項前段之違反銀行法第29條第1項非法經營銀行業務罪，然被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰是藉由華誼公司以法人身分非法經營收受存款業務，被告畢玉琴則屬幫助法人行為負責人非法經營收受存款業務罪提供助力之所為，故起訴書所認容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且業經本院於審判程序諭知此部分所犯法條（見本院卷㈡第200頁），爰依法變更起訴法條，附此敘明。五、銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687 號、107年度台上字第1304號刑事判決意旨參照）。被告3人所涉犯非法經營類似收受存款業務犯行、幫助行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，其等多次非法吸收資金犯行、幫助行為，應分別包括於一行為均各論以集合犯之一罪。又附表二所示楊新富、羅月清、賀英林等投資人，分別自105年4月等附表二所示時間投資金額至華誼公司，與上開已起訴部分，既有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。六、至起訴書附表編號2所示證人江瑾威係於105年9月交付款項80萬元、106年1月16日、3月8日匯款20萬元、50萬元部分，核與前揭證人江瑾威所述，係於106年1月後投資華誼公司100萬元、106年3月加碼投資50萬元所示時間不同；另起訴書附表編號10所載日期106年12月21日，應為105年12月21日，業如前述；另起訴書附表編號13所載證人陳谷塵係交付300 萬元、日期為106年4月7日等部分，亦核與證人陳谷塵所述交付日期為106年4月12日、金額為350萬元等節及玉山銀行華誼公司帳戶交易明細（見偵29234卷㈡第58頁）不同，此部分均屬誤載，應併予更正，附此敘明。七、刑之減輕㈠刑法第31條：被告楊尚融雖與被告賈釗依刑法第31條第1項前段成立共同正犯，但其與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物賈釗相較，本案被告楊尚融其之分工角色及對於犯罪之貢獻程度、惡性與造成之法益侵害亦較低，爰依刑法第31條第1項但書規定，就被告楊尚融部分減輕其刑。㈡刑法第30條第2項：被告畢玉琴以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。㈢銀行法第125條之4第2項：修正後之銀行法第125條之4第2項前段規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。該規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人，是被告必須於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、108年度台上字第1901號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。查被告楊尚融、畢玉琴於偵查時業已坦承有招募他人投資本案黃金投資案，且被告楊尚融分別於110年10月5日、11月1日繳交犯罪所得6萬1,050元、22萬元，有110年贓字第32號、第36號本院收據各1份在卷可稽（見本院卷㈡第67、295頁），另被告畢玉琴則無證據證明獲有犯罪所得，均合於上述修正後之銀行法第125條之4第2項前段規定，是就被告楊尚融、畢玉琴部分，均依法遞減其刑。㈣至於被告楊尚融之辯護人為其辯稱，被告楊尚融於本案屬邊緣角色，應論以刑法第30條幫助犯得以減刑。再者，其並非法律專業人士，無法區別該投資行為是否違法而應有刑法第16條但書違法性錯誤之減刑空間云云。然查： ⒈被告楊尚融向不特定人招募資金投資華誼公司所推出之黃金投資方案等行為，業經認定如前，而觀諸該等業務內容，均屬非法收受存款業務中所不可或缺之分工項目，進而其所為即屬犯罪構成要件之行為，是核被告楊尚融所為，自應論以共同正犯，而辯護人上開所辯，不足採信。 ⒉次按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識，而刑法第16條前段或但書規定之適用，係以有足認行為人有違法性認識錯誤之情事存在為前提。收受存款為銀行之主要業務之一，非銀行不得經營銀行業務，為銀行法所明定（第2條、第29條第1項），稍具知識經驗之人亦無不知之理。被告楊尚融以華誼公司名義招攬不特定人進行投資，並約定按期還本且可按期限獲取固定利潤，約定之利潤遠高於一般金融市場數倍之多，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異；又被告楊尚融為智慮成熟之人，就其向被害人收受款項之行為，客觀上與銀行經營存款業務無異，被告楊尚融上揭行徑已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，顯無不知之理。被告楊尚融之辯護人雖執前詞置辯，惟此行為係追求利潤之表現，更彰顯其明知本案之利息確實與本金「顯不相當」之事實，難認有欠缺本案違法性認識之情事，從而，其辯稱有刑法第16條之適用云云，自無可採。肆、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告賈釗、楊尚融及共犯蔡沐騰均明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借貸、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於違反銀行法之犯意聯絡，自105年10月起，其等藉由親友轉介或投資社群等管道等人際網絡傳播行銷方式，向本案附表三所示投資人解說賈釗所安排之「黃金投資方案」，宣稱華誼公司兼營黃金買賣，在海外黃金產地採購金礦後，運至鎔煉廠鎔煉可出售套利，如投資人有意投資，最低投資金額為10萬元，本金於3至6個月後可還本，並依各投資人之背景條件，每月給予固定利息，並以華誼公司名義開立本票作為擔保，與投資人簽立「國際採購合意書」及「借貸合意書」作為投資人出資之憑據後，由投資人將款項匯至華誼公司所申設之中國信託、玉山銀行、上海銀行、彰化銀行等帳戶内，因認被告3人就此部分亦涉有違反銀行法犯行等語。㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）㈢就附表三所示投資人部分，尚非以固定利率吸收借款、收受投資，而係與投資結果報酬連動，而非經營類似吸收存款之銀行業務： ⒈證人黃啟銘於調查局詢問時稱：於106年12月中，賈釗跟我說他在非洲有從事黃金買賣，希望能擔任我的上手供應商，向他採購黃金。他開出的條件是我先付他採購資金美元25萬5 千元，折合754萬4000元，承諾我每個月可以每公斤美元3萬6000元之價格向他採購共7公斤的黃金，連續採購4個月後並將本金美元25萬5千元退還給我，合約到期後，得以自動續存合約投資。我考量當時黃金成本每公斤美元4萬元左右，他開給我的條件，我若向他採購黃金再拿到市場出售可有每公斤美元4千元的利差，我便答應這筆買賣，他還告訴我，他可以代替我將這批黃金在香港以市價出售，直接將這美元4千元的利差以現金方式給我，如以每月7公斤的採購量計算，我可以拿回美元2萬8000元的利潤，每月利潤率超過10%，我同意投資後，他於106年12月25日先開立755萬元的本票給我，我在106年12月至107年2月間陸績匯出該筆款項給他名下的華誼公司帳戶，但之後他完全沒給付我任何利潤，也沒給我黃金，連本金都沒還給我等語（見他626卷第14頁），又觀其提供之國際採購合意書，其中協議範圍E：「採購方同意4個月支付獲利，每月共享銷售後獲利。」一旁並手寫附註說明：「黃啟銘以USD36,000/kg，買斷黃金，共計7kg 」；商品規格及數量：數量7kg，採購金額754.4萬新台幣、連續4個月（見偵29234卷㈢第28、28反頁）。是從證人供述及前揭國際採購合意書可知，證人黃啟銘並非如附表一、二所示之人為單純投資者，而與被告賈釗間有投資往來，經合意協商擔任上手供應商之身分，且證人黃啟銘係於基於一般市場黃金交易行情後始同意簽立合意書，顯基於自己之計算考量，且合意書上亦載有每月共享銷售後獲利，此部分即非以提供固定利率型式，經營類似吸收存款行為。 ⒉證人陳長榮於調查局詢問時稱：賈釗對我宣稱，每位投資人投資後，平均每個月都會有3%到4%的利潤，但是他並沒有全部發給投資人，每個人可能1%到3%不等，所以他會另外每個月把差額利潤發給蔡沐騰，後來蔡沐騰又跟我說，要看每個月出貨情況，有剩餘的利潤才會分配給我，這些金額都是賈釗他們決定的，每個月大概可以拿到幾萬元，但金額不固定等語（見他124卷第73頁），亦非以固定利率經營類似吸收存款行為。。 ⒊證人曾仁成於調查局詢問時稱：我約於106年2月初與蔡沐騰相約在土城區頂埔捷運站的路易莎咖啡碰面，蔡沐騰與我說明黃金投資方案後，我於2月16日與他簽約，並於2月17日投資10萬元，一期3個月，投資內容就是到非洲當地買賣黃金（粗金），再到香港熔煉廠交易或透過其他交易管道賺取價差，蔡沐騰是與我口頭約定每月可獲利本金3%的分潤，合約上則是只有記載3個月內，每月共享銷售黃金後的獲利，但未載明幾%（見他626卷第51、52頁），其提供之國際採購合意書，其中協議範圍E：「採購方同意3個月支付獲利，每月共享銷售後獲利。」（見偵29234卷㈣第120反頁），既屬每月共享銷售後獲利，即非以固定利率經營類似吸收存款行為。 ⒋證人康益維於調查局詢問時稱：我有參與華誼公司之黃金投資方案，該方案是朋友介紹我認識蔡沐騰推介的，投資方案我是聽蔡沐騰介紹的，內容為投資該公司在非洲買賣黃金，每月共享利潤在1%至2%間，我覺得不錯所以在106年8月17日簽約，有保管單、採購合意書等契約，並約定每3個月為1期，每月共享利潤，期滿可以收回本金或繼續續約，所以我隔（18）日匯款本金250萬元至華誼公司中國信託商業銀行的帳戶內，契約並未言明保證獲利幾%或投資多久保證還本等語（見他124卷第71、72頁），既非約定固定利率，即非經營類似吸收存款行為。 ⒌證人王俊力於調查局詢問時稱：我是透過楊尚融介紹知道這個黃金礦石投資案的，我分別於105年12月投資20萬元、106年4月投資170萬元及10萬元，但後來我要求要撤資時，賈釗同意我170萬元那筆可以減資為100萬元，後於106年6月我又投入10萬元，共計投入140萬元，後來賈釗有同意將2筆10萬元的投資款退還給我，所以目前還有120萬元的資金未解約，每次投資我都是跟楊尚融聯繫，他再與賈釗聯絡相關事宜，請賈釗將「借貸合意書」及「國際採購合意書」直接寄到我的住所，我簽完名後再將該文件寄回給華誼公司，之後華誼公司就會將該次投資款以簽立本票的方式郵寄給我做擔保，當時楊尚融是跟我說獲利要看華誼公司的營運狀況與礦石市價決定，投資期滿後會將投資人的本金全數返還，至於每月分派的利息不一定，當初華誼公司有跟我們提過市場狀況好的話，曾經有公司達到發放7%的月息，但一般狀況下還有3、4%，最差也都還有1、2%，另外依我自己探究瞭解，礦石業並不會有賠錢的問題，每月確定都有利息收入，所以我還是願意投資等語（見偵29234卷㈢第53頁），嗣於原審審理時具結證稱：我投資本件黃金採購是楊尚融介紹我進來的，我們出錢給華誼公司作為採購黃金礦石，也就是買大概純度90%的黃金，然後將礦石賣掉獲利賺取差額，由財務那邊統籌華誼帳戶再匯款給我們，我會想投資這個黃金採購是因為投資時有開立一個本票，我的錢確實會存在，如果是買股票、基金的話有漲有跌，有本票擔保，獲利高低是一定的，但是至少不會虧損，當時楊尚融找我投資有說獲利的大概範圍，但是他有提到實際上要看財務那邊結算之後撥款給我們才知道獲利多少，獲利的成數他都只有提到一個範圍，投資前我問楊尚融獲利的狀況，他是說一個大概獲利情形，他只有說一個最好跟最差的數額，簽約時契約上沒有寫明獲利成數，我有事先詢問原因，他們說黃金價格可能會有波動，契約內容所謂的每個月共享銷售後的獲利，是指黃金賣掉後的差額獲利扣掉華誼公司的成本，經過統計後由公司帳戶把獲利撥給投資人，由我們投資人跟華誼公司共享銷售獲利，意思是我們投資人委託華誼公司採購黃金，再委託他們去賣掉，黃金是從非洲買進來到香港，再從香港出售，因為買進來是礦石不是純金，在香港那邊確實有國際型熔煉廠，我沒有向華誼公司反應過報酬太低，因為價格會有波動，我有比較過一般證交所的黃金期貨商品跟賈釗他們的黃金投資方案獲利，證交所或掛牌的黃金期貨商品比較好賺（獲利比較高），但是黃金期貨就跟股票一樣沒有一實體的商品存在，我想跟賈釗他們投資是因為至少他們是有買黃金礦石，至少還有一個實體的黃金存在，起碼實體東西不會不見，風險比較低等語（見原審卷㈡第129至136頁），是此部分投資人已認知獲利隨投資結果波動，而屬共享銷售後獲利，即非以固定利率經營類似吸收存款行為。 ⒍證人俞齊醒於調查局詢問時稱：我是透過楊尚融才認識賈釗，賈釗是告訴我借款給他後，他會拿去投資黃金，投資產生的利潤就會分給借款予他的人，當時只要有匯款就會與賈釗簽約，時間分別是在105年10月29日、105年12月13日、106 年1月2日、106年1月23日及106年3月24日，並匯款30萬元、20萬元、20萬元、100萬元及130萬元，除了105年10月29日我是將30萬元現金直接交給賈釗外，其餘都是直接匯款進華誼公司的上海銀行帳戶，我不記得賈釗保證我保證獲利多少；我印象中，合約有簽兩種，一種是借款合約，另一種是投資合約等語（見偵29234卷㈢第107、108頁），是此部分既無證據證明被告等人係以約定固定利率吸引投資，自非經營類似吸收存款行為。。 ⒎證人郭俊傑、林卉英、邱裕鑑、戴子琪等人雖於調查局詢問時稱每個月會取得固定%數的利潤等語（見他124卷第2頁、他626卷第54頁、偵29234卷㈢第31頁、偵4276卷第81頁），惟依據渠等提供之國際採購合意書，其中協議範圍E記載「採購方同意__個月支付獲利，每月共享銷售後獲利」（見他626卷第13、58頁、偵29234卷㈢第42頁），核與前揭證述意旨顯有出入，則依據罪疑為有利被告之認定原則，既有每月共享銷售後獲利約定，而未載明明確固定利率內容，即難認係屬以固定利率經營類似吸收存款行為。 ⒏綜上，依據上開⒈至⒎所列供述證據及相關合意書約定，被告等人向渠等投資人收受之投資款，並非事先約定固定報酬或言明保證獲利，而僅告知最高、最差之一定範圍獲利或依銷售後情形共享盈餘，投資人亦明知與被告等人約定投資行為，受黃金價格波動或當地外匯管制而影響獲利浮動，故收受報酬並非固定，深受經營風險與匯率變動影響，須按實際買賣黃金績效分配盈餘，迴異於前開約定收受本金而給予固定利率行為，堪認上開投資約定，不同於銀行法第29條之1「向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」；而證人黃啟銘部分，依據其供述證據及相關合意書約定，賈釗向證人黃啟銘收受款項，並非純屬投資約定，而具有供應商之合作協議，證人黃啟銘與被告約定，按約定價格及約定購買數量向其採購黃金，連續4個月。考量當時市場行情，證人黃啟銘約有每公斤美金4000元之價差，實屬有利可圖。證人黃啟銘主觀所預期者，係提供賈釗資金購買黃金，再依約共享利潤；證人黃啟銘獲利程度，係依其約定購買數量與市場上黃金行情而定，本質上屬於商品交易，與一般收受存款性質有無違。故雙方應屬一般商業往來合作關係，與銀行法第29條之1非法收受存款罪，不盡相同。㈣綜上，上開公訴意旨所指被告3人就附表三部分違反銀行法第 29條，應依同法第125條第1項前段論以非法經營銀行業務罪，自罪嫌不足，惟依公訴意旨，此部分如構成犯罪，與被告等人前開經本院論罪部分，均具有集合犯之實質上之一罪關係，均不另為無罪之諭知。伍、就附表四所示投資人部分（此部分未經檢察官起訴）：依卷內資料所示，投資人李家蓁、蔡和茗、張位任、吳詠弘、蔡懿程、陳旻諄、張品妤、鄧海燕、張嘉純、蔡依蓉、蘇達農、林黛君、王燕屏、楊文宗、孫基順、楊凱程、劉秀英、李光佑、呂文軒、謝素琴部分，渠等簽訂之國際採購合意書，其中協議範圍E部分均約定「採購方同意__個月支付獲利（究竟為幾個月視各投資人與被告間之約定，不盡相同），每月共享銷售後獲利」，是依合意書所載，此部分並非以未事先約定固定報酬方式所為，投資人所獲得之利潤，須按實際買賣黃金績效分配盈餘或共享分潤，與前開約定收受本金而給予固定利率方式不盡相同，堪認附表四所示之國際採購合意書，不同於銀行法第29條之1「向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之經營類似存款行為，亦非起訴效力所及，併此敘明。陸、撤銷改判及量刑之理由一、撤銷改判部分：原審引用〔見托瑪‧皮凱提TomasPiketty（2014），〈二十一世紀資本論〉，頁242-243〕、〔可定義為所有可以藉由市場擁有與交易的非人力資產。見托瑪‧皮凱提TomasPiketty（201 4），〈二十一世紀資本論〉，頁50〕書中論點，認資本所得的成長，不受個人人身條件的影響，取決於所採取的資本操作行為結果；以及被告3人所給付之報酬並未均超過當舖業法第11條第2項所定年利率30%並加計同法第20條第2項所定收當金額5%倉棧費之範圍，益徵不能單以換算年利率之數額遽認係顯不相當之報酬等論點，且無從證明被告3人宣稱以投資金融商品為資本操作手段，有「特殊之超額」致使各該投資人盲目追求而陷入投資風險之結果，而諭知無罪，固非無見。惟查：㈠銀行法第29條第1項之立法目的在於確保銀行金融機構收受存款之獨佔地位，以方便金融安全網之建構與國家貨幣政策之貫徹。而銀行機構雖享有收受大眾存款之特權地位，屬特許事業，然為保障存款人之權益，避免發生對存款人支付不能之情形，進而引發存款戶的恐慌，導致銀行發生大規模擠兌情形，影響金融市場及國家整體金融發展，為避免是類情事發生，亦對銀行加諸不少行為限制，提高對銀行的管制措施。依此，僅行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定，至行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。次按銀行法第29條之1規定之立法意旨，鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之（101年度台上字第4609號判決意旨參照）。㈡是銀行法第29條第1項，係為避免投資大眾受高額利率等條件吸引，也為保障投資大眾在正常的金融體制下進行交易，避免不必要之投資風險，亦保障國家整體金融產業的正向發展，除此之外，並非所有資本交易市場下的交易行為，皆為法所不許。我國既認銀行業為特許行業，即有鑑於該行業所為業務深切影響我國金融市場，因而有管制之必要，投資大眾所採取之資本操作行為若屬於特許行業所監管之事項，即不得任意為之，本案被告等人所為向大眾募集資金進行黃金投資，除有約定保證返還本金外，亦約定給予投資者固定利率，自有使投資人會因固定利率所吸引，而無法客觀合理評估相關投資風險；又被告等既未向主管機關申請以此類固定利率方式以吸收資金所需資格審查，自無從採取銀行業者所需而受主管機關監督並進行提撥存款準備金，且就吸收資金後所經營投資金額及項目，亦未如銀行業者所受國際標準及主管機關所定，依據風險評估而進行區別化資金管理，自無從確保其履約償債能力，此部分俱為銀行法規範不得經營存款或類似存款業務之立法目的，而非出於限制競爭，或有何限制或干涉人民財產自由處分之意；況人民縱無此類似存款投資管道，仍可將其財產投入於其他合於法令規範金融產品項目，或於資本市場進行證券投資等方式進行操作。是原審徒以經濟學上之觀察分析，並以資本所得的成長，不受個人人身條件的影響，取決於所採取的資本操作行為結果等語，即作為認定被告3人無罪認定依據，顯有誤解資本市場區分業別採取行政管制之規範目的，政府以此所為分類及依據事物本質而進行不同密度管理之正當性，進而誤解銀行法禁止從事經營吸收存款或類似吸收存款行為之規範意旨，自有違誤。㈢民間借貸或當鋪業界之利率相當於金融機構之放款利率，與金融機構之存款利率有本質上差異，不能因均為利率即可混為一談而為比較，尤以借貸利率又因有無擔保品及個人信用狀況之不同，致使個案之利率水準常見極度之差異，顯然無法以之作為相較之基準，自應以存款利率為比較基準，且應以當時之金融狀況以及相類似之金融商品作為比較，否則銀行法相關規範，勢必形同具文。衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況，各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，此情廣為報章披露，係眾所週知之事實，是以銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，應參酌當時一般銀行等金融機構關於存款利率之水準，是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定。本案認定利率業如前述，縱以我國銀行所有之黃金存摺報酬分析，亦可認被告賈釗、楊尚融等人與投資人約定之固定利率，已達顯不相當。㈣又起訴書雖未在犯罪事實欄中記載如附表二所示楊新富、羅月清、賀英林等投資人，惟此部分與上開已起訴部分，既有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應予以審究，原審此部分未予敘明，均有未當。㈤綜上所述，檢察官上訴意旨認被告3人應成立犯罪，為有理由。原判決既有違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。二、量刑審酌及緩刑宣告㈠爰審酌被告賈釗、楊尚融明知非經主管機關許可不得經營收受存款業務，仍為圖一己私利，以保本及給付高額利潤向不特定多數投資人招攬投資，使投資人輕忽投資風險之判斷，相繼投入鉅資；被告畢玉琴明知非經主管機關許可不得經營收受存款業務，仍為幫助被告賈釗、楊尚融違反銀行法之犯行，渠等嚴重影響國家金融秩序，並對社會不特定多數人之財產法益造成極大危害；惟考量被告楊尚融、畢玉琴均坦承犯行，犯後態度良好，被告楊尚融並與投資人俞齊醒、王俊力、温存豪等人達成和解；被告畢玉琴僅係協助處理帳務事宜，兼衡渠等之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、獲利程度及其等生活狀況等一切情狀，就被告3人分別量處如主文第2、3、4項所示之刑。㈡緩刑之宣告 ⒈緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院104年度台上字第1748號判決意旨參照）。 ⒉查被告楊尚融、畢玉琴均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，而被告楊尚融、畢玉琴均已坦承犯行，其中被告楊尚融並與投資人俞齊醒、王俊力、溫存豪等人達成和解，亦非主要從事決策經營及運用資金從事黃金買賣之人，另被告畢玉琴則僅單純協助被告賈釗進行帳務確認及利潤發放事宜，堪認其等當時應係一時失慮，方為本案犯行，且經此偵、審教訓，已能知所警惕，因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告緩刑期間如主文第3至4項所示，以啟自新。另為使其等記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，經審酌其等涉案程度及所造成危害，兼衡其等經濟及家庭狀況，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告楊尚融應於本判決確定後2年內向公庫支付如主文第4項所示金額，及均向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第3至4項所示時數之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知均於緩刑期間付保護管束，以促其等於緩刑期間徹底改過，建立正確法治觀念。又依刑法第74條第4項之規定，上開支付公庫內容得為民事強制執行名義；且依同法第75條之1第1項第4款之規定，被告楊尚融、畢玉琴如違反緩刑所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。陸、沒收一、刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告3 人行為後，銀行法第136條之1嗣於107 年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。二、銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。基前所述，銀行法第136條之1關於犯罪所得之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物。三、再按2人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責（最高法院110年度台上字第5134號判決意旨參照）。四、經查：㈠依證林聖智證稱：我跟賈釗從106年3月中旬開始先小量合買黃金…我們是直接從非洲礦商買進黃金，再進口到香港牛頭角萬兆豐中心，這是一個熔煉廠，他們會再熔製成99%的黃金，他們會以99%黃金價格打92折（因為我們進口的黃金是92%）收購，我們會賺取中間的價差來獲利…在106年6月後即無出貨，在6月後我們有三筆匯款給非洲的礦商，一筆是我這邊匯款，一筆是賈釗的金主而以賈釗名義匯款，另一筆是陳谷塵從境外公司直接匯款給非洲礦商的，這三筆的交易失敗，我跟賈釗的在台南地檢的案件是因為106年6月之後礦商沒有出貨...賈釗在台南有告我一件背信案件應該就是指106年6月後無法出貨這件事（見他5046卷第122、123頁）；證人陳谷塵亦陳稱：查陳谷塵因賈釗之介紹，知悉香港快樂金貿易有限公司有黃金投資之管道，投資者得將投資款項予香港快樂金貿易有限公司公司作為採購金之款項，而香港快樂貿易有限公司即向迦納等國家之黃金礦商直接購買黃金，並運送至香港萬兆豐公司對外販售予消費者，投資者每趟黃金成功運送至香港時賺取固定利潤…被告陳谷塵為確認上開黃金投資是否為真實，更親赴香港萬兆豐公司進行查證，之後陳谷塵評估認為上開黃金運送值得為投資，並有萬兆豐公司登記資料、查證照片為證（見他5046卷第201至207頁）；被告賈釗則稱：我們的錢其實就是匯給一家香港的快樂金貿易有限公司，我們是透過這家公司買黃金，所以錢要匯到這家香港公司。…我們是透過快樂金貿易有限公司跟非洲買黃金，再送到香港來，再賣給香港牛頭角萬兆豐中心，藉此獲利，林聖智是快樂金的老闆兼股東，我有匯款給他，他原本都有出貨，但106年6月就沒有出貨了」（見他5046卷第88頁），並有林聖智提出之匯款資料、AA礦業公司出口單據、香港萬兆豐公司買賣資料等件可佐（見他5046卷第121至133、220頁）。互核上開證述內容，華誼公司由被告賈釗所設立並擔任負責人，係以經營黃金買賣投資為業務，關於黃金投資買賣流程為被告賈釗匯款至香港「快樂金公司」或林聖智處，再由香港該公司持投資款項自非洲進口黃金至香港後出售予香港萬兆豐公司，以賺取固定8%至10% 之利潤後，再依照「黃金客戶資料」表內記載之利潤成數分配予投資人，被告賈釗確有進行黃金買賣，且係循環交易，而於最後一筆匯出至香港「快樂金公司」款項為106年5月29日前最後上班日之美金1,070,461元（換算新臺幣約為32,415,700元，即1,070,461×30.282＝32,415,700【元以下四捨五入】，見他626卷第28頁）後，香港「快樂金公司」等於106年6月起即未能出貨等事實，亦可認定。㈡故估算被告賈釗非法收受存款之犯罪獲取之財物或財產上利，依附表一、二所示，總計為4,372萬8,000元（計算式：41,358,000+2,370,000=43,728,000)；至於就被告賈釗所應沒收之犯罪所得，得依上開供述內容與協議文件，採最有利於被告之原則，應以被告賈釗以華誼公司名義吸收投資款後其本人所取得款項，扣除其匯出至香港「快樂金公司」購買黃金款項、分潤投資人及返還投資人本金金額（如附表二所示楊新富、羅月清、賀英林等投資人部分，因未據告訴，是依有利於被告賈釗認定，此部分認本金已全數返還）、被告楊尚融所獲取佣金收入後，作為被告賈釗犯罪所得之計算基礎，是依附表一、二所示，經計算其犯罪所得金額總計為24萬6,138元（計算式：43,728,000-32,415,700-2,200,000-6,215,112-2,370,000-281,050=246,138)。此部分既未扣案，且尚有投資人未取回投資金額，應依修正後銀行法第136條之1規定、刑法第38條之1第3項規定宣告沒收，併諭知被害人或得請求損害賠償之人外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告楊尚融部分，依其所呈報犯罪所得明細表（見本院卷㈠第 315頁），其與華誼公司往來資金匯款紀錄，經核算後所餘餘額為28萬1,050元，此部分核屬被告楊尚融招攬會員募集資金之實際佣金，為被告楊尚融所坦認不諱，亦可認定。又被告楊尚融已於110年10月5日、11月1日分別繳交犯罪所得6萬1,050元、22萬元，共計28萬1,050元，有110年贓字第32 號、第36號本院收據各1份在卷可稽（見本院卷㈡第67、295頁），已繳回全部犯罪所得，自不生追徵其價額之問題，應依修正後銀行法第136條之1規定、刑法第38條之1第3項規定，諭知被害人或得請求損害賠償之人後，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官陳淑雲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　14　　日刑事第十庭審判長法官林婷立法官吳麗英法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林廷佳中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院109年度金上訴字第56號

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