臺灣高等法院109年度金上重訴字第40號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上重訴字第40號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　賴文正選任辯護人　翁偉倫律師劉煌基律師張慶宗律師上　訴　人即　被　告　姜獻傑選任辯護人　胡原龍律師洪殷琪律師上　訴　人即　被　告　馮垂青選任辯護人　張睿文律師倪映驊律師鄭詠芯律師（112年5月3日終止委任）上　訴　人即　被　告　郇金鏞選任辯護人　熊南彰律師被　　　告　黃金助選任辯護人　張簡勵如律師鄒萬承律師被　　　告　賴建志選任辯護人　盧明軒律師被　　　告　劉玉明選任辯護人　楊善妍律師林俊儀律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院104年度金重訴字第3號，中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：最高檢察署特別偵查組檢察官104年度特偵字第2、5、6號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決撤銷。二、賴文正共同犯業務侵占罪，處有期徒刑叁年；又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑叁年捌月。三、黃金助共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。四、賴建志共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。五、劉玉明共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣叁拾萬元。六、姜獻傑共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年陸月。七、馮垂青共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。八、郇金鏞共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年拾月。事實一、賴文正係股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）交易之偉盟工業股份有限公司（下稱偉盟公司，股票代號：8925，現址設：臺中市○區○○里○○大道○段000號0 樓之0）及非公開發行股票之采盟營造股份有限公司（下稱采盟公司，址設：臺北市○○區○○街00號0樓）之實際負責人，賴文正並同時為采盟公司之董事，為從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人；黃金助自民國94年間起迄今擔任采盟公司董事長，負責采盟公司會計傳票之簽核事務，為從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人；賴建志（綽號小開）係賴文正之子，於偉盟公司分公司上海偉盟環保材料有限公司、子公司廈門偉盟環保材料有限公司擔任總經理一職；姜獻傑（綽號大雄）為丙種墊款金主；馮垂青（對外自稱馮道生）為姜獻傑之助理，前在姜獻傑引薦下掛名偉盟公司總經理特助；劉玉明（綽號小陳）平日以買賣股票為業；郇金鏞曾為世界投資顧問股份有限公司之分析師，證券業界稱「金鏞」或「金老師」，其等與前漢康科技股份有限公司董事張嘉元（前於92、93年間曾與賴文正合作炒作偉盟公司股票，於104年2月24日歿，檢察官不另簽分處理），均有多年在證券交易市場買賣股票之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士。二、賴文正與黃金助共同填製不實會計憑證、業務侵占采盟公司資金部分：賴文正利用其職務上掌理采盟公司財務運作、資金動用及調度等業務之機會，為將采盟公司申設之合作金庫商業銀行松山分行（下稱合庫松山分行）帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱000000號帳戶）、帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱000000號帳戶，前開采盟公司帳戶下述總稱「系爭采盟帳戶」）內部分款項匯至其實際掌控之不知情之采盟公司副理黃金春申設之合庫松山分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭黃金春帳戶），供其私人調度使用，明知應據實登載采盟公司之會計憑證，竟夥同黃金助共同基於意圖為自己不法之所有，出於為炒作偉盟公司股票，縱使自采盟公司取得之還款超過賴文正出借給采盟公司之款項，亦在所不惜之不確定故意，以及明知為不實事項，卻登載於會計憑證之犯意聯絡，接續為下列犯行：㈠先由賴文正於附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200，此部分詳下述不另為無罪諭知）及附表二所示之「傳票日」，指示采盟公司財務部副理詹雅智（未據起訴）製作銀行往來通知單，交予不知情之該公司會計部副理劉淑惠，劉淑惠再依該銀行往來通知單製作附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200，此部分詳下述不另為無罪諭知）所示、內容不實之借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活000000」之采盟公司轉帳傳票後，交由黃金助簽核，並由詹雅智交由不知情之合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，因而於附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）所示日期，自系爭采盟帳戶將所示金額匯入系爭黃金春帳戶內（註：其中編號43、150、188係由采盟公司000000號帳戶匯入，餘自000000號帳戶匯入）。㈡賴文正及黃金助承前犯意，於偉盟公司財務部員工分別於100 年8月12日、12月13日、12月15日、12月19日、101年2月1日，將該公司與采盟公司共同投標之中部科學工業園區第四期（二林基地）調度使用農業用水計畫工程（下稱二林基地工程）預付工程款（分別為4,001萬4,953元、3,500萬200元、1,000萬100元、1,200萬元、1,000萬95元），自偉盟公司撥付至系爭采盟帳戶後，於附表二所示之傳票日，指示采盟公司財務部副理詹雅智（未據起訴）製作銀行往來通知單，交予不知情之該公司會計部副理劉淑惠，劉淑惠再依該銀行往來通知單製作附表二所示之借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活000000」之采盟公司轉帳傳票，並交由采盟公司董事長黃金助簽核後，再由詹雅智交由不知情之合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，自系爭采盟帳戶將附表二所示金額匯入系爭黃金春帳戶內。㈢賴文正於取得上開匯入系爭黃金春帳戶內之款項，將其中3億 8,359萬5,473元，侵占入己（侵占金額計算方式詳見附表五-1匯款金額明細表，此表乃綜合附表一、二、三，以炒股日期為主勾稽；摘要於附表五-2侵占金額統計表），而賴文正之後於附表三相對應附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）所示之期間內，再命詹雅智，連同賴文正取得而匯入系爭黃金春帳戶之資金，將款項匯入下述賴文正實際掌控人頭證券帳戶之交割銀行帳戶，總計4億7,911萬7,000元（起訴書誤載為4億7,888萬7,000元，應予更正）炒作偉盟公司股票（詳下述三）。賴文正事後陸續於附表五所示時間，還款共計8億2,180萬元至系爭采盟公司帳戶。三、賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞、張嘉元（歿）在下述期間操縱股價部分：賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞、張嘉元均知悉在證券商營業處所（下稱上櫃市場）買賣之有價證券不得有「意圖抬高或壓低股價集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等操縱行為，竟為下列犯行：㈠賴文正、姜獻傑、馮垂青、劉玉明於100年7月1日至103年6月 30日（下稱分析時間一）之共同炒作股價行為：賴文正因偉盟公司之營運狀況不佳，又因機場捷運工程與日商丸紅國際股份有限公司（下稱丸紅公司）產生訴訟之影響，導致偉盟公司股價持續下跌，遂在股東要求之壓力及護盤之動機下，為製造偉盟公司股票交易活絡之表象，以吸引一般投資人之注意，於100年7月間委託姜獻傑維持偉盟公司之股價，再由姜獻傑聘僱具有證券交易實務經驗之馮垂青（自100年7月起）、劉玉明（自101年初起），共同基於意圖抬高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在上櫃市場交易活絡表象之犯意聯絡，於分析時間一，由賴文正擔任資金之提供者，提供資金及保證金向股市金主墊款，藉以籌措更多操縱股價資金，並提供不知情之偉盟公司或采盟公司之員工張志豪及其配偶柯惠敏、張清心、魏正霖、劉淑惠、廖世照、賴建志之證券帳戶（如附表六-1所示）供姜獻傑操作股票使用；姜獻傑、馮垂青、劉玉明則負責尋覓願意提供丙種墊款之金主（下稱丙墊金主），而自行或透過友人介紹，向宋正超、周冠賢、蔣秀華、曾建浩、胡占江、林義坤、賈文中等丙墊金主接洽，使其等提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附表六-2所示）供操縱股價。姜獻傑除提供自己使用之證券帳戶外，並借用胞弟姜獻智、司機康明豐、前司機張進添之配偶王素女、友人李光海、謝璧霞之證券帳戶及柳予麟（綽號小予）所使用之趙金洲之證券帳戶（如附表六-1所示）加入操作偉盟公司股票；賴文正與姜獻傑並商議由姜獻傑出面向偉盟公司下包廠商東林盛開發股份有限公司負責人張東盛、臺裕營造有限公司負責人張文騫等人調借資金。由姜獻傑、劉玉明決定買賣股票之價格、數量，再以前開實際掌控之上述證券帳戶，以自己或他人名義喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交（即決定價格、數量、時間後，利用該等帳戶，先將其中某些帳戶掛賣或買偉盟公司上櫃股票，再於同一時段，由其控制之前揭其他帳戶，同時亦掛買或賣，而造成一買一賣，進而相對成交），或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。嗣於股票成交後，賴文正復指示無犯意聯絡之偉盟公司總經理特助潘少珠、財務部副理李金融，協助將每日股票買賣交易資料記帳，並由不知情之同部門員工江麗珠、吳佩珊等人處理前揭股票交割款之存提、匯款作業，馮垂青則負責整理向前揭金主墊款之帳單、查看各券商股票買賣進出情形，並與姜獻傑、李金融就買賣股票交割款項進行對帳。若遇股價下跌導致其等向金主墊款之保證金成數不足而遭追繳時，則由賴文正與姜獻傑分別開立自己名義之支票或以現金支付之。於分析時間一共743個營業日，合計買進774,093.75仟股（占總成交量43.33％）、賣出742,754.71 8仟股（占總成交量41.57％），買超31,339.032仟股；買進金額108億533萬9,000元，賣出金額104億1,377萬6,000元。分析時間一買進、賣出交易頻繁，計有100年7月4日等681日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上。相對成交方面計有100年7月4日等593日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計346,723仟股，分占其買進數量44 .79％、賣出數量46.68％及占總成交量19.40％；計有100年7月 1日等577日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表七所示）；影響股價之日數計有100年7月6日等34日影響股價向上及向下、計有100年7月7日等172 日影響股價向上、計有100年7月20日等6日影響股價向下（詳細情形如附表八所示），以此炒作、操縱偉盟公司股價。合計賴文正等人使用上述證券帳戶於上開期間內操縱偉盟公司股價之犯罪所得為損失1億6,313萬7,000元（已參考偉盟公司除權息、減資等情形以調整後之價格擬制計算）。㈡賴文正、賴建志、劉玉明、郇金鏞、張嘉元於103年7月1日起至104年7月16日（下稱分析時間二）共同炒作股價行為：賴文正見偉盟公司股價遲未有起色，仍有股東要求之壓力，且為免銀行要求清償部分借款或補提擔保品及護盤之動機下，又認姜獻傑帳目交代不清，乃於103年6月間與姜獻傑、馮垂青、劉玉明結束合作關係，改由賴建志自103年7月1日接手，再由賴建志於103年7月間某日至10月31日、104年4月間某日至104年7月16日聘僱劉玉明、於103年11月1日至104年5月8日委請張嘉元、郇金鏞，共同基於意圖抬高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在上櫃市場交易活絡表象之犯意聯絡，而為下列分工行為： ⒈由賴文正、賴建志擔任資金之提供者，提供資金及保證金向股市金主墊款，藉以籌措更多操縱股價資金，賴文正並提供不知情之張志豪、柯惠敏、張清心、魏正霖、劉淑惠、廖世照之證券帳戶（如附表九-1所示）供賴建志操作股票使用；賴建志則自行或透過友人介紹，向宋正超、蔣秀華、曾建浩、胡占江、吳東明等丙墊金主接洽，使其等提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附表九-2編號1、3至6 所示）供操縱股價。賴建志除提供自己使用之證券帳戶外，並承接姜獻傑所使用之康明豐證券帳戶（如附表九-1所示）加入操作偉盟公司股票；由賴建志、劉玉明於103年7月1日至10月31日決定買賣股票之價格、數量，再以實際掌控之上述證券帳戶，以自己或他人名義喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交，或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。 ⒉賴建志復於103年11月間提供2,000萬元資金委託張嘉元維持偉盟公司之股價，張嘉元即向丙墊金主謝幸玲、曾潔慧及柳予麟接洽，並提供1,200萬元資金委託郇金鏞與丙墊金主林義坤、賈文中、周書賢（對外自稱周小皮）、許文通及林上仁接洽，使丙墊金主提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附表九-3所示）供操縱股價。嗣張嘉元過世後，由郇金鏞單獨操作，復於104年3月5日介紹賴建志開立由賴文正背書保證之支票向丙墊金主張莒華（英文名為Billy）借款炒作偉盟公司股票，約定由郇金鏞下單，張莒華再以蔣秀華所持用之證券帳戶下單購買偉盟公司股票。於103年11月1日至104年5月8日由賴建志、張嘉元、郇金鏞決定買賣股票之價格、數量，再以附表九-1、附表九-3及附表九-2編號1至6所示之證券帳戶，自行或以他人名義進行喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交，或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。自103年11月1日起至104年5月8日止之查核期間內計有124個營業日，合計買進88,309仟股（占總成交量16.91％）、賣出115,260.498仟股（占總成交量22.07％）；買進金額8億0,02萬8,000元，賣出金額10億5,837萬4,000元。計有103年11月4日等61日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上；相對成交方面計有103年11月7日等24日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計32,296仟股，分占其買進數量36.57％、賣出數量28.02％及占總成交量6.18％；計有103年11月4日等31日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表十所示）；影響股價分析方面計有103年11月5日等14日影響股價向上及向下、計有103年11月4日等38日影響股價向上、計有103年11月19 日等8日影響股價向下（詳細情形如附表十一所示）。 ⒊賴建志認郇金鏞帳務混亂，乃於104年4月間向郇金鏞表示結束合作關係，再行聘雇劉玉明負責下單，惟遲於同年5 月8日始與郇金鏞釐清帳戶，賴文正及賴建志與劉玉明即承前1之模式，並承接張嘉元、郇金鏞所尋覓之前開丙墊金主，另再尋覓周冠賢、柳予麟、楊振霆（英文名Michael）、李旭東等丙墊金主，使其等提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附表九-2編號2、7至9所示）供操縱股價，自104年4月間某日至104年7月16日，由賴建志、劉玉明決定買賣股票之價格、數量以實際掌控之附表九所示之證券帳戶，以自己或他人名義喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交，或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。於分析時間二，附表九所示證券帳戶，合計買進232,345仟股（占總成交量26.69％）、賣出275,023.779仟股（占總成交量31.60％），賣超42,678仟股；買進金額18億6, 672萬6,000元，賣出金額22億2,369萬2,000元。計有184 日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上。相對成交方面計有103年7月1日等127日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上，相對成交共計118,083仟股，分占其買進數量50.82％、賣出數量42.93％及占總成交量13.56％；計有103年7月1日等137日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表十所示）；影響股價日數計有103年7月2日等61日影響股價向上及向下、計有103年7月1日等91日影響股價向上、計有103年10月30日等15 日影響股價向下（詳細情形如附表十一所示），茲將此段期間其等操縱偉盟公司股價之具體行為例示如下： ⑴於104年5月7日，賴建志與劉玉明發現偉盟公司股票賣壓沈重，有多人「倒貨」之情形，股價不僅不易拉抬，且股價持續下跌勢必遭金主追補保證金，故劉玉明建議賴建志於翌日自行灌壓偉盟公司股票股價至跌停板，以此出清先前透過曾潔慧、吳東明、宋正超等人提供之證券帳戶及趙金洲之證券帳戶買進之偉盟公司股票，取回部分現金，同時阻擋他人倒貨出清偉盟公司股票之企圖（因價格過低），賴建志即將此告知賴文正而得其同意。同年月8日開盤後，偉盟公司股票仍呈現下跌趨勢，賴建志即指示劉玉明利用賴建志及其等可掌控之張志豪、李家輝、趙金洲、吳東明等證券帳戶先行試單（即以跌停價每股7.49元之價格委託賣出少量之偉盟公司股票），至盤中，復以賴建志及其等可掌控之李家輝、張志豪、柯惠敏、呂芳德、王祥容、吳東明、趙金洲、簡卓翔、張美月之證券帳戶，連續同樣以跌停價每股7.49元之價格大量委託賣出偉盟公司股票，實際以當日跌停價成交5,524張偉盟公司股票，造成當日偉盟公司股票以跌停價每股7.49元收盤，上開集團於當天10時31分54秒至11時31分32秒之間影響股價向下計有9次，顯有以此方式壓低、操縱偉盟公司股價之情形。 ⑵於104年6月18日，偉盟公司股價大幅滑落，最後以每股5 .66元收盤，賴文正、賴建志惟恐該公司股價持續下跌，將遭合庫松山分行要求清償部分借款或補提擔保品，賴文正遂於當日指示賴建志需將股價維持在每股5.7元以上，賴建志即於同年月21日、22日指示劉玉明於同年月22日開盤前，利用其可掌控之張志豪統一仁愛證券帳戶，以每股6元之異常高價委託買進偉盟公司股票400張；開盤後，再利用其可掌控之張志豪統一仁愛證券、柯惠敏中信忠孝證券帳戶，以每股6.22元之漲停板價格，委託買進偉盟公司股票，每筆張數約2至166張不等，使偉盟公司股價由開盤時每股5.82元之價格上漲至收盤時每股5.83元，開盤漲幅2.83％；當日盤中明顯影響股價向上計3次，以此方式拉抬、操縱偉盟公司股價。 ⑶因偉盟公司股價於104年6月間大幅下跌，丙墊金主蔣秀華要求其提供之人頭帳戶內偉盟公司股票2,000張需進行轉單，為抬高偉盟公司股價並製造該公司股票交易活絡之表象，賴建志遂於同年月22日指示劉玉明在開盤前，即預先向與蔣秀華配合之營業員劉士維委託下單，要求劉士維先以丙墊金主蔣秀華提供之劉大新元富證券帳戶，自每股5.76元之價格起算，以每筆增加股價0.01元、每筆20至30張不等之委託數量，連續下單委託賣出偉盟公司股票共計20筆（扣除刪單部分）；於開盤後，再以前揭劉大新元富證券帳戶委託賣出偉盟公司股票，同時由上開張志豪、柯惠敏證券帳戶下單買進，即以彼此互為買進、賣出之手法，持續大量相對成交偉盟公司股票，至當天收盤時，劉大新之元富證券帳戶合計賣出2,000張，張志豪之統一仁愛證券及柯惠敏之中信忠孝證券帳戶合計買入2,141張，先後買超近141張，已構成相對成交之行為。 ⒋於分析時間二，賴建志先指示無犯意聯絡之賴麗媖核對股票交易資料及處理股票交割款之存提、匯款作業，嗣張嘉元因病過世，郇金鏞獨立操盤期間帳務混亂，賴麗媖抱怨記帳作業過於複雜，始於104年4、5月間改交由劉玉明所介紹不知情之周巧韻協助處理，並由郇金鏞提供門號0000-000000號行動電話1支供周巧韻使用，賴建志即指示周巧韻將郇金鏞所提供其操盤期間下單買進股票之庫存資料，先以前揭行動電話與丙墊金主聯繫確認後，再與對方核對當天庫存張數，完成記帳後，將資料傳送予賴建志、賴麗媖進行確認。當因股價下跌而遭前述丙墊金主追繳保證金時，則由賴文正、賴建志分別開立支票或以現金支付之。合計賴文正等人使用上述證券帳戶於上開期間內操縱偉盟公司股價之犯罪所得為損失4,701萬8,000元（已參考偉盟公司除權息、減資等情形以調整後之價格擬制計算）。四、案經最高法院檢察署特別偵查組檢察官自動檢舉暨指揮法務部調查局臺北市調查處移送偵辦後偵查起訴。理由甲、審理範圍一、被告等行為後，刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2 項）。」修正後規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1 項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」本件係於上述修法施行前109年7月21日繫屬於本院，依修正後刑事訴訟法施行法第7條之13規定，仍應適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之數罪併罰，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理，檢察官雖僅就有罪部分上訴，對不另為無罪諭知部分未上訴，其上訴效力亦及於不另為無罪諭知部分（案件單一性）。則檢察官就其中有罪判決部分上訴，依法其效力自及於有關係之不另為無罪諭知部分，本院應併予審究。二、檢察官上訴書雖引用告訴人請求檢察官上訴狀所載理由，提起上訴（本院卷一第596頁），且依該狀內容，認為起訴範圍應及於賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞均參與「分析時間一」、「分析時間二」之操縱股價行為，故除就操縱股價犯行原審不另為無罪諭知部分，即①賴建志就分析時間一（原審係不另為無罪諭知）、②劉玉明就分析時間一之100年7月1日至100年12月31日、分析時間二之103年11月1日至104年4月間（原審係不另為無罪諭知）提起上訴外，亦就未予審理之犯行期間，範圍包括：③姜獻傑就分析時間二（原審係直接認定其犯分析時間一）、④馮垂青就分析時間二。（原審直接認定其犯分析時間一）、⑤郇金鏞就分析時間一（原審直接認定其犯分析時間二之103年11月1日至104 年5月8日）提起上訴（以上參見本院卷一第599至602頁）。惟經檢視起訴書，提及上開5人涉嫌分析時間一及分析時間二兩段全期間者，只有在起訴書犯罪事實欄「一、(二)」之標題：「賴文正、賴建志與劉玉明、姜獻傑、馮垂青自100 年7月1日至103年6月30日止共同炒作偉盟公司股票部分」，而在「1.」至「3.」所述犯罪事實，均未提到郇金鏞有涉嫌分析時間一，且在「4.」部分提及分析時間二時，也僅敘及郇金庸涉及103年11月1日至104年5月8日期間犯行。另外在「2.」也未提及姜獻傑、馮垂青涉及分析時間二犯行。基此，原審以起訴書犯罪事實欄所載，認定檢察官起訴範圍沒有包括上列③④⑤部分，而為判決，檢察官上訴或於本院歷次開庭也未指摘原審此部分有漏判、漏不另為無罪諭知，或漏交代理由等情，復於本院審理蒞庭時表示，起訴及上訴範圍確實沒有包含上開③④⑤部分等語明確（本院卷四第298至299頁），從而，本件檢察官上訴範圍以及本院審理範圍確實不包含上開③④⑤一情應可特定，本院自毋庸就此部分審理，併此敘明。乙、有罪部分壹、證據能力部分一、供述證據部分㈠馮垂青及其辯護人對證人即姜獻傑、劉玉明、證人李金融、張志豪、宋正超、花婕寧偵訊部分，否認其等陳述之證據能力（本院卷四第41、53、55頁）： ⒈證人即姜獻傑、劉玉明，以及證人李金融、張志豪、宋正超於偵查時以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，固屬馮垂青以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟上開證人已經依法具結以擔保其等係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。因此，馮垂青及其辯護人爭執上開證人以證人身分具結後經檢察官訊問之供述證據能力，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況。然而其等並未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，則上開證人於偵查庭訊以證人身分所為有關自己親身體驗事實之證述，自有證據能力。況此項未經詰問之以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，上開證人於偵查中作證時固未賦予馮垂青對質詰問，惟其中劉玉明、姜獻傑、李金融於原審審理時，宋正超於本院審理庭均已到庭具結作證，接受檢察官及辯護人交互詰問，已給予馮垂青詰問之機會而完足為經合法調查之證據，無不當剝奪詰問權行使之問題。又馮垂青及其辯護人均未聲請傳喚證人張志豪、花婕寧到庭作證，本院於審判程序，已就張志豪、花婕寧於檢察官偵訊筆錄，依法對檢察官、馮垂青及其辯護人提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予其等充分辯明之機會，已為合法完足之調查，是上開證人於檢察官偵訊時經具結之證述，得作為判斷依據。 ⒉劉玉明、姜獻傑於偵查時以被告身分經檢察官訊問所為陳述未經具結，因其身分既非證人，自與刑事訴訟法第158 條之3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠缺具結，以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，查劉玉明、姜獻傑以被告身分接受檢察官訊問時，檢察官有依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後，再就犯罪事實訊問其等，且均有辯護人陪同在場，對檢察官之提問詳加說明、辯解，有各該等筆錄可佐，其偵訊筆錄之陳述顯係出於其等「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其並配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之內部及外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，劉玉明、姜獻傑均以證人身分於原審審理時到庭接受詰問，賦予馮垂青及其辯護人詰問之機會，是劉玉明、姜獻傑於偵查中以被告身分未經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。 ⒊至於本院下述引用其他證人（含共同）之審判外陳述，作為得心證依據之部分，檢察官（本院卷二第235至272頁；本院卷三第86至100頁）、賴文正（本院卷二第235至272 頁）、黃金助（本院卷三第86至100頁、本院卷四第323至324頁）、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞（本院卷四第27至74頁、本院卷四第323至324頁）及其等之辯護人均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。㈡非供述證據部分 ⒈刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係考量從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員核對其正確性，又大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較低。何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據，亦有實質上之困難，因此此等文書亦具有一定程度之不可代替性，除非其有顯然不可信之情況，應有承認其有證據能力之必要。依證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條及證券交易法第62 條授權櫃買中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條規定，櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，自屬櫃買中心之法定例行業務。經查，櫃買中心104年9月4 日證櫃視字第1040022602號函、108年11月21日證櫃視字第1080010582號函先後出具之偉盟公司股票交易分析意見書中所附資料，其中有關統計該公司於分析時間，相關投資人股票成交數量、金額、占成交股數百分比、相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤的漲、跌幅等資料，均係櫃買中心日常監視買賣上開公司股票之客觀交易情形所進行之統計資料，為記載股市交易的客觀事實，並擷取該中心電腦中股票交易之存檔資料所製之數據、圖表，為業務上應紀錄之文書，非屬個人主觀或推測之詞，業經櫃買中心負責製作上揭交易分析意見書之人員吳宗澔證述明確（卷117第386頁）；既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，製作過程並無顯不可信之情狀，此部分之資料，依刑事訴訟法第159條之4規定，應有證據能力（最高法院102年度台上字第1177號、104年度台上字第1223號判決意旨參照）。又上揭股票交易分析意見書記載交易情形分析中之影響股價分析、結論等部分內容，係櫃買中心人員就本案股票買進、賣出對成交價格有無明顯影響等所為價值判斷事項之主觀分析意見，因係以外之人於審判外之陳述，且屬個案性質而欠缺客觀性、公用性、例行性、規律性，並於製作當時即預見日後將作證據使用，非屬特信性業務文書，固不符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定傳聞證據之例外規定（最高法院106年度台上字第205號判決意旨參照）。但依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題（最高法院106 年度台上字第205號判決意旨參照）。櫃買中心負責製作上揭交易分析意見書之人員吳宗澔於原審以證人之身分而為具結陳述，並接受詰（訊）問（卷117第386頁以下），上揭分析意見書中記載之判斷意見與其到庭陳述內容相符部分，依法亦得為本案證據。 ⒉至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。貳、實體部分一、關於事實欄二業務侵占、填製不實會計憑證部分㈠賴文正及黃金助固就此部分資金流向不爭執，惟矢口否認有業務侵占及填載不實會計憑證之犯行，分別辯稱如下： ⒈賴文正及辯護人辯以：賴文正用黃金春在合作金庫銀行申設之帳戶作為采盟公司等關係企業調度資金使用，公司有資金需求，從該帳戶出借款項，最後也返還至該帳戶，類似大水庫概念，因100年起采盟公司帳務電腦化，故檢方僅就100年後查獲之電腦帳務資料，統計采盟公司與黃金春帳戶往來情形，其實自94年起，兩帳戶間即有借貸往來，有些並直接提供關係企業中之其他公司調度資金使用，且從黃金春帳戶匯給采盟公司之金錢遠大於反向匯入之金錢，並無侵占及登載不實會計憑證等語。 ⒉黃金助及辯護人辯以：黃金助在采盟公司是土木技師，並非采盟公司實際負責人，沒有保管公司大小章，而公司的資金調度或會計等財務部分，都是由賴文正處理，黃金助從會計傳票上只能看到這是同業往來的會計傳票，無法知悉資金實際流入黃金春帳戶，也不了解資金後續運用情形，在其沒在其上簽名的情況下，資金也是先出去，因此其有無簽名不是如此重要，只為符合會計一定簽核流程而已，並無侵占及填載不實會計憑證之主觀認知；另中科二林案部分，采盟公司承包偉盟公司工程，依合約規定，可按工程進度向偉盟公司請領一定比例預付工程款，本案7筆預付工程款，經主管機關等查核，完全按照合約規定辦理，至於錢後來流入黃金春帳戶，應與采盟公司取得前述工程款是不同兩段因果關係，不能因最後資金流向反推前開取得偉盟公司工程款部分涉有特別侵占罪等語。㈡不爭執之事實：客觀簽核及資金流向部分賴文正係上櫃之偉盟公司及非公開發行股票之采盟公司之董事及實際負責人；黃金助係自94年間起迄今擔任采盟公司董事長，負責采盟公司會計傳票之簽核事務。偉盟公司財務部員工於上開時間，以預付采盟公司二林基地工程工程款之名義，自偉盟公司之帳戶撥付上開工程預付款共計1億0,701萬5,348元至系爭采盟帳戶內；而采盟公司財務部副理詹雅智於附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示傳票日製作銀行往來通知單，交予該公司會計部副理劉淑惠，劉淑惠再依該銀行往來通知單製作同上兩表所示之借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活000000」之采盟公司轉帳傳票，並交采盟公司董事長黃金助簽核後，由詹雅智交由合庫松山分行員工辦理轉帳匯入系爭黃金春帳戶內，再於附表三所示相對應附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167 、168、190至200）、附表二同日或密接之時間，從系爭黃金春帳戶轉帳匯入賴文正實際掌控人頭證券帳戶之交割銀行帳戶等節，業據證人即被告黃金助、證人詹雅智、劉淑惠於偵查中證述在卷（卷48第45頁反面、第82至84頁、卷77第77至78頁），並有合庫松山分行103年12月22日合金松山存字第1030004500號函暨附件、108年11月27日合金松山字第1080004042號函文及所附系爭采盟帳戶交易明細、匯款單資料、偉盟公司104年8月18日盟工總字第46903號函所附電子帳光碟資料、采盟公司104年8月17日采工工字第46899號函所附偉盟公司及采盟公司電子帳光碟、偉盟公司105年4月11日盟工工字第51673號函暨工程估驗單、偉盟公司發票、采盟公司發票等影本存卷為佐（卷46第97至103頁、卷57第1至235頁、卷58第1至215頁、卷59第1至223頁、卷60第1至242頁、卷61第1至79頁、卷73第46至47頁及證物袋、卷105第33、66至75頁、卷118第7、67至119頁），復有采盟公司傳票、總分類帳扣案可徵，且賴文正亦不爭執附表一所示之傳票及交易紀錄（卷104第76頁正反面），此部分事實首堪認定。㈢賴文正辦理公司資金調度，黃金助配合辦理 ⒈就賴文正為采盟公司之董事及實際負責人，負責公司財務運作、資金動用及調度，為從事業務之人，復為系爭黃金春帳戶之實際使用人，另詹雅智於附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示時間辦理上開自系爭采盟帳戶轉入款項至系爭黃金春帳戶之事項係受賴文正指示等情，業據詹雅智於偵查中結證稱：賴文正在采盟公司是最大股東，工程是黃董（按即黃金春）負責，資金調度就是老闆賴文正交代。我擔任采盟公司財務，一交接就有系爭黃金春帳戶，前任財務林青俊交代我要管理我就管理，該帳戶是賴文正個人使用的帳戶，裡面的款項是賴文正的錢。黃金春共有3個帳戶給賴文正個人使用，在合庫有甲存跟乙存，上海商銀松山帳戶是活存，黃金春帳戶之轉帳、存提款都是賴文正指示我，帳戶如果有匯入款項，賴文正會告訴我，我再去查詢有無入款，也有賴文正交現金給我，我再去存款。采盟公司101年間部分總分類帳，會計科目為「總公司」「同往」，就是有同業往來，不是入到公司帳戶，有部分入到黃金春帳戶。賴文正有需求時跟我講，如果采盟帳戶有資金，我會切銀行往來通知單給會計部門出帳，會計部門會出同業往來轉帳傳票，再由出納柳麗惠跑銀行等情（卷46第110 至112頁、卷48第82頁反面至第83頁反面）；黃金助於偵查中結證稱：我是采盟公司法定負責人，實際負責人是賴文正，我當初當董事長是賴文正指定的，他叫我不要管財務，所有財務都是他在管控，詹雅智在采盟公司之資金調度受賴文正指示，采盟公司合庫活存之資金動用我會簽字等語（卷47第168頁反面至第170頁反面、卷77第77至78頁）；證人黃金春於偵查中證稱：我在合庫松山的薪資帳戶末五碼是00000，另外於94年我在采盟公司當行政副理時，老闆賴文正跟我借活存、支存之帳戶，他說有些錢要放在我的帳戶，沒有跟我說用途，存摺在采盟財務副理詹雅智那邊，印章我自己保管。該帳戶的金流動用流程是賴文正會交代詹雅智或潘少珠，詹雅智會切支出取款條要我用印，說老闆要用，至於用印完後，錢怎麼跑，我無從瞭解，因為錢是賴文正的，等於我是橡皮圖章等語（卷47第194頁反面至第195頁）；證人潘少珠則於偵查中證陳：黃金春是賴文正私人在用的帳戶，除合庫松山之薪資帳戶外，其他合庫松山黃金春帳戶都是賴文正使用，黃金春上海銀行也是賴文正使用等情（卷46第71頁正反面），且經賴文正自陳：黃金春於合庫松山支存、活存及上海商銀之活存都是我使用，由詹雅智管理。我在采盟公司擔任總裁，也是股東，因為該公司的工程每個月都要估驗，負責人要到現場，黃金助是股東，也是土木技師，擔任董事長比較方便。幾個公司的財務都是我在理，不夠錢，帳號裡面有錢他會自己去處理，沒有錢我再從外面調進黃金春，由財務分配給不夠錢的公司。采盟公司是始終不夠錢的，要借錢，黃金助弄傳票出來，財務會撥錢給他，估驗的時候，就要把錢還給黃金春。我對於詹雅智說從采盟帳上做總公司同往的錢給我調度，進到黃金春帳戶也有跟我報告，沒有意見等語（卷37第65頁反面、卷47第82頁反面至第83頁、卷49第100頁、第107頁正反面、卷114第213頁、卷116第292頁），並有采盟公司於105年2月24日召開105年度第二次臨時股東會，承認與決議事項第2點載明：「公司財務調度（包含采盟、偉富、大陸企業）仍由賴文正協調處理」等語，有該會議紀錄影本附卷可按（卷104第96至98頁），此情亦堪信實。 ⒉按公司之資金除公司間或與行號間有業務往來或有短期融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人，公司法第15條第1項定有明文，是對於有業務往來或有短期融通資金之必要之公司或行號，采盟公司固得貸與資金，並以「同業往來」作為會計科目登載，然賴文正自80年起擔任采盟公司之董事，並為該公司股東，而黃金春原為采盟公司之行政副理，於102年退休後擔任行政顧問，除據其等自陳在卷（卷37第65頁、第78頁反面、卷47第194頁反面），並有采盟公司105年度第二次臨時股東會紀錄影本附卷可按（卷104第96至98頁），可見其等均非與采盟公司有業務往來之公司或行號，附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示之款項或以同業往來之名義，或無傳票直接自系爭采盟帳戶匯入賴文正使用之系爭黃金春帳戶，已難認係屬同業間之融資往來。再觀諸附表一（不含編號1至11、56、148、149 、151、167、168、190至200）、附表二所示之款項自系爭采盟帳戶匯入系爭黃金春帳戶後，於100年1月3日、6月28日、7月21日、25日（前述日期系爭黃金春帳戶匯給系爭采盟公司帳戶尚呈正數）、7月26日至27日、29日、8月1日至5日、9日至12日、17日、23日、29日、31日、9月5 日、6日、8日、21日、27日至30日、10月3日至7日、11月28日、12月12日至16日、19日至21日、26日至27日、29日、101年1月18日至20日、2月1日至2日、8日、3月8日至9 日、12日、14日至16日、4月3日、5日至6日、9日至11日、13日、23日至27日、30日、5月2日至3日、10日至11日、14日至15日、21日至22日、6月7日至8日、11日至14日、102年1月22日、31日、2月20日、4月17日至18日、5月28日、6月18日、7月23日、26日、30日、31日、8月8日、103年12月29日、104年1月9日隨即於密接之附表三所示時間，轉入所示款項至賴文正實際掌控人頭證券帳戶之交割銀行帳戶。佐以詹雅智於偵查中證稱：老闆（按：即賴文正）交代需要資金，我就作業。101年1月16日、18日、19日、20日之黃金春帳戶相關傳票影本及魏正霖、張清心、張志豪等人帳戶存款憑條，應該是采盟跟偉盟申請工程款，進款約8,000萬，采盟需要票兌是5,800多萬，應該是資金需求，所以有部分資金是流入上述人頭證券戶。當時是李金融將匯款單給我。我將款項匯出的流程一定是先跟老闆確認要匯出，之後李金融會提供給我要匯到那些證券戶的匯款單等語（卷48第83頁反面至第84頁）。對照賴文正於偵查中陳稱：姜獻傑會跟詹雅智要錢，詹雅智會跟我講，我會說如果帳戶有錢就給他。如果黃金春帳戶有於101 年5月2日至101年6月14日陸續匯款給李柏俊共338萬，是姜獻傑要錢，我不知道他用在哪裡。我們認為他是要補保證金，我同意的用途是補保證金、交割款等語（卷47第83頁反面、第84頁反面）。可知該等款項之匯出僅因賴文正向詹雅智表示有資金需求，且均係作為賴文正私人支出，與采盟公司之公務或與該公司有業務往來之公司或行號無涉，益徵采盟公司匯出附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示款項並非完全基於同業往來，而係依賴文正之指示轉入其私人使用之系爭黃金春帳戶，是賴文正以「同業往來」為由，挪用采盟公司款項至其實際掌控之銀行帳戶，並供其私人買賣股票使用，其於匯款時間點，有易持有為所有之不法所有意圖顯而易見。 ⒊賴文正及辯護人雖辯稱：賴文正係透過黃金春帳戶為采盟公司進行資金調度，故采盟公司匯款至黃金春帳戶，實為還款性質，且采盟公司與黃金春帳戶之往來，於100年1月1日引進電腦化帳務系統之前之交易，亦應算入，則結算至本案認定之犯罪期間止，黃金春帳戶匯給采盟公司之款項較采盟公司匯還為多，賴文正復擔任采盟公司借款之連帶保證人，賴文正名下之偉富公司亦為采盟公司提供擔保品，故賴文正無侵占之不法所有意圖云云。查： ⑴系爭黃金春帳戶於93年10月26日開戶後，迄95年3月13日止，因受限於傳票保存年限，且部分金流係以現金存入或提出而有金流斷點，導致並非全數金流均能供查核判斷，故從實質上得以確認之95年3月14日起至99年12月31日止之交易明細，觀察彼段期間帳戶之往來消長情形：自系爭黃金春帳戶匯入系爭采盟公司000000號帳戶共計6,451萬5,527元，反向金流總計3,620萬元，差額為2,831萬5,527元（金流情形詳附表一-1），有合作金庫銀行松山分行110年8月9日合金松山字第1100002540號函附采盟公司000000號帳戶93年1月1日至99年12月31日歷史交易明細（本院卷二第369至552頁）、111年2月22日合金松山字第1110000564號函附交易傳票（本院卷三第105至701頁）、111年7月12日合金松山字第1110001638號函附黃金春00000號帳戶93年1月1日至99年12月31 日交易明細（本院卷四第165至257頁）可參。 ⑵系爭黃金春帳戶於附表五所示時間，將所示金額共8億2, 180萬元匯入系爭采盟公司帳戶一節，亦有合庫松山分行108年11月27日合金松山字第1080004042號函文及附件存卷（卷118第7至275頁）可按。 ⑶前開⑴加上系爭采盟公司帳戶匯入系爭黃金春帳戶如附表一（倘不扣除任一編號者）所示之7億7,026萬4,701元，以及如附表二所示之5,215萬元後，可知由系爭采盟公司帳戶匯入系爭黃金春帳戶之總和為8億5,861萬4,701元，反向金流為8億8,631萬5,527元（如下表格所示），是綜整93年10月26日至104年7月15日止，系爭黃金春帳戶匯出給系爭采盟公司帳戶之金額顯然較匯入者為多。期間 (民國年/月/日) 黃金春→采盟公司(新臺幣：元) 采盟公司→黃金春(新臺幣：元) 采盟公司帳務電腦化前(可調得銀行傳票查核之日起) 95/3/14-99/12/31 64,515,527 36,200,000 附表一(不扣除編號) 100/1/3-104/7/8 - 770,264,701 附表二 100/8/12-101/2/1 - 52,150,000 附表五 100/8/25-104/7/15 821,800,000 合計 95/3/14-104-7/15 886,315,527 858,614,701 ⑷按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。賴文正於本院供述：（問：你從大水庫錢進出，是否知道你跟公司間的盈虧？有無計算？答：有，都有帳。釆盟會計或者大水庫他們都有帳。我個人沒有參與記帳的工作等語（本院卷五第256頁），則依其供述意旨，則其若有記帳，於采盟公司未積欠其債務時，仍挪用公司資金，即有直接故意。然以其所述個人未參與記帳情形，其個人對於從采盟公司帳戶轉帳至黃金春帳目時，於該筆匯款時間點是否對於采盟公司尚有提供個人餘款之個人債權，並不清楚，倘該時日賴文正對采盟公司已無債權，仍自公司帳戶匯款至黃金春帳戶，即屬具挪用公司資金供己用之不確定故意。因賴文正就相關供述有避就情形，以其具不確定故意之有利事實認定。觀諸系爭黃金春帳戶與系爭采盟公司帳戶於100年1月1日前、後之交易明細，以及黃金春匯入賴文正掌控之人頭帳戶明細，可知於100年7月26日前，系爭采盟公司帳戶匯給黃金春帳戶累積數額仍呈現負數，自是日以後起，呈正數成長。因此從100年7月26日起，以附表三所示黃金春匯入人頭帳戶之各日，與附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二、附表一-1、附表五勾稽結果，期間可見系爭采盟公司帳戶匯款至系爭黃金春帳戶後，除少數期日黃金春有匯還外，其餘日期，在系爭黃金春帳戶取得款項後，旋於當日取全額或部分金額轉匯入賴文正掌控之證券交割帳戶，累計至104年1月9日止，達3億8,359萬5,473元（相關明細詳如附表五-1所示，摘要如附表五-2。計算方式：僅採計采盟公司與黃金春帳戶當日互匯結算金額為正數，並與轉匯人頭帳戶金額相較後，取其小者認定。倘互匯結算結果為負數，則侵占金額認定為0。遇轉匯日無采盟公司匯入款者，則以與前個轉匯日間累計之金額作為基礎值，以利比較互匯結果正負數）。則就此部分挪用公司資金以供個人買賣股票，其至少有不確定故意甚明。而賴文正迄104年2月2日起，始透過系爭黃金春帳戶陸續以大額還款至采盟公司帳戶，即便至104年7月15日還款之數額如附表五所示，累積超過此前自采盟公司取得之款項，達到8億2,180萬元，亦無解其於前述100 年7月26日至104年1月9日期間，在采盟公司未積欠其債務之情況下，從采盟公司挪用款項至人頭帳戶，遂其炒股犯行，顯然賴文正於炒股期間，因資金短缺，即以采盟公司作為私人金庫，任意取用，待有款項再予歸還甚明。是賴文正就此部分辯稱采盟公司之匯給黃金春之款項乃償還其之借款，或為提供集團資金統籌調度運用云云，均不可採信。 ⑸又依公司法第223條之規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，是賴文正身為采盟公司之董事，其與采盟公司間縱有短期融通資金之必要，應依法由監察人代表公司進行該議案之核決，而非多次、頻繁恣意指使財務、會計人員取用公司資金，其行為顯然已違反公司法之相關規定，並逾越公司之內部控制權限。再者，若采盟公司與系爭黃金春帳戶間之資金流動係基於采盟公司與該公司股東即賴文正之間之借貸行為，亦應以「股東往來」之會計科目列帳，並於摘要中載明往來對象，此參諸經濟部93年1月2日經商字第09202266010號函示即明，且采盟公司於102年7月30日編號007之轉帳傳票借方會計科目中同時登載「同業往來」、「股東往來」，摘要分別為「同往」、「股往-偉富」亦可知該公司確有將公司與股東間債權債務關係以「股東往來」之會計科目表明，惟賴文正透過公司負責人黃金助簽核過之會計傳票，就附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二匯出采盟公司資金方式，係以「同業往來」或直接匯出之方式為之，並非股東間之借貸，更與其取用采盟公司款項做為私用目的不符，除刻意規避前開公司法第15條、第223條之規定，更指示詹雅智以同業往來登帳，刻意隱匿其私自挪用公司款項情事，至為灼然。 ⑹劉淑惠於偵查及原審審理時固證稱：我是領采盟公司的薪水，處理廣記營造、勝盟公司、偉富公司的稅務都是義務幫忙。卷106第198頁采盟公司總分類帳上載科目代號2861同業往來，是因為采盟公司在做工程時，經常會向外調度一些資金週轉，所以我們在對外週轉資金時，都會放在這個科目裡面。采盟公司經常調度的就是廣記營造、偉富公司，還有一些同業的工程像國裕公司，零零碎碎的借貸都有，卷107第153頁104年1月6日銀行往來通知單上同往K是財務人員做的紀錄，代表資金對象是跟誰做往來，K代表廣記營造，代表資金周轉給廣記營造，卷107第156頁這筆是借銀行存款，是廣記營造把錢匯進來給我的紀錄，我進公司以來就已經有同業之間的借貸了，長期週轉都是這樣使用的等語（卷39第61頁反面、卷116第277至280頁），且系爭采盟帳戶於100年7月14日、104年1月20日有自廣記營造存入款項之紀錄（卷118第84、170頁），固可認賴文正辯稱采盟公司與廣記營造因有業務往來而有短期融通資金之必要等語非虛。然附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示款項係自系爭采盟帳戶匯入系爭黃金春帳戶非廣記營造，遑論部分款項於入系爭黃金春帳戶後旋匯入附表三所示人頭證券帳戶之交割銀行帳戶，顯難認附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示款項之匯出係基於采盟公司與廣記營造間資金融通之往來。至劉淑惠另於原審審理時證稱：黃金春個人戶頭為采盟公司掌控的個人帳戶，因為關係企業工程在使用時，週轉會比較頻繁，財務人員會使用該帳戶進行資金調度等語（卷116第278至280頁）。惟其於104年8月25日調查處時表示不知道系爭黃金春帳戶係何人使用，亦不知道為何要匯款至該帳戶，該帳戶內容其看不到也不清楚，對該等資金調度並不清楚等語（卷48第3至6頁），可見其對於是否知悉系爭黃金春帳戶之使用人及使用目的前後所述不一，且與本院前開認定該帳戶係作為賴文正個人所使用一情不符，自無從以此為賴文正有利之認定。 ⑺復按侵占罪係即成犯，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號、30 年上字第2902號判例意旨參照）。采盟公司於103年間向臺灣企銀貸款2億2,000萬元之擔保品係偉富公司名下之不動產，並由賴文正擔任連帶保證人；於102年間向合庫松山分行貸款7,200萬元之擔保品係提供偉富公司名下之不動產；於104年間向合庫松山分行貸款340萬元，由賴文正擔任連帶保證人等情，固有臺灣企銀內湖分行核貸通知書、合庫松山分行貸款申請簡便答覆單、臺灣企銀內湖分行107年12月19日107內湖字第0820700177號函文及附件、108年10月7日108內湖字第0820800145 號函文在卷（卷114第71至73頁、卷116第173至226頁、卷117第363頁）可徵。然財產犯罪者，動機不一，賴文正指示詹雅智以同業往來或直接匯款之方式動支附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示采盟公司款項，將之挪為自己私人使用，即對於采盟公司當然產生損害，犯罪即已成立，賴文正是否提供私人財產為采盟公司之貸款提供擔保、其於附表五所示時間之事後還款行止，均無礙於業務侵占罪之成立，不足作為認定有無犯罪之憑據。辯護人以此主張賴文正無不法所有意圖等語，尚屬無稽。 ⑻至於黃金助辯稱其屬於采盟公司技術人員，負責工程，雖登記為負責人，並依資金動支流程簽核采盟公司之會計傳票，但是由賴文正操作集團資運用與金調度往來，其不負責，對於調度後之資金流向亦不知情云云。惟：①公司負責人對外代表公司執行業務，攸關公司營運及業務發展之良莠，並代表公司為對外一切行為負責，是以倘若公司之營運或相關業務行為涉及違法之情事，甚或涉及個人法律上之責任時，除非該公司之經營係為自己之利益或另涉其他特殊原因，否則遽難認定有何任意出借自己名義，為他人設立之公司登記自己為負責人之可能。其次，實務上擔任公司名義上負責人之情況雖甚普遍且目的不一，然公司設立之手續並非繁雜，對於負責人要件之限制亦非嚴格，任何人均可以自己名義設立公司，對於原已具備公司負責人身分之人，以其名義另行設立公司要非難事，況常有公司實際負責人藉他人掛名方式營運公司，或以虛偽循環交易窗飾營業額，或藉逃漏稅捐美化財報，向金融機構詐貸款項等違法行為，再於公司經營不善時兔脫避咎，此等犯罪模式，於報章、雜誌、電視及各種文宣多所見聞，稍具社會經驗之人，當有此體認，故於同意擔任公司負責人時，本應自覺所任職責，要無以僅負責公司內某項職位，而不清楚公司其他事項，或不知營運過程可能涉及不法情是，或被當作犯罪工具云云免責。縱因特殊情況需以自己之名義擔任公司負責人，自必躬身參與公司之運作，並對公司是否實際營運等情有所掌控，方符常情，倘非如此，豈不任由實際負責人以自己之名義對外為法律行為，並由負責人承擔該行為所生之法律責任，甚或，因實質負責人之不法犯行反使形式負責人身陷囹圄，如此均與常情有違。又若非已明知或有意縱容他人任意使用自己之名義為不法犯行，縱係因親友間基於彼此信賴關係而須出借自己名義擔任公司負責人，亦必詢及相關公司設立事宜、設立目的、所營項目及營運績效等，且公司對外欲為一定法律行為時，必當以負責人名義為之，縱可由他人代為處理，但某些行為類型之處理程序上，非由負責人親自或授權為之無法完足（諸如行為過程中涉及需親自洽談或簽名之部分，如授信對保、契約及文件簽訂之署名等等），故負責人對於此類行為若涉及不法犯罪行為時，自足以知悉行為時所可能涉及之後續情事發生，某種程度上當有認知、配合及容忍之意，非謂對此全然無所知悉。 ②查黃金助擔任采盟公司之登記負責人，因工程技術方面負有專業，而以工程部門營運為主，就公司資金分配調度等相關事宜委由賴文正處理，雖兩人間對內互有分工，然對外就公司資金進出款項及其運用一情，黃金助仍難辭行為人之責。況各項資金從采盟公司帳戶提領、匯出之金額非偶一為之，款項亦非小額，單以附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示之四年期間，即超過170次，並大量集中於100年至102年間，累計匯出金額更高達數億元，且均必須經歷內部層層上報之簽核程序，最後由黃金助簽核，已如前述，黃金助縱因公司內部分工，授權信任，不予干涉與置喙資金如何運用，仍非不能問詢資金提領之目的、交易對象、提供何關係企業若干等情，是以黃金助對於前述相關會計傳票，未如其他支用或支援之關係企業方式註記，而係逕入黃金春帳戶，任由賴文正使用，苟非與賴文正間已有此共識並得其同意，以其智識及長期從事商業活動之經驗，又豈是賴文正1人得以瞞騙，卻絲毫未曾發現其中不尋常之處，是以黃金助長期擔任采盟公司負責人之商場經驗及資歷，實難以非職責範圍事項，或蓋謂不知集團資金如何運用等模糊語語，推諉卸責。正因黃金助之不為聞問、不求詳解采盟公司資金運用方式，完全配合賴文正指示為相關資金簽核運用之態度，益徵其對於賴文正縱以采盟資金挪為私用，亦不違背其本意之不確定故意，對於賴文正可能以此從事不法犯行應有所預見，而對於填載不實會計憑證與侵占采盟公司款項之犯罪行為與賴文正具有犯意聯絡與行為分擔，自應對其擔任采盟公司負責人所可能涉及之犯罪行為負責。㈣所聲請調查之證據無庸再予調查之部分 ⒈按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。賴文正雖向本院聲請傳喚證人劉玉明、張莒華、郇金鏞、賴建志，欲證明其對於其他被告操縱股價之犯行並無所悉，其本人亦未參與與渠等有犯意聯絡、行為分擔等情（本院卷二第325頁、本院書狀卷㈠第347至349頁），惟劉玉明、張莒華、郇金鏞、賴建志已由原審合法傳喚行交互詰問，並予當事人詰問之機會，並就此部分陳述明確在卷，且此部分待證事項，與業務侵占犯行無涉，是以本院認別無訊問之必要，併此敘明。 ⒉又賴文正聲請送會計鑑識，欲證明賴文正以系爭黃金春帳戶處理集團資金運用相關事宜，有多次挹注金錢供采盟公司周轉，而無於業務上侵占采盟公司金錢之犯行（本院卷二第224頁、本院書狀卷㈠第159至165頁）。惟查，本院已就賴文正主張匯給系爭采盟公司帳戶之款項，調取系爭黃金春帳戶與系爭采盟公司帳戶自93年1月迄104年7月之交易明細，併同會計傳票等相關資料，逐一勾稽往來情形，並認定賴文正、黃金助確實有同前述之侵占采盟公司金錢之犯行，本案事證已明，賴文正所請，核無再予送會計鑑識調查之必要，一併說明。㈤綜整上開各節，賴文正與黃金助，共同利用不知情之員工，填載不實會計憑證，挪用系爭采盟公司帳戶資金，供賴文正私人使用，作為炒作偉盟公司股票4億7,911萬7,000元中一部分，達3億8,359萬5,473元之事實應可認定，其等前開所辯均不可採，此部分事證明確，應予依法論科。二、關於事實欄三操作偉盟公司股票部分㈠賴文正、姜獻傑、馮垂青、劉玉明、賴建志、郇金鏞就此部分均坦承有找丙種金主墊款、人頭帳戶買賣股票之事，惟賴文正、姜獻傑、郇金鏞否認有何操縱股價犯行，馮垂青、劉玉明及賴建志則坦承不諱，其等陳述及辯詞分別如下： ⒈賴文正部分：賴文正辯稱：我當時有多餘資金，委託前股東姜獻傑買股票，他對股票比我更清楚，假使公司要標工程需繳交保證金而不夠錢，我會事先通知姜獻傑賣掉股票，我有要求姜獻傑不能炒作股票，他也沒有炒作股票，是受丸紅公司影響股價下跌，否則不會買高賣低賠錢等語。辯護人辯護略以：①在分析時間一、分析時間二，賴文正、賴建志在合庫質押之偉盟公司股票市值，遠大於合庫提供賴文正之借款額度，顯見賴文正提供質押股票之價值足供充足擔保，並無為避遭銀行要求清償部分借款或補提擔保品而找姜獻傑護盤以維持股價之動機。②賴文正雖因偉盟公司有資金調度需求，曾請姜獻傑幫忙買賣偉盟公司股票，惟賴文正與劉玉明、馮垂青互不認識，也無接觸，劉玉明、馮垂青是受姜獻傑指揮，與賴文正無關，賴文正未要求其等炒作偉盟公司股票，佐以姜獻傑、馮垂青證詞，可徵姜獻傑同時亦有為自己或朋友買賣偉盟公司股票得以解套或獲利，進而意圖抬高或壓低並操縱偉盟公司股價之犯意，是否涉及操縱股價或相對成交之不法方式進行股票交易，屬姜獻傑個人是否涉有不法行為，與賴文正無涉。姜獻傑作證時曾證稱有幫賴文正私人買賣股票，但沒有要炒作，賴文正告知姜獻傑盤好多買一點，盤不好就不要買，是因為賴文正始終認為偉盟是好公司，當大水庫有錢時，就多買一點，而集團相關營造廠需要用錢、投標，欠缺工程款時，賣些股票回到大水庫給各營造廠拿去支用；而姜獻傑雖於偵查末期為求檢察官之寬典而為認罪之表示，然依其於偵查及審理中之證詞，可證明賴文正是商請姜獻傑以合法方式買賣偉盟公司股票，亦未要求炒作股票，更無抬高股價以牟取暴利之不法意圖，更沒有影響在公開市場之自由買賣機能之意圖。③賴建志係因姜獻傑帳目交代不清，故而返台接手協助賴文正與姜獻傑釐清帳目，並處理偉盟公司股票借款事宜，賴文正對於賴建志、劉玉明買賣股票之方式、處理，並不知情，也未參與，亦未與劉玉明接觸，更與張嘉元不認識，未曾委請張嘉元、郇金鏞操盤炒作偉盟公司股票，而從賴建志與郇金鏞之證述內容，都沒有談到有高買或低賣等狀況，難認賴文正與渠等具有犯意聯絡；又賴文正並無炒股專業，於本案期間雖有打電話給賴建志並關心偉盟公司股票之處理情形，係因擔心賴建志借錢購買股票，當股價下跌時需補保證金，並非指示賴建志炒作偉盟公司股票，況賴建志不會聽從賴文正之指示或照單全收；另104年5月7日、6月18日之買賣股票行為，係賴建志、劉玉明所為，依104年5月7日之通訊監察譯文，賴文正早已為不同意思之表示，並無同意之情形，依104年6月18日通訊監察譯文，賴文正僅表達擔心股價下滑可能要補擔保品或保證金利息之問題，無從證明賴文正與賴建志、劉玉明共同操作股價或相對成交之犯意聯絡。退步言之，亦無法僅以上開通訊監察譯文即反推賴文正自103年7月1日即與賴建志、劉玉明有犯意聯絡；至於賴文正雖於104年5月6日與郇金鏞聯絡，然係因懷疑郇金鏞偷賣偉盟公司股票以壓低股價，故致電以探虛實，最多是建議性質，建議郇金鏞有錢可以買偉盟公司股票，並非要求炒作股票。況賴文正對郇金鏞並無指示權限，賴文正不清楚賴建志、郇金鏞之合作方式，無從與其等有共同炒作股票之犯意聯絡。退步言之，亦無法僅以104年5月9日之通訊監察譯文即反推賴文正自103年11月1日即與張嘉元、賴建志、郇金鏞有犯意聯絡。④賴建志、劉玉明係為轉單或借錢而形式上具有相對成交之外觀，顯難認定渠等具有違反證券交易之主觀意圖，賴文正自無從與渠等構成共同正犯之餘地。⑤賴文正固有在賴建志簽發給張莒華之支票上背書保證，然賴文正在簽立協議書時不在場，也沒有參與討論，對賴建志借款用途不知情，不得憑此證明賴文正有與賴建志共同炒作偉盟公司股票之意圖。⑥依櫃買中心108年11月21日之交易分析意見書，賴文正於100年7月1日至104年7月16日並無實際或擬制性獲利，反而受有鉅額損失，經扣除手續費、交易稅後，總計損失高達3億9,023萬7,000元，而無任何犯罪所得，起訴書僅將103年11月1日至104年5月8日片段之交易情形單獨割裂出來，認賴文正之犯罪所得為7,676萬7,000元，恐有偏重獲利而未論及損失，有失公允，亦未依實務見解扣除交易手續費及證券交易稅後計算犯罪所得；且用高買低賣造成虧損之方式炒作股票並不合理，也不合常情，違背資本市場應有原則，依OTC資訊，100年1 月開始至104年7月偉盟公司股價變動情形來看，100年7月分析時間一股票都在19元上下，8月也在18、19元，沒有異常波動，均非炒作股票痕跡，100年9月一直到101年股價平緩，雖然從19元、18元、17元、16元、15元慢慢下跌，但在整個月份中股價都沒有波動，因此從整體來看，偉盟股票沒有波動或沒有很大幅度波動，甚至波動可能在2％、3％範圍內，跟市場上主力慣用炒作手法，即股價很大波動造成炒作利益完全不同，不形成炒作要件等語。 ⒉姜獻傑部分：姜獻傑於本院審判時坦承犯行（本院卷五第270頁）。辯護人辯護略以：有關姜獻傑在本案偵查階段就分析時間一之事實均已坦承，且就犯罪事實還有所得部分，不論依姜獻傑自己計算之數額或櫃買中心股票交易之分析意見，都可以證明偉盟公司股票在100年7月1日至103年6月30日期間都是虧損的，所以姜獻傑確實沒有犯罪所得，適用證券交易法第171條第5項之規定減輕其刑；目前僅爭執姜獻傑在104年7月23日第一次偵查當天就已經跟檢察官主動供述有關100年7月至101年間之犯罪事實，檢察官在104年7月17日開始調查賴文正等人有無炒作偉盟公司股票之期間，都只針對101年1月1日以後及104年1月1日以後之事實進行調查，參酌卷證其他證據，當時都沒有人提到100年7月間至101年間之犯罪事實，是直到104年8月5日檢察官才函詢櫃買中心就特定投資人於100年7月1日至104年7月16日及100年7月1日至103年6月30日期間買賣偉盟公司股票之狀況進行分析，顯然是因為姜獻傑在104年7月23日主動供出該段期間之事實後，才針對分析時間一100年7月至101年間之事實開始進行調查，所以姜獻傑此部分符合刑法第62條、證券交易法第171條第3項規定之自首要件，予以減刑，並請宣告緩刑等語。 ⒊馮垂青部分：馮垂青於本院審判時坦承犯行（本院卷五第265頁）。辯護人辯護略以：馮垂青從一開始偵查中本來有自白，但在一審時可能因為當時擔心重罪，所以不敢承認，但原審判決其實就有說明到馮垂青只是擔任姜獻傑的助理，所以負責整理向金主墊款之帳單、查看各券商股票買賣進出情形做交割股票部分的對帳，最重要在量刑部分特別提到馮垂青負責案情狀態、涉案程度比劉玉明、郇金鏞都還要輕，原審並沒給馮垂青緩刑是因為他當時並無認罪，其在本案雖是共同正犯，但在本院審理既然已經改口認罪，請予較輕刑度，馮垂青願意做50萬元公益捐及負擔有附條件之緩刑等語。 ⒋劉玉明部分：劉玉明於本院審判時坦承犯行（本院卷五第266頁）。辯護人辯護略以：劉玉明已坦承犯行，就起訴書犯罪事實欄一、(二)1.部分，依姜獻傑、蔣秀華之證詞，劉玉明所參與時間應為101年1月至103年3月30日，起訴書載稱其於100年7月1日至100年12月31日，以及103年11月1日至104年4月間某日亦有參與炒作偉盟公司股價等情，容有誤會等語。 ⒌賴建志部分：賴建志於本院審判時坦承犯行（本院卷五第266頁）。辯護人辯護略以：賴建志係因姜獻傑使用賴文正資金及丙墊購買偉盟公司股票虧損連連，且帳目紊亂、始終無法有效對帳，導致債臺高築，所以賴建志才迫不得已返回臺灣與姜獻傑對帳交接，故賴建志承認起訴書所載103年7月1日至104年7月16日之交易事實，然對於100年7月1日至103年6月30日的股票交易賴建志不知悉，亦與之無關，於103年7月交接時跟李金融才有所接觸，此前並無接洽，也不是由賴建志指示李金融辦理相關股票或提款事務等語。 ⒍郇金鏞部分：郇金鏞辯稱：我於103年11月開始幫忙介紹5位丙墊金主給張嘉元，收他40萬元報酬，之後由張嘉元自己下單，張嘉元所找下單人士，也都與我無關，我與他並無合作關係，直到104年2月29日張嘉元去世就結束幫助關係，我與賴文正完全不認識，根本沒有任何合作或共同謀意炒股，賴建志也只見過一次面，而且我跟賴文正、賴建志在本案所有查核期間幾乎沒有任何通聯，一直到5月9日股票下跌後，賴建志打電話問我為何股票會跌，可不可以幫忙買一點，賴建志會打電話給我就是因為我在3月初有介紹一位金主張莒華給賴建志，所以賴文正就認為股票跌是不是問我比較清楚，是不是我有力量能幫忙買，但事實上我完全沒有買，而按照張莒華所簽立之合約書記載，是由介紹人下單，但事實上合約書簽完後，賴文正跟張莒華說這件事情不要介紹人經手、要保密，張莒華還問我為什麼他會這樣講，本案我只是幫忙介紹金主，我沒下單、沒炒作股票，張嘉元之後我沒有接受賴文正、賴建志任何委託與操縱股價，假設認定我有犯罪，我也願意承認，只希望能從輕量刑等語。辯護人辯護略以：郇金鏞僅係於103年11月16日起陸續介紹金主林義坤、林上仁、周書賢、賈文中、許文通與張嘉元，並因金主林義坤、林上仁、賈文中不願接受張嘉元下單，故受張嘉元指示代為下單，嗣張嘉元於104年2月24日過世後，除於104年3月另介紹金主張莒華給賴建志之外，就只有協助將張嘉元所使用之金主帳目於104年3月23日結清交接給賴麗媖、周巧韻，自此之後即與本案炒作毫無瓜葛，郇金鏞並非以自己行為之意思炒作偉盟公司股票，故縱認郇金鏞之行為有罪，充其量僅於103年11月16 日起至104年3月23日止之期間內，對於偉盟公司股票之炒作提供助力，屬幫助犯之角色；而郇金鏞也未曾從賴文正、賴建志獲得任何報酬或是利潤，只有從張嘉元處取得介紹丙墊金主的佣金，業界慣習都是收1％大約40萬元；郇金鏞從偵查、原審到本審均自白犯罪，僅就幫助犯跟共同正犯之認定有所爭執，請予宣告緩刑等語。㈡賴文正、劉玉明、姜獻傑、馮垂青於分析時間一共同炒作偉盟股票部分： ⒈姜獻傑所使用如附表六-1、六-2所示之證券帳戶，係出借名義之人頭證券帳戶，實際上係由姜獻傑、劉玉明負責下單買賣偉盟公司股票：附表六-1所示之證券帳戶，係出借名義之人頭帳戶，於分析時間一供姜獻傑使用；附表六-2所示之證券帳戶則為丙墊金主宋正超、周冠賢、蔣秀華、曾建浩、胡占江、林義坤、賈文中所提供於分析時間一，可供姜獻傑操作之人頭帳戶，姜獻傑於101年間初聘雇劉玉明，於分析時間一係由姜獻傑、劉玉明以前開實際掌控之上述證券帳戶，下單買賣偉盟公司股票等情，為姜獻傑、劉玉明於偵查、原審審理中坦認（卷38第81頁反面、卷42第21頁反面至第22頁、第32至34頁反面、卷44第122至123頁反面、卷45第12至14頁、卷46第87頁反面、卷48第120頁、卷49第87頁反面至第88頁、卷118第576頁、卷119第422頁），核與證人即被告馮垂青於偵查及原審審理中之證述情節相符（卷76第8頁反面至第10頁、卷117第19至20頁），並與證人張志豪、柯惠敏、劉淑惠、魏正霖、廖世照、王素女、康明豐、謝璧霞於偵查中均證述帳戶並未自行使用，其中張志豪、柯惠敏、王素女、康明豐、謝璧霞、賴建志稱係交由姜獻傑或馮道生使用，劉淑惠稱係借給賴文正使用，魏正霖、廖世照稱係開戶予偉盟公司使用等情，證人柳予麟證稱：趙金洲的國票長城證券帳戶是我使用，於101年5月18日到102年3月6日借給姜獻傑買賣偉盟公司股票等語相符（卷37第294頁反面至第296頁、卷39第39至41、51至52頁、第60頁反面、第77頁、第86頁反面、第92頁反面、第145至146頁、卷42第60頁反面、卷46第130頁、第138頁反面至第139頁），且與李金融於偵查中證稱：員工張志豪、柯惠敏、劉淑惠、張清心、魏正霖、廖世照及姜獻傑的司機康明豐的證券帳戶有給姜獻傑使用，他們開完後就交給我保管，我於101年到103年6月保管康明豐、謝璧霞、王素女、李光海、張志豪、柯惠敏、張清心、劉淑惠、魏正霖、賴建志、廖世照證券帳戶等語相吻（卷43第195頁反面），亦與證人宋正超、周冠賢、蔣秀華、曾建浩、胡占江、賈文中於偵查中均證述姜獻傑或劉玉明於上開時間分別向渠等借款，渠等則提供附表六-2所示之證券帳戶予姜獻傑或劉玉明操作買賣偉盟公司股票等情相合（卷38第176至177頁、卷41第91至92頁、卷42第197頁反面至第198頁、卷44第29至30、65至66、81至82頁），並有起訴書附表十一所示證據存卷可參，是此部分事實堪以認定。至於起訴書固認姜獻傑向柳予麟、楊振霆借款，由渠等提供趙金洲的國票長城證券帳戶供姜獻傑使用等語，然該帳戶係柳予麟借予姜獻傑使用，並非墊款，業有姜獻傑、柳予麟、楊振霆於偵查中之證述互核相符（卷41第106頁反面、卷42第33 頁、第60頁反面），是起訴書此部分容有誤會，併予敘明。另劉玉明辯護人辯稱依姜獻傑及蔣秀華所述可知劉玉明僅下單至103年3月等語，然觀諸姜獻傑於原審審理時證稱：我於101年之後才將看盤跟下單的部分交給劉玉明，中間劉玉明有離開，但仍有幫我看盤，所以我不知道起訖時間如何分別等語（卷116第453頁）；蔣秀華於偵查及原審審理中則稱：劉玉明於101年開始找我從事偉盟公司股票丙墊，103年因為要墊款的額度比較大，他就介紹賴建志給我等語（卷42第197頁反面、卷116第509頁、第513頁），是渠等均未證稱劉玉明下單購買偉盟公司股票僅至103 年3月，劉玉明復於偵查中陳稱於103年6月有使用蔣秀華提供的帳戶進出偉盟公司股票等情，且於原審審理中以證人身分證稱：我跟姜獻傑是從101年開始到103年，中間曾經沒有受僱於他幾個月，後來又受僱於他，一直到103年幾月到賴建志和姜獻傑交接時為止等情（卷44第123頁背面、卷116第528頁），則辯護人此部分所辯，難認可採。 ⒉姜獻傑、劉玉明共同基於意圖抬高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在集中交易市場交易活絡表象之犯意聯絡，以附表六-1、附表六-2所示之證券帳戶連續高價買入、相對成交等操縱偉盟公司股票行為，而有影響市場價格或市場秩序之虞：姜獻傑、劉玉明以附表六-1、附表六-2所示之證券帳戶於分析時間一共743個營業日，合計買進774,093.75仟股（占總成交量43.33％）、賣出742,754.718仟股（占總成交量41.57％），買超31,339.032仟股；買進金額108億0,533 萬9,000元，賣出金額104億1,377萬6,000元。分析時間一買進、賣出交易頻繁，計有100年7月4日等681日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上。相對成交方面計有100 年7月4日等593日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計346,723仟股，分占其買進數量44.79％、賣出數量46.68％及占總成交量19.40％；計有100年7月1 日等577日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表七所示）；影響股價之日數計有100 年7月6日等34日影響股價向上及向下、計有100年7月7日等172日影響股價向上、計有100年7月20日等6日影響股價向下（詳細情形如附表八所示）等情，有櫃買中心104年9月4日證櫃視字第1040022602號函所附之交易分析意見書暨相關附件資料（下稱交易分析意見書一）存卷可參（卷32卷第56頁、證物袋），顯見附表六-1、附表六-2所示之證券帳戶間買賣偉盟公司確有相對成交並影響股價之情形，已影響、干擾該股價依市場公開資訊自然形成價格機能之可能，足使其他投資人誤解該股票交易狀況之危險結果。而此等連續、密集且大量之相對成交交易模式，除徒增證券交易稅及手續費之成本外，別無其他獲利，顯非屬常態合理之交易行為，除營造偉盟公司股票交易量活絡表象之虛偽外觀外，尚難想像有其他合理目的，衡以姜獻傑於檢察事務官前、偵查中自白：偉盟公司出了很多事，加上遇到金融風暴，賴文正愛面子就一直要將偉盟公司股價維持住，不要再往下掉，所以請我幫忙看股票，另外因為賴文正有將股票拿去質押，所以股票成數也要顧，他不會想要拉高，但是要維持股價，否則要去補成數，他沒有錢去補等語（卷42第17頁反面、第21頁反面、第30頁反面至第31頁），並於原審結稱：我希望盡量股價維持一定水準，在過程中有做過相對成交，是賣的同時，就已經聯絡要買的這些人，適時入場把賣掉的股票買下來，過程中下單跟聯絡的人是劉玉明，我朋友要買的話，我會跟劉玉明說等語（卷116第459至461頁），劉玉明則於調查局及偵查中坦認：姜獻傑有時候給我200萬元，有時候沒有，有時會有到300萬元，要我盡量不要讓偉盟公司股價跌。假設我在看到今天大盤走勢上漲時，成交情形有些停滯時，我會委託賣出300張，同時以高於委託賣出之價格，買進150張，這樣可以優先成交150張，我的目的就是要賣出其他的150張，但我不會去刻意抬高或壓低股價；有3種情形我會用市價委託買賣，第1種就是我前述想要優先成交，吸引買氣的情形，第2種就是在不影響成交價的情形下，我用市價委託與限價委託都一樣，我習慣就會以市價買賣，第3種情形就是股價快跌停了，我就趕快用跌停價賣出等情（卷38第62頁、卷43第9頁），堪認姜獻傑、劉玉明前開連續高買、低賣之作價行為及相對成交之作量方式，確係基於抬高或壓低偉盟公司股票交易價格、營造該公司股票交易活絡表象之意圖，以俾吸引不特定投資人進場追價。姜獻傑曾於原審審理時否認有操作股價之犯意，洵屬無據。 ⒊賴文正、馮垂青與姜獻傑、劉玉明間以附表六-1、附表六- 2之人頭證券帳戶連續高價買入、相對成交等操縱偉盟公司股票行為，具有犯意聯絡及行為分擔： ⑴按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院106年度台上字第137號刑事判決意旨參照）。 ⑵賴文正部分 ①賴文正於分析時間一委請姜獻傑買賣偉盟公司股票，並提供資金及張志豪、柯惠敏、張清心、魏正霖、劉淑惠、廖世照、賴建志之證券帳戶供姜獻傑使用，指示潘少珠命李金融協助將每日股票買賣交易資料記帳，並由江麗珠、吳佩珊等人處理股票交割款之存提、匯款作業，另賴文正與姜獻傑商議後，由姜獻傑出面向偉盟公司下包商商借款項等節，業據姜獻傑於偵查及原審審理時證稱：於100年7月1日至103年6月30日這段期間，我有幫賴文正買賣偉盟公司股票。當時遇到卓伯源的事情，股價被打到跌停，賴文正怕成數不足，所以叫我去借錢，我說我去找小包張東盛、張文騫借借看，偉盟公司已經支付小包支付工程款，再用賴文正私人名義跟他們借款，借款用在工程、向金主墊款的保證金、質借後去補股票成數、進人頭戶買偉盟股票等語（卷42第30頁反面至第31頁反面、卷116 第450頁）；潘少珠於偵查及原審審理中證稱：我在偉盟公司擔任總經理特助，協助財務、會計、稽核還有雜項，因為老闆賴文正習慣叫我，我就要幫忙傳達，約於100年，老闆交代要我請李金融幫他私人買賣股票記帳。我大概知道賴文正個人名義或利用他人名義所開立帳戶錢的來源是詹雅智處理，就是處理股票交割的錢，至於如何買賣股票這件事我不知道，我協助的內容是確認李金融製作的買賣股票報表數字有無算錯，報表要給賴文正看。賴文正叫我跟廖世照說要開證券帳戶，劉淑惠的證券帳戶是賴文正使用一事我應該有跟姜獻傑講。姜獻傑會來問我張文騫、張東盛什麼時候領工程款，我會告訴他。賴文正會打電話給張文騫，再交代我，我再拜託姜獻傑跟張文騫聯絡，再辦理借錢的事，至於股票交割欠錢，我都不管，都是李金融直接找姜獻傑處理等語（卷42第189頁反面、第191頁、卷46第70頁正反面、第109頁、卷116第502至503頁）；李金融於偵查及原審審理中證稱：就賴文正個人利用人頭戶買賣股票部分，於101年到103年6月，由我保管康明豐、謝璧霞、王素女、李光海、張志豪、柯惠敏、張清心、劉淑惠、魏正霖、賴建志、廖世照等人之證券帳戶。老闆賴文正交代潘少珠，然後潘少珠再找廖世照、劉淑惠開戶，其他是姜獻傑找員工說是老闆交代要開戶，所以那些員工才會去開戶。這些證券帳戶有買賣偉盟股票，證券行營業員會傳對帳單給我，我會記當天買賣的錢還有股票的錢，哪邊缺錢我就會匯款轉帳。姜獻傑會針對人頭帳戶做買賣，帳戶有缺錢姜獻傑就會通知采盟公司財務部副理詹雅智，詹雅智會通知賴文正是否要撥款，若是，詹雅智會把錢匯到證券戶頭裡面，錢從哪裡來我不知道，我知道是因為詹雅智會過來問我帳號。如果要賣股票，他們直接作買賣，營業員會傳給我交易單。這些事是潘少珠交代，他也是老闆交代等語（卷43第195頁反面至第196頁、卷116第437至438頁）；證人江麗珠、吳佩珊於偵查中證稱：全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果其中101年間，王素女、李光海、姜獻傑、柯惠敏、康明豐、張志豪、張清心、曾建浩、黃金春、廖世照、劉淑惠、賴建志、謝璧霞、魏正霖等人之銀行帳戶，部分現金存提之代交易人是我們，是主管李金融交辦，他填好資料叫我們去跑件，我們不清楚該戶頭是要作何用，只是依他的指示去辦等語（卷40第5頁反面至第6頁、第40頁反面至第41頁），並有法務部調查局103年10月28日調錢參字第10335553440號函及所附大額存提資料、通訊監察網際網路照片2張存卷可查（卷11第133至135頁、卷43第189頁），且於附表三所示時間，賴文正所掌控之系爭黃金春帳戶有將附表三所示之款項匯入附表六-1、附表六-2之部分證券帳戶之交割銀行帳戶，亦經認定如前，賴文正復不否認有於100年間請姜獻傑使用員工證券帳戶為其買賣偉盟公司股票，而命潘少珠去請員工開戶交給姜獻傑使用，另稱：姜獻傑在股票需補錢時，稱可先向張文騫借錢，因為每月估驗後會給一半現金、一半45天的票，姜獻傑知悉張文騫係開票給小包，會剩下現金，所以會跟他借，我會先打電話給張文騫向他借款。如果需要錢，姜獻傑會跟詹雅智講，詹雅智再請示我，我當然同意等情（卷47第81-1頁至第83頁反面），均核與上開證人所述相符，此部分事實即堪認定。 ②姜獻傑就為賴文正買賣偉盟公司之緣由，於104年7月2 3日偵查中證稱：我朋友買偉盟賠很多，請我去問原因，我經蔡錦洲介紹去找賴文正，他說公司沒問題，自己也在買，請我們繼續買，因為公司出問題，又遇到金融風暴，股價一直掉下來，公司業績又不好，我去找賴文正，他請我幫忙，找一些人頭戶或私人戶買偉盟股票，賴文正好面子，他們親戚朋友打電話說受不了要賣股票，他就叫我去買一點，維持股價，不要讓股價掉下來，這是100到101年的事。101年底偉盟公司遇到丸紅機場捷運事件，雙方訴訟金額是27億，但是沒有欠任何小包錢，所有工程款已經由偉盟公司墊付。102年遇到彰化球場事件扯到賴文正，偉盟公司股價又跌停，賴文正就趕快叫我多找一些人買，維持股價跟股票成數。另外因為賴文正有將股票拿去質押，所以股票成數也要顧，他不會想要拉高，但是要維持股價，否則要去補成數，他沒有錢去補，可是不是每次都會順他的意，很多人還是會去賣等語（卷42第30頁反面至第31頁）；於原審審理時證稱：因為偉盟公司發行可轉換公司債即CB，我香港朋友想認購，所以拜訪賴文正，認購後掛牌第一天就跌停，我變成在裡面幫忙協助私人買賣股票，找錢進來投資、找人借錢。100年7月1日至103年6月30日這段期間，我有幫賴文正私人買賣股票，他要求我，如果有錢多買一些，沒有錢就要賣股票，並沒有指示我用特定方式買賣。買賣價格、時點、張數由我自己決定，我是希望盡量股價維持一定水準等語（卷116第450頁、第459 頁），姜獻傑明確供證稱其因受賴文正之託而買賣偉盟公司股票護盤之事實，參以上開檢察官偵訊證人過程中，有辯護人在場，並於筆錄末簽名等情，就客觀情狀觀之，堪認姜獻傑同時身為被告及證人之權利當已有相當之保障，並得以充分完全自由之陳述。佐以偉盟公司於100年至101年間確有因機場捷運工程與丸紅公司間有訴訟一情，經賴建志於原審審理證述在卷（卷116第446頁），並經偉盟公司於102年5月27日、103年2月13日在公開資訊觀測站發佈與丸紅公司間訴訟案件說明，另中國時報則於102年1月17日報導賴文正牽涉彰化球場事件，此有分析交易意見書一存卷可參。且賴文正於99年10月11日、100年11月1日、101 年11月27日、102年11月29日均有以偉盟公司股票向合庫松山分行質押借款乙情，亦有合庫松山分行104 年8月12日合金松山字第1040002639號函暨檢附資料存卷可查（卷73第2至40頁）。又賴文正於偵查中亦陳稱：因為姜獻傑對股票比較內行，我工作很忙，日商丸紅在100年就有爭議，工地很亂，我要處理工地的事情，我有一些股票，需要錢的時候就請姜獻傑賣掉，如果股價不好的時候就請姜獻傑買一點。沒有要維持股價，因為我想要賺一點錢，假使可以漲價，我就可以賣，不過一直都是賠錢的。偉盟公司於101年或102年與丸紅解約，發生後當然多少對股價有影響，偉盟股價有下跌，但不多。102年彰化卓伯源球場事件，地檢署有傳喚我調查，我都沒事，檢察官還讓我轉證人，報紙也有澄清這不關我的事。親戚鄉親多少會買偉盟股票，買多少我不會去管，不關我的事等語（卷43第158頁反面至第159頁、卷47第82頁），足徵姜獻傑證稱係因渠友人認購偉盟公司之可轉換公司債有所損失，故渠藉由管道認識賴文正，賴文正遂委託渠為其買賣偉盟公司股票，以穩定股價，減少親友之投資損失，然因丸紅事件、賴文正牽涉彰化球場事件均使股價下跌，且賴文正尚有股票質押之壓力等情應堪採信，益徵賴文正確有進行護盤維持股價之動機，而與姜獻傑就炒作偉盟公司股票有犯意聯絡及行為分擔。 ③賴文正雖以前詞置辯，姜獻傑復曾於104年8月12日偵查中及原審審理時翻異前詞稱：我當初在幫賴文正做這些事情的時候，完全沒有說要炒作股票，他只是私人拜託我說，盤不好的時候多買一點，如果盤好就不要買，如果有錢就多買一些，沒有錢就賣股票，他沒有指定我用特定的方式買賣，他不知道我用相對成交的方式去買，他只要收盤不要太離譜就好等語（卷116第421、450、461頁）。然上開買賣股票之張數非微，且買賣資金或來自采盟公司，或向偉盟公司下包廠商借用，或向丙墊金主借款，業如前述，顯非賴文正、姜獻傑所述之「有錢就買一點」，若非賴文正提供資金、人頭證券帳戶委請姜獻傑進行護盤，何須投注大筆資金購買並以人頭證券帳戶持有，復猶有相對成交之情事；又賴文正縱未明確指示姜獻傑由何帳戶、何價格、何時點、以何方式進行交易，惟就「交易目的」即偉盟公司之股票不要太離譜、維持偉盟公司股價，二人確有合意，若賴文正未向姜獻傑為「維持偉盟公司股價」之指示，姜獻傑又豈會與劉玉明以前開連續高買、低賣之作價行為及相對成交之作量方式進行下單。再者，若股價低於擔保維持率，便須進行資金調度以補足融資自備款差額，就帳戶間資金調度均需經賴文正同意，賴文正即難諉為不知，是賴文正前開辯稱，顯不足採，姜獻傑曾翻異前詞之證述自難對賴文正為有利之認定。 ④關於分析時間一炒作偉盟公司股價之犯罪過程中，賴文正雖未與劉玉明、馮垂青有何直接聯繫，且劉玉明於原審審理時證稱：於分析時間一，我是受僱姜獻傑買賣偉盟公司股票，賴文正沒有請我幫忙，也沒有和我討論買賣偉盟公司股票之事，姜獻傑沒有將我推薦給賴文正，我沒有和賴文正交談過，姜獻傑的錢是私人或老闆的，我不知道等語（卷116第517至518頁）。然而賴文正與姜獻傑事前謀議維持偉盟公司股價，並提供人頭帳戶及資金，由姜獻傑負責尋覓丙墊金主及下單，姜獻傑另委由劉玉明尋覓丙墊金主及下單、馮垂青尋覓丙墊金主及整理金主墊款之帳單、查看各券商股票買賣進出情形，是賴文正就姜獻傑所欲進行之犯行，事先已有認識，而由姜獻傑作為聯繫溝通管道，從而產生間接之聯絡，揆諸前揭說明，即應負擔共同正犯之罪責。即使賴文正與劉玉明並不相識、與馮垂青未曾就偉盟公司股票一事有何直接聯繫接觸，亦無礙於賴文正與劉玉明、馮垂青具有違反證券交易法共同犯罪謀議之認定。辯護人此部分所辯，洵無足取。 ⑶馮垂青部分 ①姜獻傑於偵查中證稱：在幫賴文正私人買賣偉盟股票期間，我有找馮垂青幫忙，工作內容包含拉機場接送業務、宗教的事情，其他就是買賣股票，包含找金主、幫忙對帳，我去借錢，有時候李金融不知道，會問他。馮垂青會幫忙紀錄當天股票買賣張數，提醒我今天要借多少錢，他會自己去問營業員庫存量，但營業員會把對帳單傳給李金融，我有拜託他幫忙找金主，他請營業員找了李冠儀、李柏俊、林宗勇、宋正超。之前他跟劉玉明坐在一起，會幫我盯劉玉明，怕劉玉明買太多，借不到錢。這段期間馮垂青應該很少下單，除了劉玉明去大陸，搭飛機不能接電話時，會幫他看股票，有些人頭帳戶下單代理人是馮垂青去簽的，像是張志豪。馮垂青有見到賴文正，他知道我們兩個是幫賴文正買股票等語（卷45第15頁反面至第16頁、卷49第87頁反面至第88頁反面），並於原審審理時證稱：馮垂青在我操作股票買賣時候幫忙記帳，就是注意李金融的帳，並幫我詢問營業員，錢有無到帳戶去，避免違約交割。金主是我聯絡好，請馮垂青聯繫要打多少保證金。另外幫我盯劉玉明，因為劉玉明買太多，怕沒有錢交割，是請馮垂青提醒劉玉明，平常馮垂青就是做自己的事情，如果劉玉明去大陸搭飛機不能接電話，馮垂青就會幫我看一下，有狀況會跟我講，不一定有下單，如果有下單我自己來等語（卷116 第462至463頁）。 ②劉玉明於偵查中證稱：我在101年幫大雄時，大雄身邊有個記帳的人叫馮道生，我叫他馮大哥，他幫大雄找金主、作帳，我負責喊盤下單，當天買賣情形我向馮大哥回報，他自然會向姜獻傑回報，交割款營業員會自己跟馮大哥回報，馮大哥知道了，自己會跟大雄講。大雄要馮道生提供給我電話號碼，馮道生會每天寫紙條或念給我，告訴我有哪幾個帳戶可以用，我就照他講的去打電話。大雄跟吳姓朋友墊款，帳不清，後來蔣秀華出來說墊丙的人是他，因此認識，大雄要我去跟蔣秀華借2,000張，我有跟蔣秀華說是大雄請我來跟他借2,000張，成數、利息先談好，但是如果成數不夠，錢的部分是要找馮先生，帳是她的會計與馮大哥在對的，我只對她的營業員士維等語（卷43第9 頁反面至第12頁反面、卷44第121頁反面至第123頁反面）；於原審審理時證稱：受雇於姜獻傑期間，我負責喊單，馮垂青坐在那邊看股票，他負責帳，就是收完盤後我買賣超的張數會告訴他，他作記錄。一開始下單都是馮垂青提供給我電話號碼，他也是因為姜獻傑叫他提供給我，他才會提供，熱線是後面裝的。對我來說我就是找馮垂青，至於他有沒有找人我不清楚，都是他告訴我錢夠不夠等語（卷116第521至523、529頁）。 ③李金融於偵查證稱：馮垂青是姜獻傑助理，他會聯絡證券行傳真對帳單給我，買賣股票帳務的事是他處理等語（卷43第117頁反面）；於原審審理時證稱：我幫忙賴文正跑銀行和記帳，證券公司會傳買賣資料給我，那邊缺錢我就會匯款轉帳。一開始我是跟馮垂青對帳，我會跟馮垂青報我這邊的數字，我不清楚馮垂青有無記帳，有缺款的部分我就是直接跟馮垂青聯絡。卷116第405頁對話紀錄是顯示馮垂青有表示他沒有記帳，但我就是會跟馮垂青回報。賴文正人頭帳戶帳務缺款就是通知馮垂青，馮垂青會跟姜獻傑報告，姜獻傑會通知詹雅智等語（卷116第435至437、439頁）。 ④蔣秀華於原審審理時證稱：劉玉明於101年4月12日開始墊款買偉盟公司股票，丙墊帳單都是傳真給馮先生等語（卷116第513、515頁），就此馮垂青於原審審理坦承其為蔣秀華所稱之馮先生，並稱：於103年6月以前傳真是送到豐騰汽車車行，當時我在車行工作，我收到傳真如果沒有要補保證金我就不管，如果要補保證金就告訴我老闆姜獻傑，請他處理等情（卷116 第516頁）。 ⑤宋正超於偵查中證稱：我是由我全部的戶頭裡面找到這筆100年11月17日最早開始與姜獻傑往來的紀錄，因為我之前沒有墊過偉盟公司，出面跟我談要墊偉盟公司股票是馮道生，我都是跟他接洽，帳都是傳給他，連追保證金都是他，印象中他們當時借1,500萬到2,000萬元的額度，他們習慣是拿3成保證金現金給我，大概是450至600萬左右，這組客人沒有出金，最後被我斷頭，還要補錢。（問：既然是馮道生出面，你怎麼知道是姜獻傑跟你做丙墊，而不是馮道生）我先跟馮道生相處幾個月，馮道生就主動約我及姜獻傑一起吃飯，見面時，姜獻傑有跟我說到，希望要提高偉盟公司的墊款額度，但被我拒絕等語（卷38第177頁、卷44第132頁反面）。 ⑥互核上開證人之證述內容，其等對於馮垂青受雇於姜獻傑時，就買賣偉盟公司股票一事，負責紀錄劉玉明買賣張數並告知姜獻傑，曾有段時間需察看劉玉明下單情況，如有缺款即通知姜獻傑處理，聯絡丙墊金主宋正超，收受丙墊金主蔣秀華之對帳單，並於過程中與偉盟公司之李金融多所聯繫等節所述相符，亦核與馮垂青於偵查中自白其與姜獻傑於100年至103年6月間有為賴文正私人買賣偉盟股票，並稱：我有以3至4萬元之報酬，接受姜獻傑之聘請核對偉盟股票買賣帳目，幫他看今天買賣多少股票，要交割多少，把今天交割多少錢跟李金融講，李金融跟我講缺多少錢，我會告訴姜獻傑，請他找錢。姜獻傑之前說偉盟股票有些是他朋友的，不是全部都是賴文正的。姜獻傑沒空的時候我幫他跟金主談，我去找的金主包含宋正超，第一次我跟他談墊丙的事，之後我介紹姜獻傑跟他見面，他們兩個直接去談。李金融不會知道金主成數，金主會跟我講，我再跟姜獻傑說，有些金主會直接跟姜獻傑講。偉盟公司員工被找來當作賴文正人頭的證券戶，有部分下單代理人是姜獻傑要我簽的。劉玉明跟我講今天在哪個證券戶有買賣，我再問證券戶買賣交割金額要多少，我再告訴李金融跟姜獻傑，至於每天下單額度及如何下單是姜獻傑跟劉玉明討論等語相合（卷76第7至10頁）。再觀諸馮垂青所提出其分別與李金融、宋正超、宏遠小白、劉玉明之對話紀錄，可見李金融會將人頭帳戶缺款狀況告知馮垂青；就姜獻傑墊款部分，宋正超係與馮垂青聯絡；證券營業員會將當日買賣情況、庫存、應付款項知會馮垂青；劉玉明會向馮垂青詢問剩多少錢，告知購買張數及家數，如102年11月8日、11日至15日分別為「出28柯白出兆中買」、「買73張兆中進柯出」、「出61柯買中兆出，曾進二百」、「買207中兆買柯出」、「買271柯中進兆出」、「買48張兆進柯中出，蔣進一百共買148張」（卷116第401至405、409至413、485至487頁、卷117第213至220頁），足認馮垂青確實知悉姜獻傑係為賴文正於分析時間一買賣偉盟公司股票，參以其前因共同炒作合機電線電纜股份有限公司股票而違反證券交易法之案件，於分析時間一時尚在審理中，有本院前案紀錄表附卷（卷116第31至33頁）可按，則馮垂青既負責紀錄劉玉明買賣張數、收受丙墊金主之對帳單，自對姜獻傑、劉玉明係以相對成交之炒作偉盟公司股票有所認識，惟其仍受姜獻傑之指示尋找丙墊金主以供墊款買賣偉盟公司股票，並負責通知姜獻傑缺款情形，以免違約交割，則馮垂青於分析時間一，就炒作偉盟公司股票一事，確實與賴文正、姜獻傑、劉玉明有犯意聯絡及行為分擔甚明。 ⑦至於姜獻傑固於原審審理曾改稱：林宗勇、李冠儀、李伯俊不是馮垂青找的，是我找營業員找的，營業員找完我請馮垂青去聯絡的，宋正超是人家介紹，我聯繫之後，請馮垂青跟他對帳等語（卷116第456至457 頁），已與其前開於偵查中所述不符，更與前開宋正超偵查中證述、馮垂青偵查中自白未合，而馮垂青於本院復坦承犯行（本院卷五第265頁），足見姜獻傑此部分於原審審理之證詞係事後迴護，不足採信，不能作為有利於馮垂青之認定。又馮垂青另以卷116第483頁、第489頁所示之其與劉玉明之對話紀錄，稱自102年3月劉玉明離開車行後，並未與馮垂青於同一處所辦公，且營業員及帳號是由姜獻傑直接供給劉玉明等語，似有主張劉玉明所述不實之意。然劉玉明就此於原審審理時證稱：101年我受僱於姜獻傑不知道有什麼帳戶，所以一開始都是馮垂青提供給我電話號碼，馮垂青也是因為姜獻傑叫他提供給我，他才會提供給我，我於104年7月27日偵查中所稱「馮道生會每天寫紙條或念給我」是剛開始，再過來我在那邊上班時間久了，馮垂青只是告訴我他會每天統計給我哪一間券商庫存有多少張，傳真或是微信傳給我哪一家有多少張，所以就沒有天天提供電話號碼等語（卷116第520至521頁），核與常情無違，自不得據此即謂劉玉明之證述不實。又依前開李金融於原審審理之證述內容，故可認馮垂青主張其不知股票帳戶交易金額及所餘款項等語非虛，惟其確知姜獻傑、劉玉明係以相對成交方式炒作偉盟公司股票，並負責上開行為，而與渠等有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，其是否知悉附表六-1、附表六-2所示帳戶之交割銀行帳戶金流，自不影響其犯行之成立。㈢就賴文正、賴建志、劉玉明、郇金鏞、張嘉元於分析時間二共同炒作偉盟股票部分： ⒈附表九-1、附表九-2、附表九-3所示之證券帳戶，於分析時間二，實際上係由賴建志所使用，或由賴建志、郇金鏞、張嘉元尋覓之丙墊金主所提供買賣偉盟公司股票之用：⑴附表九-1所示之證券帳戶，係出借名義之人頭帳戶，於分析時間二供賴建志使用；附表九-2所示之證券帳戶則為丙墊金主宋正超、周冠賢、蔣秀華、曾建浩、胡占江、吳東明、柳予麟、楊振霆、李旭東所提供於分析時間二，可供賴建志操作之人頭帳戶等情，為賴建志於偵查、原審審理中所坦認（卷42第5頁反面至第6頁、卷45第185頁反面至第188頁、卷49第44至48、51至54、78至81頁反面、卷118第576頁），並經姜獻傑於偵查及原審審理中證述：103年6月我說我不要再買偉盟股票，我出了新北的事情，當天晚上賴建志就叫我不要管，他說要自己管等情相符（卷42第31、34頁、卷116第451頁）；李金融於偵查及原審審理中證稱：因為潘少珠說現在換賴建志處理帳戶買賣股票的事情，所以103年下半年我將保管的存摺印章交給賴建志，有些不用的會通知員工自己拿回去或註銷等語（卷43第196頁反面至第197頁、卷116第430至431、437頁）；宋正超於偵查中證稱：103 年底還是104年賴建志和我墊款買偉盟公司股票，我有跟周冠賢（筆錄誤載為周冠雄）說可以給小陳下單，他現在應該是幫賴建志下單，周冠賢是我上層金主等語（卷38第176頁反面至第177頁反面）；蔣秀華於偵查及原審審理中證稱：劉玉明於103年介紹我認識賴建志，說賴建志要墊款，大部分是劉玉明和我聯絡，賴建志只有前面1、2次講額度，下單都是劉玉明，保證金是請賴建志的姊妹Lily拿給我等語（卷39第180頁反面至第181頁、卷116第506至507、513頁）；曾建浩於偵查中證稱：姜獻傑101年起找我做偉盟公司股票墊款，到103年7、8月之後，補保證金就是透過他去找賴建志拿支票或匯款，於104年3月23日偉盟公司的人將股票全部出清等語（卷44第65頁反面至第66頁）；證人胡占江於偵查中證稱：姜獻傑有向我借款買賣偉盟公司股票，借了好幾年，我提供我自己的群益金鼎大興、康和台北、凱基復興、元大鑫永和、富邦中山的證券帳戶，還有我大兒子胡駿昭群益金鼎的證券帳戶，帳戶內101年1月1日至1 04年6月30日偉盟公司股票是偉盟公司的人自己買賣，於103 年秋天賴建志有拿支票給我補保證金等語（卷44第29頁反面至第30頁）；證人吳東明於偵查中證稱：103年9月15日至104年6月23日賴建志跟我做丙種墊款買偉盟股票，使用我國票長城之證券帳戶，6月12日平股票，6月23日將餘款打回給他。我其他帳戶如果買偉盟都是借給謝幸玲等語（卷45第149頁反面至第151頁）；周冠賢於偵查中證稱：宋正超和劉玉明一起向我借錢買股票，我提供我兒子周子雲於104年3月31日開設的元大證券南海分行證券交易帳戶給他們使用等語（卷41第91頁反面至第92頁）；柳予麟於偵查及原審審理中證稱：於104年5月5日至7日、6月1日、11日，我幫賴建志丙墊，以趙金洲國票證券長城分公司帳戶買進偉盟公司股票，104年1月15日至2月3日都是張嘉元的等語（卷42第60頁反面、卷117第149頁）；楊振霆於偵查中證稱：今年（按104年）賴建志透過柳予麟向我墊款買偉盟公司股票，使用趙金洲國票證券長城分公司帳戶，這個帳戶是我跟柳予麟共用等語（卷41第106頁反面至第107頁反面）；證人李旭東於偵查中證稱：104年6月柳予麟跟我說賴建志要跟我借錢，所以我就借他錢，使用張慶龍在兆豐證券城中分公司的證券帳戶買了2,000張的偉盟公司股票，7月初就賣掉了，好像虧了100多萬等語（卷41第112頁反面），並有起訴書附表十一所示證據存卷可參，復有宋正超、李家輝、簡卓祥、王祥容、鍾姿閔、賴建志、康明豐、柯惠敏、劉淑惠、張清心、張志豪等存摺、偉盟公司資料、蔣秀華提供之證券人頭帳戶交易明細扣案可佐，是此部分事實堪以認定。至起訴書雖認賴建志尚有使用李光海、謝璧霞、姜獻傑、姜獻智之證券帳戶，然賴建志之辯護人否認賴建志有使用謝璧霞、姜獻傑、姜獻智之證券帳戶（卷114第34頁），經姜獻傑於調查局、檢察事務官詢問及偵查中證稱：人頭帳戶於103年6、7月陸續還給我，姜獻智、謝璧霞及李光海等人的帳戶也陸續收回歸還給他們，只剩康明豐還在賴建志手上，103 年7月以後，我和我弟弟中有賣出偉盟公司股票之紀錄，是我將股票賣掉還錢給張東盛等語（卷37第215頁、卷42第22頁、卷45第14頁反面），謝璧霞之女花婕寧則於調查局時證稱：謝璧霞是借給姜獻傑證券帳戶，在該帳戶裡絕大部分偉盟公司的股票都是馮垂青及張志豪喊盤下單買進的，賴建志從未使用謝璧霞的證券帳戶等語（卷39第112至114頁），自難認賴建志於分析時間二尚有使用李光海、謝璧霞、姜獻傑、姜獻智之證券帳戶。⑵賴建志於103年11月間提供2,000萬元資金予張嘉元，張嘉元即向丙墊金主謝幸玲、曾潔慧、柳予麟接洽，並提供1,200萬元資金委託郇金鏞與丙墊金主林義坤、賈文中、周書賢（對外自稱周小皮）、許文通及林上仁接洽，上開金主即提供墊款及附表九-3所示可供操作之人頭帳戶以供買賣偉盟公司股票一節，經證人謝幸玲於偵查中證稱：我的帳戶買偉盟股票，是客戶買的，104年我有跟吳東明墊丙用元富松德、統一三重、台中銀台北、群益金鼎等帳戶買偉盟股票，是丙墊在用，張嘉元是從103年10月29日開始買，直到104年2月，2月26日大量賣出應該是張嘉元助理阿倫所賣等語（卷45第175至176頁）；證人曾潔慧於偵查中證稱：張嘉元於103年交保後向我融資買偉盟公司股票，我用曾玟嘉及費志豪的國票證券博愛分行帳戶買賣偉盟公司股票，張嘉元過世之後剩4,000多張，李承豪陸續出到剩下1,600多張，賴建志又出掉1,500張，100多張是李承豪出掉。104年年初農曆過年前快封關時，賴建志有透過李承豪交付我300萬支票補保證金。我是應訊完之後才問李承豪，我問他1,500張是不是賴董（按即賴建志）的股票，他跟我說當初有跟我講過那張補保證金的支票是賴董的等語（卷38卷第222頁反面至第223頁反面、卷45第171頁反面至第172頁、第206頁）；柳予麟於偵查及原審審理中證稱：104年1月15日到2月3日趙金洲的國票長城證券帳戶之偉盟公司股票是張嘉元請我墊丙，張嘉元8、9月就來找我，但是他欠我錢，所以我沒有墊他，後來保證金進來，就先買500張，之後加到2,000張，他幫誰做我不知道，他當時剛假釋回來等語（卷42第60頁反面、卷117第149至150頁）；證人林義坤於偵查及原審審理時證稱：郇金鏞於103年11月開始跟我墊款買偉盟公司的股票，我用我太太張美月的康和證券帳戶買，於104年3、4月間結清過1次，到了5月間又開始跟我墊款買賣偉盟公司及其他公司股票，但是他有要求要將偉盟公司的股票獨立出來計算等語（卷42第146頁反面至第147頁反面、卷117第109頁）；賈文中於偵查中證稱：郇金鏞是從104年3、4月份開始跟我丙墊買賣偉盟公司股票，額度是1,000萬元以內，保證金現金300萬元，104年5月8日結清，我提供只有金富投資股票帳戶等語（卷40第88頁反面至第89頁、卷44第80頁正反面）；證人周書賢於偵查及原審審理時證稱：郇金鏞介紹張嘉元跟我丙墊買偉盟股票，我提供元富松德李逸榮帳戶等語（卷45第67頁反面、卷117第119至120頁）；證人許文通於偵查時證稱：我的永興證券、群益證券帳戶於103年11月18日到104年5月19日，及我太太許盧惠華的群益證券、永興證券、永豐證券帳戶於103年12月8日至104年6月22日買賣偉盟公司股票都是郇金鏞所為，我當丙墊金主，郇金鏞會拿賴文正跟賴建志的遠期支票當報保證金，後來票軋進去都有兌現。103年12月初張嘉元有請他的司機小李送現金400萬元給我的營業員蘇陳誠等語（卷45第110頁反面至第111頁）；證人林上仁於偵查及原審審理時證稱：我曾經借錢、借帳戶給郇金鏞買賣偉盟股票，於103年12月4日到104年4月23日，我弟弟林上元的第一、凱基、群益、永豐、日盛、統一之證券帳戶中的偉盟股票都是郇金鏞下單買等語（卷46第37頁反面、卷117第114至115頁），核與證人李承豪、許穎婕於偵查及原審審理時證稱渠等老闆張嘉元於103年11月至其往生前，有買賣偉盟公司股票，金主有李柏俊、周小皮、曾潔慧、謝幸玲，郇金鏞有介紹金主周小皮、李伯俊，並會傳偉盟公司帳單予許穎婕，張嘉元曾命李承豪拿錢給許文通、郇金鏞，復將賴建志之300萬元支票交給曾潔慧，表明曾潔慧處之1,500張偉盟公司股票是賴建志所有等情相符（卷43 第217頁反面至第218頁反面、卷46第49頁反面至第51頁、卷45第123頁反面至第124頁反面、卷117第58、60、101至104、106頁），且經賴建志於偵查中坦認：於103 年11月我拿2,000萬元予張嘉元維持股價，就張嘉元所找之人僅見過郇金鏞，並曾開票給李承豪等情（卷46第140、149頁），而郇金鏞則於偵查中坦承：103年11月15日左右，張嘉元找我介紹金主用墊丙借錢買偉盟股票，我有介紹許文通、林義坤、賈文中、周書賢、傅成大、林上仁、李柏俊給張嘉元，103年12月時張嘉元有介紹賴建志跟我認識，我知道賴建志有給張嘉元一筆錢，約1,200萬，賴建志又陸續透過張嘉元拿了400萬給許文通等情（卷45第196頁反面至第197頁反面），此部分事實亦堪認定。至起訴書雖認賴建志向林義坤、賈文中、曾潔慧、謝幸玲、許文通、林上仁等人墊款，然上開證人證稱向渠等墊款買賣偉盟公司股票之人為張嘉元或郇金鏞，起訴書此部分所載自應予以修正。 ⑶郇金鏞於104年3月5日介紹丙墊金主張莒華予賴建志，賴建志即開立由賴文正背書保證之支票向張莒華借款購買偉盟公司股票，張莒華遂以蔣秀華所持用之證券帳戶下單購買偉盟公司股票之事實，業據張莒華於偵查及原審審理中證稱：郇金鏞找我表示賴建志說要向我借錢，後來賴建志他們說想要買一些股票，希望我能幫他們找丙種的金主作墊款動作，於104年3月5日，在偉盟公司會議室，賴建志不在，是他姊姊幫他簽借款協議書，郇金鏞也在場，賴文正是後來進來，他有在賴建志的支票上背書，協議書是單純借款買股票，我在另外向蔣秀華丙墊等語（卷46第14頁至第15頁反面、卷117第142、145 至147頁），核與蔣秀華於偵查及原審審理中證稱：張莒華於104年3月6日向我墊款買偉盟公司股票，額度印象中是6、7千張等情相符（卷44第104頁、卷116第507 至508頁），另賴文正於偵查中陳稱其應有在上開支票上背書（卷47第90頁），且有協議書影本存卷可查（卷43第163頁），復為賴建志、郇金鏞於偵查中坦認（卷45第188頁反面至第189頁、卷46第17頁反面），自堪認定。 ⒉附表九-1、附表九-2所示之證券帳戶內偉盟公司股票之買賣，於103年7月1月至10月31日係由賴建志、劉玉明下單；附表九所示之證券帳戶於103年11月1日至104年5月8日則由賴建志、郇金鏞、張嘉元下單，於104年4月間某日至7月16日則由賴建志、劉玉明下單，再由賴麗媖、周巧韻核對股票交易資料及處理股票交割款之存提、匯款作業等情，業經證人賴麗媖、周巧韻於偵查中證述明確（卷42第136頁反面至第138頁、卷46第141頁正反面），並為賴建志、劉玉明於偵查、原審審理中所坦認（卷43第9頁、卷45第185頁反面至第188頁、卷49第44至48、51至54、78至81頁反面、卷118第576頁、卷119第422頁），核與宋正超、蔣秀華、吳東明、周冠賢、楊振霆、李旭東於偵查中證稱係依賴建志、劉玉明或其指定之人之指示下單購買偉盟公司股票等情相符（卷38第177頁正反面、第144頁、第145頁反面、卷39第180頁正反面、卷41第91頁正反面、第107頁、第112頁反面、卷42第198頁、卷44第132頁），亦與曾潔慧、謝幸玲、周書賢、許穎婕、李承豪於偵查中證稱於張嘉元生前係依其指示下單等語相吻（卷38第223頁反面、卷43第217頁反面、卷45第67頁反面至第68頁、第123頁反面至第124頁、第175頁反面），復柳予麟偵查中證稱賴建志墊款部分是由賴建志指定之人下單，張嘉元墊款部分係張嘉元自己下單等語無違（卷39第14頁反面、卷42第60頁反面），且經賈文中、許文通於偵查中、林義坤、林上仁、張莒華於偵查及原審審理中證稱係接受郇金鏞之指示下單等情（卷44第80頁反面、卷42第146頁正反面、卷45第111頁、卷46第15頁、第37頁反面、卷117第109至110 、114、143、147頁），再郇金鏞於偵查中坦承：張嘉元到我在天成飯店的辦公室跟我一起看盤，他另由李承豪、許穎婕幫他下單，許文通、林義坤、賈文中不願意接受張嘉元下單，所以張嘉元指示我掛單，由我跟金主營業員下單，每天收盤後將帳單傳真給許小姐辦公室，之後有用LINE，然後許小姐再傳到偉盟，跟賴建志對帳。張嘉元過世後，賴建志於2月10日開始正式委託我買賣偉盟公司股票，我使用許文通、林義坤、周小皮、賈文中、林上仁、張莒華等金主控制之帳戶買賣偉盟公司股票等情（卷41第130至133頁、卷45第197、198頁），亦核與前開證人賈文中、許文通、林義坤、林上仁、張莒華所述相符，並與賴建志於偵查中證稱：103年11月我直接找張嘉元，張嘉元找很多人代操、喊盤，不過我只見過郇金鏞，張嘉元去世後，到我接回來要一段時間，中間時間我只能請郇金鏞幫忙，不過我是請他幫我把股票轉回來，但是我沒有講這麼清楚，我說帳他比較清楚，所以我先要他把帳傳過來，慢慢把股票轉回來，郇金鏞幫我操作偉盟股票到4月28日前後，但4月28日還沒轉完，大概5月7日、8日股票轉完等語相合（卷46第140頁、卷47第73頁反面至第74頁、卷49第43 頁反面、第46頁），另有下列通訊監察譯文可證賴建志前開所述為真：①於104年4月22日9時45分34秒，劉玉明對賴建志稱「金庸又不是只做你這一支」，賴建志回以「嗯」等語；②於同年月23日9時22分11秒，賴建志向賴文正表示認「金仔有問題，是做給外圍的賺，要準備一些錢跟他清一清」等語；③於同年月27日12時14分16秒，柳予麟向賴建志稱「我是怕金仔把你的錢都花光了」等語；④於同年月23日12時21分2秒、24日10時7分58秒、12分12秒、27日8時39分23秒、11時54分21秒，賴文正與賴建志對話中均提到與張仔、金老師借款、開票保證等事項，賴建志甚於同年月24日12時10分36秒稱「等下1點我叫金仔去買200至300張就好了，給他一點紅就好了」等語；⑤於同年月28日 17時33分24秒，賴建志向劉玉明表示已與金仔約明天下午要核對帳務；⑥於同年5月2日13時12分15秒、5日0時18分4 5秒、9時21分10秒、6日10時51分1秒、12時13分10秒、13時26分38秒、7日11時12分45秒、18時2分52秒、27分49秒，賴建志均在與劉玉明討論如何與金仔對帳、轉單等事項（卷51第3、9至10、12至14、16至18、24、43至44、46至50、57至60、62、72至73、77至83頁），此部分事實即堪認定。 ⒊賴建志、劉玉明、郇金鏞及張嘉元共同基於意圖抬高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在集中交易市場交易活絡表象之犯意聯絡，以附表九-1、附表九-2、附表九-3所示之證券帳戶連續高價買入、相對成交等操縱偉盟公司股票行為，而有影響市場價格或市場秩序之虞： ⑴附表九-1、附表九-2、附表九-3所示之證券帳戶於分析時間二，合計買進232,345仟股（占總成交量26.69％）、賣出275,023.799仟股（占總成交量31.60％），賣超4 2,678仟股；買進金額18億6,672萬6,000元，賣出金額22億2,369萬2,000元。計有184日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上。相對成交方面計有103年7月1日等 127日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上，相對成交共計118,083仟股，分占其買進數量50.82％、賣出數量42.93％及占總成交量13.56％；計有附表十所示之 103年7月1日等137日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股；影響股價日數計有103年7月2日等61日影響股價向上及向下、計有103年7月1日等91日影響股價向上、計有附表十一所示之103年10月30日等15日影響股價向下；又其中103年11月1日至104年5月8日間之124個營業日，則合計買進88,309仟股（占總成交量16.91％）、賣出115,260.498仟股（占總成交量22.07％）；買進金額8億2萬8,000元，賣出金額10億5,837萬4,000 元。計有103年11月4日等61日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上；相對成交方面計有103年11月4日等2 4日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計32,296仟股，分占其買進數量36.57％、賣出數量28.02％及占總成交量6.18％；計有103年11月4日等31 日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股；影響股價分析方面計有103年11月5日等14日影響股價向上及向下、計有103年11月4日等38日影響股價向上、計有103年11月19日等8日影響股價向下；另於104年5月8 日、6月18日、22日，有事實欄三、㈡⒊⑴至⑶所示之交易情形等節，有櫃買中心108年11月21日證櫃視字第1080010582號函文暨交易分析意見書暨相關附件資料（下稱交易分析意見書二）存卷可參（卷117第401至554頁），顯見附表九-1、附表九-2、附表九-3所示之證券帳戶間買賣偉盟公司確有相對成交並影響股價之情形，已影響、干擾該股價依市場公開資訊自然形成價格機能之可能，足使其他投資人誤解該股票交易狀況之危險結果。而此等連續、密集且大量之相對成交交易模式，除徒增證券交易稅及手續費之成本外，別無其他獲利，顯非屬常態合理之交易行為，除營造偉盟公司股票交易量活絡表象之虛偽外觀外，尚難想像有其他合理目的。 ⑵徵之賴建志於偵查中自白：（所以你有對郇金鏞、張嘉元表示希望將股價維持在10元左右？）對。當時有外資要投資。我跟張嘉元的合作就是我借他錢，希望他可以把丙種的錢還掉，並且維持好股價，因為我對這塊比較不熟，他比較熟。我當然希望股價越高越好。4月份就已經請劉玉明喊盤下單，5月6日劉玉明建議我買股票，不要讓偉盟一直沒有買盤，他建議我融資部分一買一賣，是指用所掌控員工帳戶製造買盤及交易量，當天收盤股價應該是8.27，13時21分6秒，我要劉玉明收到8.3附近，不要再花錢，因為錢不夠，差0.03就不用再花錢。104年5月7日10時47分5秒我與我父親的對話意思是因為沒有錢又要買，早盤開的時候如果有人買，內盤掛比較低，我會先賣給他，這樣我後天就有交割款進來，往上拉時我再買回來，這樣我會損失差價，但是我會維持住股價，我於11時12分45秒有跟劉玉明說「今天目標就平盤以上」，18時2分52秒劉玉明建議我隔天5月8日把偉盟股價打到跌停，我有同意。我跟我父親有以我名下偉盟股票當擔保品跟合庫質借，2年總共8,000萬，偉盟公司在上櫃市場於104年6月18日應該有5.66，我應該有跟我父親說偉盟公司股價如果在5.7以下，會被銀行補提擔保品或縮減貸款額度，我希望劉玉明維持在5.7以上，要不然我就會破產，要還8,000萬等語（卷37第107頁反面、卷46第140頁、卷49第44頁反面、第46頁反面至第47頁反面、第50頁反面至第52頁）；劉玉明則於調查局及偵查中坦認：賴建志有向我表示，偉盟公司股價太低，可能要叫人來買，讓股價好看一點，在張嘉元操盤時期，偉盟公司股價的確有上漲。我偶爾會用可掌控的帳戶互相買賣做量，以吸引其他人買進。賴建志的確要我拉高偉盟公司股價，但是我都跟他講這樣不好，因為拉高以後明日要付出更大的成本，所以我基本上都是幫他維持股價沒有波動，減少他的資金壓力。賴建志有時候會要求我股票必需維持一定的價格以上，但大盤跌時，我會勸他說，有必要嗎。104年5月6日9時36分20秒我與賴建志之通訊監察譯文是我們開始要轉郇金鏞的股票，所以我猜測郇金鏞故意把股票往下壓，他才有理由跟賴建志要錢，因為他用市價一直賣，所以我叫賴建志要買一些撐一下股價，我說「還是要用我們自己融資的一買一賣」是賴建志交給我的那些員工帳戶，一買一賣是要股票有人氣，不要讓股價一直跌等情（卷38第63至66頁、卷44第82頁正反面、卷47第95頁、卷43第9頁）；郇金鏞於偵查中自白稱：賴建志找張嘉元操作偉盟股票是希望買到10元左右的價格，當時股價是9元，於103年12月間，我與賴建志、張嘉元在張嘉元住家下7-11門口見面，賴建志有提到希望把股價維持到10元左右。張嘉元去世後，賴建志於2月10日才正式委託我買賣偉盟公司股票，我只負責掛單，誰賣給我，我不知道，有成交就回報，這都沒有指示聯絡，就是賴建志全權授權給我，將1,500萬買足，沒有指示我每天要買的張數跟價格。之前都是張嘉元跟他的助理在處理偉盟，我只是幫忙等語（卷41第130頁正反面、卷45第197頁正反面、卷47第26頁正反面），且有卷51所附之通訊監察譯文可見賴建志、劉玉明數度討論將以何下單方式影響偉盟公司股價，堪認賴建志、劉玉明、郇金鏞及張嘉元前開連續高買、低賣之作價行為及相對成交之作量方式，確係基於抬高或壓低偉盟公司股票交易價格、營造該公司股票交易活絡表象之意圖，以俾吸引不特定投資人進場追價。⑶賴建志及辯護人雖曾辯稱於分析時間二之大部分交易係屬融資到期，而更換戶頭，要非出於造成交易活絡表象之不法意圖等語，然並未具體指出何部分係屬融資到期轉單，已難為其有利之認定，況觀諸賴建志分別與賴文正、劉玉明於104年6月18日17時48分58秒、同年月21日22時18分6秒之通訊監察譯文，賴文正向賴建志表示股票要收5.7以上，否則貸款要提前清償等情，賴建志即將上情告知劉玉明，並表示蔣秀華的22號要轉2,000張，劉玉明復稱「你明天轉那2,000張就應該會上來了，有機會啊」等語，有通訊監察譯文附卷可參（卷51第189至192頁），徵以同年月22日之交易情形，於開盤前，蔣秀華提供之劉大新元富證券帳戶，自每股5.76元之價格起算，以每筆增加股價0.01元、每筆20至30張不等之委託數量，連續下單委託賣出偉盟公司股票共計20筆，而賴建志掌控之張志豪統一仁愛證券帳戶，以每股6元之價額委託買進偉盟公司股票400張；開盤後，前揭劉大新元富證券帳戶則委託賣出偉盟公司股票，賴建志掌握之張志豪統一仁愛證券、柯惠敏中信忠孝證券帳戶，以每股6.22元之漲停板價格，委託買進偉盟公司股票，每筆張數約2至166張不等，使偉盟公司股價由開盤時每股5.82元之價格上漲至收盤時每股5.83元，開盤漲幅2.83％；當日盤中明顯影響股價向上計3次，至當天收盤時，劉大新之元富證券帳戶合計賣出2,000張，張志豪之統一仁愛證券及柯惠敏之中信忠孝證券帳戶合計買入2,141張，有交易意見分析書二存卷可查，復經劉玉明坦承前揭張志豪及柯惠敏的證券帳戶係由其下單（卷38第83頁），賴建志則坦承有交代劉玉明該日股價要顧到5.7元以上，劉玉明稱轉蔣秀華那邊的2,000張就會有交易量、股票會有買氣，所以股價會上來等情（卷49第81頁正反面），顯見賴建志於此次融資到期轉單時，仍有基於抬高偉盟公司股票交易價格、營造該公司股票交易活絡表象之意圖，而以連續高買之作價行為進行轉單，其並於本院坦承犯行，如前所述，均足以憑認其確有融資到期轉單部分之不法意圖。 ⒋賴文正與賴建志、劉玉明、郇金鏞、張嘉元間以前揭附表九-1、附表九-2、附表九-3之人頭證券帳戶連續高價買入、相對成交等操縱偉盟公司股票行為，具有犯意聯絡及行為分擔 ⑴賴文正於分析時間一，提供資金及張志豪及其配偶柯惠敏、張清心、魏正霖、劉淑惠、廖世照、賴建志等人之證券帳戶，委託姜獻傑維持偉盟公司股價一節，業經本院認定如前，而賴文正、賴建志均不否認係因姜獻傑帳目交代不清，乃於103年間由賴建志承接（卷45第187頁、卷47第74頁反面、第84頁反面、第86頁、卷49第100 頁），復於偵查機關對賴文正、賴建志實施通訊監察期間，可見賴文正、賴建志於下列通訊監察譯文所示時間，有討論偉盟公司股票買賣、價格、墊款數額、保證金情況、是否需開立支票保證等事項，且賴文正要求賴建志買來撐一下或不要再跌、指定尾盤價格、要求拉尾盤，如104年4月23日9時22分11秒稱「就3、5張買就好了，買300、500張撐一下就好了」、同年月29日13時22分43秒「有必要尾盤去買100、200張」、「你跟金仔講，他應該不能破8.6」、同年5月6日10時14分18秒「我跟你說，今天股票8.35，要注意喔，不要再掉下去了，再跌下去麻煩」、同年月7日10時47分5秒「你有可能說我們那些先賣掉，我們在買回來嗎？」、「我們就先想說92張，8.02，既然這樣我們先賣幾百張，到最後再沖尾盤」、13時30分46秒「我的意思是我們長期顧這股票，我們的財務也沒有辦法啊，越搞越大洞」、同年月11日12時3分4秒「你要注意喔，今天不要再讓他跌停，這樣很麻煩」等情，有104年4月22日9時47分57秒、58分1秒、23日9時22分11秒、12時21分2秒、13時24分、24日10時7分58秒、12分12秒、27日8時39分23秒、11時54分21秒、29日13時22分43秒、5月6日10時14分18秒、12時23分10秒、13時19分52秒、28分40秒、7日10時46分3秒、10時47分5秒、12時28分18秒、50分22秒、13時4分36秒、30分46秒、8日12時42分13秒、13時23分39秒、31分55秒、10日17時58分2秒、11日11時24分3秒、12時3分4 秒、12日9時31分49秒、21時59分42秒、13日11時25分30秒、14日12時11分38秒、17時34分55秒、15日9時36分48秒、15日12時40分26秒、18日13時28分21秒、25日16時6分16秒、28日14時2分8秒、29日13時11分39秒、32 分40秒、13時28分21秒、30分28秒、32分43秒、6月2日13時38分15秒、3日9時40分54秒、57分12秒、4日12時44分33秒、5日11時59分18秒、12時0分30秒、52分16秒、8日9時6分16秒、14時19分8秒、9日12時37分54秒、14日20時43分11秒、18日17時48分58秒、24日8時46分45秒、13時6分57秒、14時58分53秒、21時11分38秒通訊監察譯文可佐（卷51第4至5、8至13、16至17、32、57 、60、61、63、71至72、74至77、93至94、100、106至107、117、120至122、127至129、132、148、154至158、161、165、171、174至176、179至181、183、186至189、199至201頁），佐以證人曾建浩、胡占江、許文通、張莒華均於偵查中證稱收過賴文正所開立之支票作為保證金等情（卷44第30頁、第65頁反面、卷45第110頁反面、卷46卷第15頁反面、第18頁），又於103年10月27日、12月30日，賴文正所掌控之系爭黃金春帳戶有將附表三所示之款項匯入張志豪、柯惠敏、張清心、曾建浩等證券帳戶之交割銀行帳戶，另賴文正有於賴建志開立向張莒華借款購買偉盟公司股票之支票上背書等節，均經認定如前，足徵賴文正於分析時間二，仍有提供資金及其所掌控之人頭證券帳戶予賴建志操作，並開立支票以為丙墊金主之擔保，且頻繁、甚至同日間多次與賴建志就炒作偉盟公司股價一事所有討論。賴文正之辯護人辯稱賴文正打電話與賴建志僅係擔心渠借錢購買股票，股價下跌時需補保證金等語，難認可採。 ⑵又賴文正於104年5月6日12時23分10秒聯絡郇金鏞，對話如下：賴文正：你看今天怎麼變這樣？郇金鏞：沒啦，我也不知道，看下午單子出來才知道。賴文正：是你裡面有人在出嗎？郇金鏞：沒有，我這裡只有元大那裡賣掉而已，小予買去了。賴文正：我看你先下去買一些好嗎？郇金鏞：好。賴文正：你買到昨天的標準好嗎？郇金鏞：好，我盡量買。賴文正：盡量買，買到像昨天8.5以上。郇金鏞：好，我知道。且賴文正於同年4月22日9時58分1秒、23日9時22分11秒、12時21分2秒、24日12時10分6秒、29日13時22分43秒、5月6日10時14分18秒，均有與賴建志討論請「金仔」購買股票張數、價格，有通訊監察譯文存卷可參（卷51第5、8至11、13至14、32、57、61至62頁），又其等於偵查中均表示對話中之「金仔」係指郇金鏞（卷37第107頁反面、卷43第159頁）；復觀諸同年5月13日11時25 分30秒、6月18日17時48分58秒、24日8時46分45秒通訊監察譯文（卷51第121至122、188、199頁），賴文正詢問賴建志「你現在股票這樣蔣秀華那邊還需要補嗎？」、「你說許文通嗎？」、「你現在股票，我們外面是多少，蔣秀華以外還有嗎？」等語，並稱「你叫小陳今天早上照昨天的處理」等情，足見賴文正知悉賴建志委託郇金鏞、自稱小陳之劉玉明操作偉盟公司股價，並尋找蔣秀華、許文通等丙墊金主，復曾就偉盟公司股價操作一事自行聯絡郇金鏞。若賴文正不知賴建志、郇金鏞間之合作關係，何以於與賴建志討論偉盟公司股票買賣一事時多次提及郇金鏞？又何以於104年5月6日12時23分10秒與郇金鏞有上開對話？復有何理由對郇金鏞一探虛實？是賴文正之辯護人辯稱賴文正不知賴建志、郇金鏞之合作關係，上開對話僅為探郇金鏞虛實，洵屬無據。⑶賴文正、賴建志於102年11月29日、103年12月27日均有以偉盟公司股票向合庫松山分行質押借款一情，有合庫松山分行104年8月12日合金松山字第1040002639號函暨檢附資料存卷可查（卷73第2至40頁）。而賴文正與賴建志就合庫或貸款、借款分別有下列對話： ①於104年6月2日21時21分8秒，賴文正稱：「我的意思是最少也要有9,000張，我們看破，補1、2,000萬，我們都出掉還人家，我們就沒有股票的壓力，只剩下合庫跟安泰剩沒多少錢，我們就要一些股票，用股票去給他墊高，就是用股票去補，目前我們要跟合庫借錢很困難」等語。 ②於104年6月3日8時51分12秒略以：賴文正：我們現在危機就是，我們假使6月底以前沒有其他收入，我們那個會破10塊。賴建志：嗯。賴文正：所以現在要找什麼東西能夠不讓他破10塊，拿擔保合約簽好或是找其他方法，廈門的或什麼其他的錢來做收入，讓他賺錢回來還是其他方法這樣。賴建志：好啊。賴文正：就是看廈門有沒有其他收入或是說庫存或是什麼東西，趕快出售給我們自己或怎樣，讓他有呈現利益進來，帳上利益進來就好了嘛。他現在也要還股東我們向那邊借的錢嘛，做一些手續或怎樣，現在是初二，不要像上次那樣搞到28、29再來清這個，啊就麻煩了。賴建志：我知道。賴文正：現在我們就是6月底不能破10塊。賴建志：我知道。賴文正：若6月底破10塊，我們股票這麼低，你那個一億元、8,000萬元的貸款我們就沒機會了啊。賴建志：嗯。賴文正：你現在不讓他破底，就要想辦法讓廈門或是有什麼方法看原來被打掉的那些，趕緊出售掉。賴建志：嗯。賴文正：出售錢有沒有，拿到至少帳上有進帳嘛，那就變成廈門不虧錢反而賺錢，用其他收入進來這樣。那就可以進出在這個帳上，就你那邊想辦法看能不能賺個1、2,000萬，啊我這邊臺灣這邊看過去的一些東西看能不能快點處理掉。 ③於104年6月18日17時48分58秒略以：賴建志：現在5.7要補的是我們都可以講，現在是合庫的問題比較大。賴文正：合庫什麼問題？賴建志：合庫說5.7以下要收貸款額度。賴文正：不會，我們金額這麼多，再提供股票給他就好。賴建志：是他們說的，因為銀行部分不是我操作的，我這邊是顧著。賴文正：誰說的？賴建志：少珠說的。賴文正：這樣喔，5.7以下。賴建志：嘿啊，5.7寫上去也還好啦，下禮拜報5.7也簡單。賴文正：好啦好啦。賴建志：現在是看跟銀行怎麼喬。賴文正：我們的金額還超過怕他做什麼，我們再補他股票就好了。賴建志：所以我現在不知道，他現在跟我們說要收貸款額度，問題最大的是7月12日有一個5千萬的到期，外面股票的錢。以上有通訊譯文存卷可參（卷51第161至163、189頁），並經賴建志於偵查證稱：104年6月18日17時48分58 秒通訊監察譯文提到合庫說5.7以下要收貸款，若市場價值低於借款金額的1.5倍時，我跟我父親要清償部分借款跟擔保品，價格5.7應該是合庫通知潘少珠等語（卷49第54頁）。核與賴文正於偵查中供稱：我個人用股票跟合庫借5,000萬，賴建志是借2,000萬還是3,000萬，所謂收貸款額度就是補差額，不然要再補股票；104年6月24日8時46分45秒通訊監察譯文中「現在啷一啷，啷到6的時候，我們也比較安心」意思是指5.7以上的時候多少買一點，這樣比較安全，因為5.7以下合庫要追繳保證金；同日13時6分57秒、14時58分53秒、21時11分38秒通訊監察譯文意思一樣是指股票不能到5.7以下，否則合庫會補錢等語（卷49第106頁反面至第107頁）。堪認賴文正、賴建志確有維持股價以利貸款，及維持股價在擔保成數之上，以免遭銀行要求清償部分借款或補提擔保品之動機。辯護人辯稱賴文正質押予合庫之股票已供足額擔保，賴文正並無操作股價之動機等語，難認可採。 ⑷再者，賴文正之友人曾啟華於104年4月24日14時6分37秒向賴文正抱怨「丙仔」賣出股票後要求其補錢，於同年6月4日19時40分28秒表示自己買股票買到斷頭，還要補錢，並有友人反應現在股票是要留還是要放等情，賴文正聞後稱：現在這樣說，我下禮拜可能就可以簽約了，就算沒有我也會借一筆4,000萬人民幣，如果借到我就加減買一些，我不敢跟你掛保證，但是我認為這有一天會起來，我大陸的錢回來一定會起來，我不可能讓他這樣等語；另賴文正於同年5月6日22時50分54秒向曾啟華稱「我不是賣怎麼樣，你如果需要賣，不要說一下買一下賣。我在想，你找一位比較有錢積極的人，我們股票來努力看看，因為現在外面都比較集中了，找一位資金差不多1.2～1.5之間的人，我們自己來」、「我不認識，我意思是外面一些零零散散的，我來處理起來，包括你們這些，大家來合作，看可以漲到11～12塊，他也是到銀行融資這樣買，我們跟他保證年息差不多10％，股票出入賺的，看他分多一點還是我們分少一點也沒關係，不然我們保證給他固定利息」等語，於同年月7日13 時9分37秒，則詢問是否有友人在出售股票，並請買到8.3塊左右等節，有通訊監察譯文在卷可查（卷51第14、68、76、171至172頁），依其前開對話可知賴文正之熟識友人購買為數甚多偉盟公司股票，而因偉盟公司股價下跌而向賴文正反應，顯見賴文正於分析時間一所承受之股東壓力並未消失，仍有護盤之動機。 ⑸劉玉明復於同年4月29日8時49分12秒對賴建志表示：「跟老仔說好，不要急著要股票拉，就給他停在這邊沒量，像我前年那樣，把他停個半年，都沒有量，這樣要拉才會方便啦」等語，賴建志於同年5月8日8時51分59秒表示：「我早上有跟老仔說過，照我們所說的，疊一下、疊一下，真的跌不上去，我們就先給他打下去，老仔的意思是我的戶頭跟融資那邊要先出一些，要留一些錢跟人家算帳」等情（卷51第28、87頁），而該對話中之「老仔」為賴文正一節，經賴建志、劉玉明於偵查證述明確（卷47第73、93頁），再參諸卷51所附賴建志分別與賴文正、劉玉明之對話內如，可見賴建志係與之個別討論，再告知或傳達，最後則由賴建志依據自身判斷做決定。 ⑹綜上，賴文正於分析時間二，確承分析時間一之股東要求之壓力，且為避免銀行要求清償部分借款或補提擔保品及護盤之動機下，又認為姜獻傑帳目交代不清，而將操作偉盟公司股價一事委託予賴建志處理，並提供證券人頭帳戶及資金，且賴文正知悉賴建志係委託劉玉明、郇金鏞進行下單，並曾多次給予建議，對渠等係以連續高買、低賣之作價行為及相對成交之作量方式操作偉盟公司股票亦非不知情，雖其未曾與劉玉明直接聯絡，亦不確知賴建志、劉玉明、郇金鏞及張嘉元係由何帳戶、何價格、何時點、以何方式進行交易，惟就「交易目的」即維持偉盟公司股價，彼此合意，並透過賴建志產生間接之聯絡，揆諸前揭說明，即應負擔共同正犯之罪責。從而，賴文正於分析時間二，就炒作偉盟公司股票一事，確與賴建志、劉玉明、郇金鏞及張嘉元有犯意聯絡及行為分擔甚明。賴文正之辯護人辯稱起訴書未載賴文正於104年6月18日、22日之行為，其與劉玉明未曾聯繫，並無犯意聯絡及行為分擔，不能以單次聯繫即認定賴文正於分析時間二均有參與犯行等語，俱非可採。 ⒌至賴文正、郇金鏞及其等辯護人另以前詞置辯，惟查： ⑴賴建志於104年7月17日偵查及原審審理時均稱郇金鏞僅為介紹人，幫忙借錢、借戶頭，沒有請郇金鏞操作等語（卷37第108頁、卷117第71至74頁），已與其前開於偵查中之證述相違，復與前揭2所示之通訊監察譯文相違，亦與林義坤於原審審理時證陳：我不接受張嘉元的委託，我只願意對郇金鏞等語、張莒華於原審審理時結稱：賴建志指定股票下單之人為郇金鏞等情不符（卷117 第113、147頁），更與郇金鏞前開於偵查中之自白有異。佐以郇金鏞於偵查中自述交付手機予周巧韻，以微信將成交數量、價格回報給周巧韻等情（卷41第130頁反面），核與賴建志、周巧韻、賴麗媖、劉玉明於偵查中所述賴建志自郇金鏞取得手機以供傳送股票交易資料，先由賴麗媖保管，後交由周巧韻保管等節相符（卷37第108頁正反面、卷42第137至138頁、卷46第149頁反面至第144頁、卷47第94頁），然賴建志卻於原審審理時否認上情（卷117第78至78頁），足見賴建志於104年7月17日偵查及原審審理中之證詞與事實不符，無從採信。則郇金鏞辯稱未受賴建志委託操作偉盟公司股票，僅幫助其及張嘉元尋覓丙墊金主，為幫助犯等語，自非可採。 ⑵賴文正雖辯稱係因賴建志為其子，方為之開立支票背書，否認知悉賴建志找張莒華墊款買賣偉盟公司股票等情。就104年3月5日賴麗媖代表賴建志與張莒華簽訂借款協議書時，賴文正不在場，係事後方進來為支票背書一節，固經張莒華於原審審理時證稱明確（卷117第146至147頁），惟賴文正於104年4月23日12時12分2秒，向賴建志稱「剛才張仔跟金老師有來，差不多12點才走」、「他當時是怎麼跟他說的？」、「就是拜託他，拜託他怎麼用，買1萬張嗎？」等語，賴建志有稱「合約是在臺灣那邊簽的，我那有跟他講，那錢就是放保證金然後算利息買股票，轉的再來分，這樣而已」等語，另於同年月24日10時7分58秒、12分12秒、27日11時25分30秒，向賴建志稱「現在張仔要求開票」、「今天你如果簽好了，要攻要守我們再討論，如果沒簽好，就準備開票去跟人家轉來補，包括金仔、張仔他們會同意我們開1～ 2個月的票他們會去補，我昨天有跟他們說到這個情形」、「金老師跟張仔一起來，最後我開給張仔一個月1,000萬的票先給他」等語，有通訊監察譯文附卷（卷51 第9至10、12至13、17頁）可參，賴文正於偵查亦不否認有上開對話內容，並表示：金老師他們都是丙墊金主，我們是借錢買偉盟股票，希望挺住股價，金老師是郇金鏞，不知道張仔是否為張莒華等語（卷43第159頁反面至第161頁）。賴建志並於偵查中證稱：104年4月23 日對話內容所稱的「張仔」為張莒華、「金老師」為郇金鏞，渠等於當日有至偉盟公司找賴文正，所稱合約在臺灣簽的，指的就是3月5日的借款協議書等語（卷47第75頁）。足徵賴文正確實知悉賴建志向張莒華墊款係為買賣偉盟公司股票以穩定股價，則賴文正前開辯稱，殊非可採。 ⑶賴建志雖於原審審理時證稱：103年7月1日之後，我處理偉盟公司股票的事情，買賣由我決定，賴文正沒有指示我如何處理買賣偉盟公司股票的事，也沒有跟我說要如何處理向姜獻傑金主借款的事情，他有給我意見，但我不會聽他的，因為他不懂股票，他不清楚我怎麼做等語（卷116第447至448頁、卷117第76至77頁），並於偵查中為相同陳述，然賴文正於分析時間二，多次致電要求賴建志顧好股價不能再跌，甚或指定收盤價格，且賴建志亦會將其與劉玉明討論之買賣方式告知賴文正，均如前述，顯與賴建志前開證述內容不符，且賴建志為賴文正之子，其證述時有刻意維護賴文正，尚無從據為對賴文正有利認定之憑據。 ⑷賴文正之辯護人雖稱賴文正早已對事實欄三、㈡⒊⑴之交易方式表達反對意見，可見其與賴建志、劉玉明並無犯意聯絡等語，而依104年5月7日23時56分29秒通訊監察譯文，就賴建志所稱「若沒有的話明天把他打下來，然後大家再來談判」等語，賴文正稱「不要啦，再觀察一下」等語，然亦稱「這個狀況你斟酌一下」等語，並要賴建志早點回去休息，又於翌（8）日8時51分59秒通訊監察譯文，賴建志向劉玉明表示「我早上有跟老仔說過，照我們所說的，疊一下、疊一下，真的跌不上去，我們就先給他打下去，老仔的意思是我的戶頭跟融資那邊要先出一些，要留一些錢跟人家算帳」等語，於8日12時42分13秒，賴建志對賴文正稱「他們會打，你看就好了」等情，後於13時23分39秒賴文正詢問賴建志目前出售多少，且稱「還有5,000沒有出耶」等語，有通訊監察譯文附卷可佐（卷51第86至87、93、94頁），可見賴文正固曾對賴建志欲於104年5月8日以跌停價格出售偉盟公司股票一事表示反對之意，然經賴建志說明後，賴文正有同意先出售賴建志名下及以融資方式購買之股票，以獲取現金，是辯護人未斟酌104年5月8日之通訊監察譯文，僅以104年5月7日通訊監察譯文認賴文正未與賴建志、劉玉明有犯意聯絡，容有誤會。㈣犯罪所得之認定 ⒈證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，自同年2月2 日起施行，第171條第2項「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」修正為：「犯前項之罪，其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」為加重本刑要件之規定，著眼於行為人所為對金融交易秩序危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額（現行法規定達1億元以上）時，加重其處罰。實務上咸認應扣除犯罪行為人之成本，與刑法第38條之1第4項所定沒收之犯罪所得範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本有所不同，修正條文之立法理由並有說明。可知此次證券交易法第171 條第2項有關「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之修正，僅係避免法律用語混淆及過往司法實務見解之明文化，並非法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。是以犯操縱股價罪而言，於判斷是否符合第171條第2項前開加重本刑要件，係以「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」為基準，計算方式，應視行為人已實現或未實現利得而定。已實現部分，即被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差。未實現部分，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數（最高法院105年度台上字第663、1596號判決意旨參照）。且不論何種計算方式，均應扣除證券交易稅暨證券交易手續費等稅費成本。 ⒉又股票買賣需支出證券交易稅、手續費等交易成本，該等稅、費均附隨於交易行為而發生，係公開市場股票買賣之必要成本，與操作之方法、結果之良莠、所得之多寡無關，縱為炒作行為，其本質上既仍屬股票買賣態樣之一，其稅、費之發生即屬不可避免；衡諸證券交易法第171條第2項係以發生一定結果（即犯罪獲取之利益達1億元以上）為刑度加重之條件，故其犯罪獲取利益之金額應嚴予認定而不宜擴張，是於相關犯罪獲取之利益之計算，亦應採取淨值原則而扣除犯罪行為人之成本。復因證券經紀商收取證券交易手續費之費率標準，因各證券經紀商與交易人之間採彈性收取，並無固定之標準，所以無法知悉渠等之約定如何，惟證券主管機關曾核備「證券商收取之證券交易手續費費率標準，得於不超過客戶成交金額千分之1.425 之上限自行訂定」之規定，爰依最有利於之稅費標準，即買賣手續費費率以千分之1.425計算，證券交易稅部分則按證券交易稅條例第2條第1款、第3條之規定，依成交價格之千分之3稅率計算，則於分析時間一，賴文正、姜獻傑、馮垂青、劉玉明共同炒作偉盟公司股價犯行之犯罪所得為損失1億6,313萬7,000元；於分析時間二賴文正、賴建志、劉玉明、郇金鏞、張嘉元炒作偉盟公司股價犯行之犯罪所得為損失4,701萬8,000元（計算方式詳附表十二-1、附表十二-2所示）。 ⒊起訴書固稱賴文正、賴建志、郇金鏞及張嘉元於103年11月 1日至104年5月8日炒作偉盟公司股價之實際獲利997萬9,000元，擬制性獲利6,678萬8,000元，合計獲利7,676萬7,000元等語，然賴文正、賴建志炒作偉盟公司股價期間並非限於103年11月1日至104年5月8日，前開區間係賴建志委託郇金鏞與張嘉元操作之期間，業經認定如前，則就郇金鏞與張嘉元而言，渠等所操作之盈虧均歸於賴建志，且上開進行交易之股票未必於當日隨即處分完畢，亦會因所持股時間長短而影響其犯罪所得之認定，故而僅能依照犯罪行為延續之起訖期間，作為計算不法所得之時間斷點，是起訴書僅擷取部分時間認定賴文正、賴建志、郇金鏞及張嘉元之犯罪所得為7,676萬7,000元，容有誤會。㈤綜上所述，賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，上開之犯行，堪以認定，應依法論科。三、論罪㈠關於事實欄二賴文正、黃金助業務侵占部分 ⒈賴文正及黃金春行為後，刑法第336條第2項之業務侵占罪業於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，此次修正係將刑法施行法第1條之1第2項前段之法定罰金刑數額提高為30倍之部分，經調整換算後予以明定，因修正前、後之條文內容，實質上並未有所不同，自無新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行刑法第336條第2項之規定。 ⒉按所謂「商業負責人」之定義，依商業會計法第4條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而101 年1月4日修正前公司法第8條所稱之公司負責人，在股份有限公司為董事。嗣公司法第8條於101年1月4日、107年8月1日修正，就實質董事之責任適用為相關規範，對於董事亦為股份有限公司之負責人一節，並無二致。查黃金助行為時為采盟公司之董事長即登記負責人，為商業會計法第4條所稱之商業負責人無疑。至於賴文正於行為時亦為采盟公司董事（本院卷二第272頁），自亦為商業會計法規定之商業負責人。次按商業會計憑證分為：原始憑證、記帳憑證。其中記帳憑證之種類包含收入傳票、支出傳票及轉帳傳票。商業會計法第15條、第17條第1項分別定有明文。又商業會計法第71條規定，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215條罪名，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。查賴文正及黃金助利用劉淑惠重覆製作不實之轉帳傳票，係為處理會計事項人員為記帳所根據之憑證，屬記帳憑證，即為商業會計法第15條所稱之「會計憑證」。 ⒊核賴文正及黃金助二人所為，均係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、刑法第336 條第2項業務侵占罪。起訴書雖認賴文正、黃金助於事實欄二、㈡中以工程預付款名義由偉盟公司撥付款項與采盟公司，再由采盟公司轉匯5,215萬元至系爭黃金春帳戶，因而侵占由系爭黃金春帳戶轉入人頭帳戶之4,743萬元，然已敘明采盟公司轉匯5,215萬元至系爭黃金春帳戶之流程，且此部分與事實欄二、㈠部分有接續犯之一罪之關係（詳後⒌所述），自屬起訴範圍，而毋庸變更起訴法條，得併予審理，至起訴意旨認賴文正、黃金助侵占偉盟公司資金部分，則詳如後述「丙、不另為無罪諭知部分」。 ⒋賴文正、黃金助利用不知情黃金春、劉淑惠製作如附表一、二所示之轉帳傳票，再交由合庫松山分行行員辦理存提、匯款，應論以間接正犯。賴文正、黃金助就明知為不實之事項而填製會計憑證罪、業務侵占罪，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒌賴文正、黃金春利用擔任采盟公司董事暨實際負責人、登記負責人之機會，於附表一（不含編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200）、附表二所示各侵占款項、不實填製會計憑證犯行，實際上雖分別係以可分之數行為行之，然其等於本案所為之行為時間相近，並以類似、相同方式、行為遂行其等犯行，被害對象同一，均為采盟公司，主觀上亦應出於同一犯意，綜合上情，本院認各以業務侵占、填製不實會計憑證之接續犯包括一罪評價即為已足。 ⒍賴文正及黃金助為遂行業務侵占之結果，而填製不實會計憑證之行為，同時觸犯商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、刑法第336條第2項業務侵占罪，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以業務侵占罪。㈡關於事實欄三操作偉盟公司股票部分 ⒈賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布，於同年月3日施行，修正前條文規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格之破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無之標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題（最高法院106年度台上字第2098號判決意旨參照）。是以本條雖經修正，依前述一般法律適用之原則，逕行適用裁判時法即修正後之規定。 ⒉核賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞所為，均係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款規定而在證券商營業處所犯高買低賣證券及製造證券交易活絡表象罪，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。 ⒊賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞利用不知情如事實欄所示證券帳戶所有者及各該證券公司之營業員等人遂行前述犯行，應論以間接正犯。賴文正、姜獻傑、馮垂青、劉玉明就事實欄三、㈠；賴文正、賴建志、劉玉明、郇金鏞與張嘉元就事實欄三、㈡；各具有直接、間接或接續實行犯罪行為之犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。 ⒋按證券交易法第155條第2項、第1項第4款及第5款所定行為，本即以連續高買低賣及連續委託相對成交為構成要件，且因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞主觀上各基於單一操縱偉盟公司股價之犯意，在分析時間內之所有交易行為，旨在促成其等非法操縱股價犯行之一部分，多次交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，所為高買低賣及相對成交行為應各包括於一罪評價各均論以接續犯。 ⒌按行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處，雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照）。準此，上開所為高買低賣及相對成交製造市場交易活絡表象等行為，應僅成立單純一罪，並擇以情節較重之高買低賣證券罪論處。 ⒍賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞均適用證券交易法第171條第5項自白減輕其刑之規定現行證券交易法第171條第5項規定：「犯第1項……之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」之規定，察其意旨，顯見行為人犯該條第1項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用。本案賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞於本案所犯之罪係屬虧損而無犯罪所得，而姜獻傑、馮垂青、劉玉明、賴建志、郇金鏞業已於偵查中自白（卷43第9頁、卷45第185頁反面至第188頁、卷49 第44至48頁、第51至54、78至81頁反面、第89頁、卷76第10頁），自均得依上開規定減輕其刑。 ⒎姜獻傑無證券交易法第171條第4項前段減免、刑法第62條減輕其刑規定適用之說明：按犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑，同條第4項前段有明文規定。又按刑法第62條所稱之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照）。查姜獻傑於104年7月17日及因與賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞涉嫌共同炒作偉盟公司股票一案，經檢調人員通知到場，以犯罪嫌疑人身分接受詢問，並陳述相關內容，雖彼時主要調查期間在於101年至104年間之犯行，尚未就100年間犯行為相關詢訊問，惟本案認定各被告分別於「分析時間一」、「分析時間二」操縱股價及市場交易犯行既應整體視為接續之一行為而僅成立單純之一罪，業據本院論罪如上，則縱令被告就其中部分犯行，係在有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，主動自首坦承犯罪，然其一部自首之效力，並不及於全部犯行，自無前揭證券交易法第171 條第4項前段減免其刑或刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用。㈢黃金助、賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞均適用刑事妥速審判法第7條減輕其刑按刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布，其中第7條自99年9月1日起施行，並於103年6月6日修正施行，該條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或之聲請，審酌下列事項，認侵害受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項」。查本案於104年 9月17日繫屬於原審法院（卷102第1頁），迄於本院112年9 月26日判決時，已逾8年，依上開修正後速審法第7條規定，本院自應依職權審酌是否有依該條規定減輕其刑之適用。本院審酌本案訴訟程序之延滯，主要因本案同案人數眾多，事實及法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，並有法律意見爭議問題，且黃金助、賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞於本院審理期間，未有「無正當理由故意不到庭」，或審理期間逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑等意圖阻撓訴訟程序順利進行之情形，是本件訴訟程序之延滯，尚無可歸責於黃金助、賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞之事由，經本院審酌刑事妥速審判法第7條所定之3款事項，就其等之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認其等之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對黃金助、賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞所犯上開行為，均減輕其刑。其中賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞部分因有前述證券交易法第171條第5項自白減輕其刑之事由，並依法遞減輕其刑。㈣賴建志、姜獻傑不適用刑法第59條規定酌減其刑賴建志於本院、姜獻傑於原審時其等辯護人雖均請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件。查賴建志、姜獻傑所為上開操縱股價之犯行，固為法定最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，然賴建志、姜獻傑之犯行均已依前述證券交易法第171條第5項及刑事妥速審判法第7條規定遞減輕其刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，賴建志、姜獻傑所犯操縱股價罪之最輕本刑為9月以上有期徒刑，法院已能依之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑，且觀其犯行期間甚長，於客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，此部分抗辯即屬無據，併予敘明。㈤量刑之說明本院以行為人之責任為基礎，審酌賴文正為采盟公司之董事並為實際負責人、黃金助為采盟公司董事長、登記負責人，竟不謹慎從事，貪圖不法利益，以不實之會計傳票，搭配合作，共同接續侵占公司款項，時間非短、金額甚鉅，賴文正侵占之金錢部分係供私人購買股票之用，犯罪情節嚴重，兼衡其等均坦承客觀犯行，否認主觀犯意，並已返還所侵占之款項，犯後態度尚非至惡；又賴文正、馮垂青、郇金鏞於本案前均有違反證券交易法之前案，賴文正、馮垂青並經緩刑宣告，有本院前案紀錄表在卷可佐，竟仍不知悔悟，分別與賴建志、劉玉明、姜獻傑共同操縱偉盟公司股價，破壞證券市場交易機制，混淆投資人判斷及市場供需價格，造成偉盟公司股價悖離市場機制，對國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅；兼衡賴文正負責提供人頭帳戶及資金，與姜獻傑、賴建志主導操縱股價之各項決策，劉玉明、郇金鏞負責下單及聯絡金主，受雇於姜獻傑、賴建志，馮垂青負責尋覓金主、協助姜獻傑記帳及日常庶務，並考量其等個別涉案期間之長短，以及犯罪後於刑事訴訟各階段坦承犯行之程度：馮垂青於偵查及本院審理時坦承、劉玉明及賴建志於偵查、原審及本院審理時始終坦認犯行，姜獻傑前於偵查及原審坦承犯行，郇金鏞於偵查中坦承犯行，至本院審理時則均翻異前詞，賴文正則自始否認之犯後態度；復衡酌賴文正自陳為國小畢業之教育程度、尚需撫養同住之配偶、目前處理偉盟公司破產善後事宜，而無工作與收入之家庭生活狀況；賴建志自述為之研究所畢業之教育程度、需撫養照顧妻兒、現在大陸地區工作，月入新臺幣約4萬元之家庭生活狀況；劉玉明自稱為高中畢業之教育程度、需扶養照顧妻兒及年邁之母親，經營服飾業，月入約3萬元並不固定之家庭生活狀況；姜獻傑自陳為大學畢業之教育程度、需撫養照顧妻兒、在朋友公司幫忙，月入約1萬元之家庭生活狀況；馮垂青自述為大學畢業之教育程度、須扶養照顧患有重症之配偶、無業，仰賴配偶之殘障補助津貼為生之家庭生活狀況；郇金鏞自稱為大學畢業之教育程度、無須扶養妻兒，月入約2萬多元，主要仰賴勞保退休金為生之家庭生活狀況（卷118第592至593頁、卷119第424頁、本院卷五第291至292頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項至第八項所示之刑。㈥緩刑及附條件之宣告 ⒈賴建志、劉玉明、馮垂青前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有本院前案紀錄表在卷可參，可見其等素行尚佳，一時失慮，致罹刑典，復審酌其等均坦承犯行，且經此偵、審程序及刑之宣告，當足使其等知所警惕、記取教訓，而無再犯之虞，故認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就賴建志、劉玉明、馮垂青之犯行，均併予宣告緩刑3年。又考量其等之犯罪情節，又為促使其等日後重視法律規範秩序，本院認應課予賴建志、劉玉明、馮垂青一定條件之緩刑負擔，令其等能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗的銘刻，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命賴建志、馮垂青應於判決確定後1年內向公庫各支付50萬元；劉玉明應於判決確定後1年內向公庫支付30萬元。 ⒉至姜獻傑前因違反證券投資信託及顧問法，前經臺灣新北地方法院以104年度金重訴字第2號判決判處有期徒刑3月確定，於105年12月7日易科罰金執行完畢，復因公共危險案件，經同法院以107年度交簡字第3515號判處有期徒刑3月確定，於108年3月18日易科罰金執行完畢，有本院前案紀錄表存卷可查，不符合刑法第74條第1項各款情形，自無緩刑規定之適用，併予敘明。 ⒊郇金鏞經檢察官起訴與賴文正、賴建志、劉玉明共同於「分析時間二」共犯操縱股價罪，惟僅坦承有協助聯繫丙墊金主出借款項之構成要件以外之幫助犯行，未坦承有與其等犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，且依其前述之犯罪情節，涉案程度，對交易市場造成之影響，並考量其前科素行，以及尚有其他違反證券交易法案件經一審判處有罪，目前仍在本院審理中等情，有法院前案紀錄表可參，認仍不適合諭知緩刑，亦予敘明。四、沒收部分㈠依刑法依修正後第2條第2項以及新修正之刑法施行法第10條之3第1項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。而新修正增訂刑法第38條之1條第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」㈡犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。而因犯罪所取得之財物，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故並未取得該等財物之所有權，但因已取得對該等財物事實上之支配權，乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，本應宣告沒收，然若財物部分業經返還或作價賠償被害人完畢，揆諸前揭說明，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，無庸另為沒收宣告。㈢基於上開說明，賴文正就業務侵占部分之犯罪所得共計3億8, 359萬5,473元，惟其事後陸續匯還采盟公司如附表五所示共計8億2,180萬元，已超過前開犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，無庸諭知追徵其價額。㈣至賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞操縱偉盟公司股票經上開認定係屬虧損，並無犯罪所得，爰不諭知沒收或追徵價額。丙、不另為無罪之諭知壹、公訴意旨另以：一、賴文正為籌措炒作偉盟公司股票之資金，自100年1月3日起至104年7月8日止，利用其職務上掌理采盟公司工程、財務等業務之機會，於附表四及附表一編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200所示之時間，指示不知情之采盟公司財務部副理詹雅智製作銀行往來通知單，交予該公司會計部副理劉淑惠，劉淑惠再依該銀行往來通知單製作借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活000000」之采盟公司轉帳傳票交由黃金助簽核後，將如附表四及附表一編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200所示之采盟公司銀行帳戶內款項匯出（即起訴書附表一扣除本院前揭認定有罪之附表一各編號及附表二部分），因認賴文正㈠就附表四及附表一編號1至11、56、148、149 、151、167、168、190至200部分之所為，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌；㈡就附表一編號1至11、56、148、149、151、167、168、190 至200部分之所為，同時涉犯刑法第336條第1項業務侵占罪嫌。（檢察官於107年5月25日準備程序指明賴文正業務侵占金額為起訴書附表二所示之7億7,026萬4,701元，就附表四部分檢察官並未起訴業務侵占，詳卷114第212至213頁，故此處業務侵占罪嫌不另為無罪諭知之審理範圍，指附表一編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200部分之所為，不及於附表四各編號部分）二、賴文正為籌措資金炒作偉盟公司股票，竟夥同黃金助意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，由賴文正先指示采盟公司工程部員工向偉盟公司請求提撥工程預付款，再指示偉盟公司財務部員工於100年8月12日、12月13日、12月15日、12月19日、101年2月1日，將二林基地工程預付工程款（分別為4,001萬4,953元、3,500萬0,200元、1,000萬0,100元、1,200萬元、1,000萬0,095元，日期及款項即如起訴書附表四所示），自偉盟公司撥付至采盟公司申設之合庫松山分行000000號帳戶內，而黃金助明知賴文正指示不知情之采盟公司員工製作不實之「同業往來」會計傳票，係為將采盟公司合庫松山分行000000號帳戶內之款項，匯至賴文正實際掌控之黃金春申設之合庫松山分行0000000000000號帳戶，供賴文正私人調度使用，竟仍配合於不實傳票上簽名同意支出該款項，再交由前往采盟公司取件之合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，將前揭款項匯至賴文正掌控之黃金春帳戶後，再轉匯至起訴書附表四所示賴文正實際掌控之員工柯惠敏等人之股票交割銀行帳戶，先後共計侵占偉盟公司資金4,743萬元，用以炒作偉盟公司股票。因認賴文正、黃金助此部分所為，係共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特別侵占罪嫌。三、賴建志就賴文正、姜獻傑、馮垂青、劉玉明於事實欄三、㈠所示，於分析時間一，以事實欄三、㈠所示方式，炒作偉盟公司股價之犯行，與賴文正、姜獻傑、馮垂青、劉玉明有犯意聯絡及行為分擔。四、劉玉明於100年7月1日至100年12月31日、於103年11月1日至104年4月間某日，亦有參與炒作偉盟公司股價，而與賴文正、姜獻傑、馮垂青、賴建志有犯意聯絡及行為分擔。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。叁、認定之理由一、賴文正、黃金助被訴商業會計法及特別侵占罪部分㈠賴文正及黃金助固坦承有上開會計憑證簽核及金流事宜，惟均堅決否認有何違反商業會計法及特別侵占罪之犯行。賴文正辯稱：偉盟公司與采盟公司共同投標二林基地工程，有一部分預付款是采盟公司應有的，偉盟公司給采盟公司的錢是此原因，屬正常交易的款項。預付款是工程周轉金，業主事先給預付款，廠商先做工程，再依工程進度將預付款每一期退還給業主，再收取工程款，等工程做到80％就要把所領之全部預付款退還，工程款與預付款不一樣，上開工程已經完工，預付款也已經還給業主中科等語；黃金助辯稱：我是采盟公司登記負責人，也是該公司負責工程管理之土木技師，公司的財務資金調度周轉都是由大股東賴文正負責，資金往來我不清楚等語。㈡經查： ⒈采盟公司財務部副理詹雅智於附表四及附表一編號1至11、 56、148、149、151、167、168、190至200所示傳票日製作銀行往來通知單，交予該公司會計部副理劉淑惠，劉淑惠再依該銀行往來通知單製作各該附表編號所示之借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活000000」之采盟公司轉帳傳票交黃金助簽核後，將所示各該項金額自采盟公司銀行帳戶轉出之事實，有合庫松山分行108年11月27日合金松山字第1080004042號函文及所附系爭采盟帳戶交易明細存卷為佐（卷118第7、67至119 頁），復有采盟公司傳票、總分類帳扣案可徵。然采盟公司與廣記營造有因業務而有短期融資往來之情況，業據證人劉淑惠證述如前乙、貳、一、㈢、⒊⑹所述，其中查無附表一編號56、148、149采盟公司對此有相對應之支出，且附表一編號151、167、168，確係支付給關係企業之協力廠商廣記營造；其餘附表四及附表一編號1至11、190至200所示之匯付款項，起訴書並未說明流向，亦無從由卷內證據得知，是否已足認該等款項確非基於同業間之往來，況附表一編號190至200更非匯款至賴文正所能掌控之證券帳戶之銀行交割帳戶；而附表一編號1至11即便匯入賴文正所能掌控之人頭帳戶，亦因系爭采盟公司於各該編號所示之期日前，尚積欠系爭黃金春帳戶（即賴文正）金額，難認此部分匯款，非屬同業往來所需，此外，均乏其他佐證，自難憑空認定。本院自無從逕以現有證據資料認定附表四及附表一編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200所示轉帳傳票填載不實，遑論進一步認有侵占采盟公司此部分匯出款項之餘地。 ⒉偉盟公司於上開時間以二林基地工程預付款之名義匯款予采盟公司之事實，業經認定如前所述，而二林基地工程係由偉盟公司與采盟公司及亞新工程顧問股份有限公司共同承攬，偉盟公司另於100年6月15日將其中土建、機電工程轉包予采盟公司，合約金額為6億8,000萬元，並以合約總價30％為工程預付款等節，亦有台灣省彰化農田水利會二林基地工程契約書影本、偉盟公司二林基地工程合約書影本附卷可徵（卷105第34至65頁、卷117第183至200頁）。就偉盟公司核撥二林基地工程預付款予采盟公司之流程，經證人林啓源於原審審理時證稱：100年8月至101年2月，我在偉盟公司不是擔任工務經理就是工務副總，都是做工務管理，內容為訂約、投標，工程的合約管理。我認識黃金助，他是采盟公司負責人，在我們共同承攬公共工程時會有業務往來。我在二林基地工程負責合約管理、工務管理，這是偉盟公司和采盟公司共同承攬，因為依照機關的規定要有一個管線承裝商跟一個營造廠才符合投標資格，這一個案子是偉盟公司出名義，作為代表廠商向業主一次請領預付工程款。我們長期跟采盟公司合作，如果有預付工程款，我們會依照共同承攬的比例，在我領到錢的時候就把他的比例撥發給他，我不記得這個案子是怎麼做的，但一般都是按照我前述的方式，在領到款的時候依照共同承攬的比例撥款。一般管理控制是采盟公司開發票來，我會審查是否符合合約規定，就做工程估驗單送給財務，就撥發給他，但財務何時撥發，一般我們無法知道，是財務考量自己資金調度的情況撥發。卷105第66頁工程估驗單就是我指的工程估驗單，上載核准的人是我，要給采盟公司的預付款金額含稅是6,389萬7,000元，就是采盟公司承攬的比例，我現在不記得比例。二林基地工程已經結束，過程中沒有與業主發生工程糾紛或款項爭執等語（卷116 第293至304頁）；證人詹雅智於調查局、檢察事務官詢問時證稱：我在采盟公司擔任財務人員，采盟營造是甲級營造，偉盟公司是水管承裝商，有聯合承攬案子，也有互相發包的案子，通常聯合承攬的案子會依據合約去分配獲利，采盟營造與偉盟公司都掛主承攬人，分配的比例也不一定，但收款的一定是主承攬人。提示的傳票影本都是偉盟給采盟的工程款，「B01-471260土建機電第12期采盟營造2012/02/15」、「B01-471260土建機電第11期采盟營造2012/0 1/12」都是偉盟與采盟聯合承攬的「中科二林基地」的標案，前者由偉盟出面請領工程款項，再預付給采盟的工程款5,000萬元，後者是偉盟請領工程款後，再將其中的3,155萬8,313元以第11期工程款的名義，支付給采盟公司，但合約規定，必須保留5％至10％的工程保留款，以備工程施工過程需要應付工程維修等，所以還有150萬6,363元的應收工程保留款掛在帳上。采盟公司會計部分會先收到工務部門向偉盟公司請款的通知，確定偉盟公司要放款，因此會計部門會開立向偉盟公司的請款發票，由工務部門將請款發票交給偉盟公司，偉盟公司再1至2天後把款項匯入，經我們出納查詢銀行餘額確認該筆發票請款金額有入帳，才會通知工務部小姐寫繳款單，註明這是哪個案子，入多少錢，再交給會計部門製作傳票，再到會計這邊，經由我及黃金助審核傳票後，即完成流程及完成歸檔作業等語（卷46第104頁、卷48第48至49頁），核與偉盟公司與采盟公司間就二林基地工程約定付款方式為由采盟公司檢附足額發票按期以書面申請估驗計價，而於次月15日至櫃臺領款等節相符（見卷117第185頁第四條付款辦法），復觀前揭偉盟公司105年4月11日函文中所附之工程估驗單、偉盟公司發票、采盟公司發票（卷105第66至75頁），確係由林啓源依據工程進度，製作估驗單後方由偉盟公司撥付予采盟公司，顯難認偉盟公司前開撥付工程預付款予采盟公司係基於賴文正之指示，亦難認其就此有何不法所有之侵占意圖，足徵賴文正辯稱偉盟公司與采盟公司係共同承攬二林基地工程，故偉盟公司依約給付工程預付款予采盟公司等語，尚非無稽。 ⒊另櫃買中心、安侯建業聯合會計師事務所就二林基地工程之預付工程款一事進行查核，前者認「（二）中科二林基地工程係中部科學園區管理局委託台灣省彰化農田水利會招標中部科學工業園區第四期（二林基地）調度使用農業用水計畫工程，工程總價款2,129,900仟元（104年4月28 日變更為1,968,579仟元）偉盟公司於99年12月承包部分工程價款為1,770,615仟元（104年4月28日變更為1,607,532仟元），並於100年6月將土建、機電工程轉包予采盟公司，合約金額為680,000仟元，其餘工程偉盟公司接發包予非關係人，截至104年9月偉盟公司已向業主收款1,454,871仟元，且支付采盟公司工程價款（含預付工程款）675,708仟元。（三）偉盟公司與采盟公司簽訂合約所約定之付款條件係以合約總價之30％為工程預付款，且自100年11 月起至101年2月止偉盟公司支付7筆預付工程款共計190,116仟元予采盟公司，偉盟公司依照業主（台灣省彰化農田水利會）估驗結果將預付工程款轉列在建工程，本案截至目前已全部完工初驗合格，預計104年10月3日正式驗收。（四）偉盟公司預付工程款予采盟公司係依照合約規定辦理。」；後者則稱「……依據合約約定偉盟公司之工程預付款為30％，截至民國101年6月30日止該估成完工比例為65％，預付工程款為24,759,450元，尚無違反合約約定」等情，有櫃買中心107年12月12日證櫃監字第1070032618號函暨附件、安侯建業聯合會計師事務所107年12月25日安建（107）審二字第01946號函所附該所104年9月21日安建（104）審稅字第1989號函影本附卷可參（卷116第169至171、227至229頁），亦認偉盟公司撥付工程預付款予采盟公司並無違反合約約定。至賴文正於采盟公司收受預付工程款後，侵占5,215萬元部分，固經本院認定如前所述，然該等預付工程款既經契約約定之程序由偉盟公司撥付予采盟公司，自屬采盟公司所有，與偉盟公司無涉，無從逕認賴文正係侵占偉盟公司之預付工程款。 ⒋綜上所述，公訴意旨並未說明附表四所示之采盟公司轉帳傳票有何不實，又偉盟公司以「預付工程款」名義，將上開款項轉入采盟公司部分，並無證據證明有何特殊業務侵占之事實，是檢察官所舉出之證據，均無法使本院對於賴文正成確信有罪之心證，原應為賴文正無罪之諭知，惟因公訴意旨認為此等部分與前揭經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。二、賴建志被訴於分析時間一炒作偉盟公司股價部分：賴建志否認於分析時間一參與炒作偉盟公司股票，辯稱：公司有資金需求，我會幫忙借錢、調度資金，但我不知道錢的用途，我從103年6、7月間才從姜獻傑手邊接手處理偉盟公司股票等語，經查：㈠證人即姜獻傑固於偵查中證稱：賴建志在我幫賴文正私人買賣偉盟股票期間參與一是開保證票，二是他在外面跟朋友說投資公司股票，絕對不會賠錢，結果人家買之後偉盟股票就跌，所以他們就跟賴建志講說要把餘額補足。其他就是他跟人家推銷買股票，還有有去外面幫忙調錢給公司用跟調人頭戶交割款。賴建志一直都知道我在幫賴文正私人買賣偉盟股票，但他不管，就是幫忙借錢跟幫忙補保證金等語（卷47第66頁反面至第67、68頁），然其亦證稱：101年5月17日我存到黃金春帳戶之1,700萬是賴建志在大陸借的，我確定是工程款，不是去買股票。賴建志應該有借錢操作人頭戶帳戶偉盟股票，因為他從大陸借錢回來，但是不一定全部買股票，有些是工程款，有些將借的錢存進證券人頭戶買賣偉盟股票等情（卷42第34頁），後於原審審理時證稱：在我幫賴文正私人買賣偉盟股票期間，賴建志不會下單喊盤，他跟我一樣都是借錢。（問：你為賴文正操作股票期間賴建志有無扮演任何角色？）賴建志不管這些事情，102年認CB是公司的事情，所以賴建志有幫忙找朋友認，但是都賠錢等語（卷116 第451至452、461頁），可見姜獻傑係以賴建志有協助資金調度而認賴建志亦有參與炒作偉盟公司股價之行為，然其亦稱賴建志所調度之資金並非全用於炒作偉盟公司股價。就此證人潘少珠於偵查中證稱：賴建志會幫忙調度資金，都是賴文正交代賴建志幫忙調度，包含賴文正自己要用的錢，是否包含要給員工證券戶買賣股票的資金不確定等語（卷46第71頁），則依上開證人之證述觀之，堪認賴建志有為賴文正調度資金，惟尚無法認定其知悉係為炒作偉盟公司股價所用，而得推論賴建志於分析時間一與賴文正、姜獻傑就炒作偉盟公司股價一事有犯意聯絡及行為分擔。㈡證人李金融雖於偵查中證稱其幫姜獻傑記帳、保管使用證券人頭帳戶及員工開戶，是潘少珠交代，潘少珠也是賴建志有交代。雖然是姜獻傑叫員工去開戶的，但大家都知道，應該是有經過賴建志的授意，所以也不敢不開戶，103年下半年，我將保管的存摺帳戶交給賴建志，因為潘少珠說現在換賴建志處理買賣股票的事情等語（卷43第196至197頁、卷46第81頁、第108頁反面），惟其於原審審理時改稱；我幫賴文正處理人頭帳戶跑銀行及記帳的事情是潘少珠交代，員工人頭帳戶的取得是潘少珠說賴文正有交代，就我幫賴文正處理人頭帳記帳和跑銀行過程中與賴建志的接觸是在交接時對過話等語（卷116第437至439頁），可見李金融就協助處理人頭證券帳戶之交割係聽從潘少珠之指示，且於協助過程中未曾接觸賴建志，僅於103年下半年交接時有與之接觸。而證人潘少珠於調查局及偵查中就何人交代員工開立證券帳戶、辦理銀行存提業務及記帳等事項，均稱係賴文正所交代，且潘少珠於103年下半年即向賴建志表示不再幫忙，並將人頭帳戶之銀行存摺交付予賴建志等情（卷42第185頁反面至第186頁、第191至192頁、卷46第108頁反面至第109頁），可徵於分析時間一，賴建志未曾交辦人頭證券帳戶之相關事實，反係李金融於103年下半年方將之交接給賴建志。㈢又賴文正於偵查中證稱：我到103年要姜獻傑拿帳出來，他一直拿不出來，所以我兒子賴建志說怎麼會有人處理股票拿不出帳，他要跟姜獻傑處理，他在大陸就跳下來處理，之後就是我兒子跟姜獻傑在對帳（卷47第84頁反面、第86頁、卷49第100頁），核與前開姜獻傑、李金融、潘少珠結證稱於103年6月或下半年間已將偉盟公司股票買賣相關事宜交接予賴建志等情相符，佐以104年7月15日15時36分45秒之通訊監察譯文，賴建志向姜獻傑詢問「我們現在唯一問題，我沒弄的時候，你在弄的時候，我的代理人是誰？」、「我那時候幾個戶頭？」等語（卷56第220頁），足見賴建志對於姜獻傑於分析時間一，係以何種方式操作偉盟公司股票買賣等事宜確實不知情。㈣至賴建志於102年7月31日開始向宋正超丙墊買賣偉盟公司股票一情，為賴建志所不否認，然其稱可能是給姜獻傑用，亦有可能是拿股票去借錢等語（卷47第67頁反面至第88頁），經姜獻傑於偵查中證稱：賴建志自己借的帳戶不是我下單，他說可能是我要向宋正超借張數，但宋正超不願意，所以由他出面去跟宋正超借錢、借帳戶，不過是我下單的可能性不大，如果我要借張數，就直接跟宋正超借了，對賴建志所說，我否認。但也有可能是公司發CB時，賴建志說他在外面找到戶頭可以認購，除非賴建志沒有跟我是跟誰借，因為我跟賴文正講，我真的借不到錢跟帳戶，所以我跟他說請他自己借來給小陳自己下，如果是這樣就有可能等語（卷47第66頁反面），而證人即劉玉明於原審審理時稱渠於103年間賴建志接手後，接受其委託處理偉盟公司股票至103年11月，後賴建志拿帳給其看，方又受委託等情（卷116第525頁、卷119第422至423頁），可見姜獻傑、劉玉明均否認賴建志於分析時間一有提供其向宋正超丙墊之人頭帳戶以供證人下單購買偉盟公司股票。再者，證人宋正超先證稱賴建志於103年底或104年間向渠借款買賣偉盟公司股票，應係由劉玉明為賴建志下單等語（卷38第177頁），後渠調閱相關資料後，稱：賴建志於102年7月31日開始丙墊，是賴建志本人出面跟我談，只有他自己，他找我都是私底下的，當初是賴建志跟我借錢，我就提供券商及帳戶給賴建志，我跟他說，以後就只有你下單，賴建志就說有時候劉玉明可以下單等情（卷44第132頁），可知宋正超對於賴建志向之丙墊買賣偉盟公司股票之確切時間、何時表明劉玉明亦可下單等節，記憶並非清晰，亦與姜獻傑、劉玉明所述未合，即難據以認定賴建志於分析時間一向宋正超丙墊買賣偉盟公司股票部分，有交由姜獻傑、劉玉明下單，自無從憑此認賴建志於分析時間一亦有尋找丙墊金主以供墊款買賣偉盟公司股票，而與姜獻傑、劉玉明就炒作偉盟公司股票有犯意聯絡及行為分擔。㈤綜上所述，檢察官所舉之證據，僅能證明賴建志於分析時間一有為賴文正調度資金，並自行向宋正超墊款購買偉盟公司股票，然尚無法證明賴建志有何參與此段期間炒作偉盟公司股價之構成要件行為，復無證據證明賴建志有與賴文正、姜獻傑、馮垂青、劉玉明有何犯意聯絡，自無法使本院對於賴建志成確信有罪之心證，原應為賴建志無罪之諭知，惟因公訴意旨認為此等部分與前揭經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、劉玉明被訴於100年7月1日至100年12月31日、於103年11月1日至104年4月間某日炒作偉盟公司股價部分：起訴書雖認劉玉明於分析時間一、二全程均有參與炒作偉盟公司股票，然此部分為劉玉明所否認，辯稱：我承認於101 年到103年參與，賴建志找我後，我又幫賴建志，賴建志說「他接手後有先找你做幾個月到之後，到103年11月找張嘉元後就沒有請我」是真的，但我不知道他去找張嘉元的確切時間，後來他拿帳給我看，問我有無問題，我說有問題，他又找我要幫他從郇金鏞轉回來等語，經證人即姜獻傑於偵查及本院審理時證稱：於101年開始聘用劉玉明，才將看盤和下單交給劉玉明，4月份已經請他喊盤下單等語（卷37第223頁、卷42第21、32頁、卷116第452至454、463頁），則於偵查及原審審理時結證稱：我於103年6、7月後支付劉玉明薪水，請他幫我看股票的盤，張嘉元進來後我跟劉玉明結束關係，張嘉元過世後，有再請劉玉明進來幫我等情（卷37第106頁反面、卷45第189頁反面、卷49第44頁反面、卷116第444至445頁、卷118第577頁），均核與劉玉明所辯相符，衡以姜獻傑、賴建志與劉玉明僅為單純委任、僱傭關係，並無特殊交情，且其等對於各自與劉玉明所共犯之炒作偉盟公司股票犯行已為認罪之表示，並翔實說明，則其等對於劉玉明所參與之時間應無刻意故為不實證言，卻可能因此陷己身罹刑章之動機及必要，應堪採信。佐以證人即馮垂青亦於原審審理時證稱其於100年初受僱於姜獻傑，劉玉明係姜獻傑找來工作時才認識等情（卷117第19頁），與姜獻傑前開所述無違，復卷內並無證據可資證明劉玉明尚有於100年7月1日至100年12月31日、於103年11月1日至104年4月間某日參與炒作偉盟公司股價，惟因公訴意旨認為此部分與前揭經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丁、撤銷原判決之理由原審認為賴文正就事實欄二填載不實會計憑證、業務侵占部分，以及就事實欄三分別與賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞共犯違反證券交易法操縱股價罪部分罪證明確；另就黃金助被訴事實欄二部分，認無違反商業會計法及刑法業務侵占情況，而為無罪之諭知等情，均非無見。惟：一、黃金助身為采盟公司董事長，並為登記負責人，代表采盟公司，負責公司一切事務，於內部縱與身為董事及實際負責人之賴文正各有所長，互有分工，難謂黃金助對於公司資金之運用與調度無從知悉，況公司資金支出領用，均由財會人員逐級陳報送其簽核，如附表一及附表二所示支用期間、支用金額與次數頻繁之程度，實難以不知其情、無從置喙云云推諉，因認黃金助有參與賴文正之侵占采盟公司資金及填載不實會計憑證之犯行，而與之均為共同正犯。二、賴文正透過黃金春帳戶收取采盟公司匯款後，旋於接近之時日轉入實際掌控人頭證券帳戶之交割銀行帳戶，以炒作偉盟公司股價，經與黃金春匯還采盟公司之款項逐筆勾稽結果，侵占期日應排除附表一編號1至11、56、148、149、151、167、168、190至200所示之時間，侵占金額應以采盟公司匯款系爭黃金春帳戶時，與黃金春帳戶轉匯賴文正實際掌控之人頭證券之金額相較，取其少者認定如附表五-1（摘要如附表五-2）所示，並以認定之侵占期日作為填載不實會計憑證期日之認定基礎，從而，本案在計算此部分之犯罪所得時，扣除賴文正如附表五所示返還至系爭采盟公司帳戶之金錢，餘額為零，已無應沒收之金額。三、本案自繫屬第一審法院迄本院宣判時，已逾8年，審酌本案訴訟程序延滯，主因本案人數眾多，事實及法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，並有法律意見爭議問題，尚無可歸責於被告之事由，準此，就被告等人之速審權及公共利益之均衡維護，並參採比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告等人之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對黃金助、賴文正、賴建志、劉玉明、姜獻傑、馮垂青、郇金鏞所犯上開行為，均減輕其刑。四、馮垂青於本院坦承犯行，考量其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，僅因一時失慮，致罹本案，審酌其於本案參與之程度，衡量與其他被告量刑比例、前科素行等一切情狀，認暫不執行所宣告之刑，併附加支付國庫相當金額為條件，足使其知所警惕、記取教訓，而無再犯之虞，故而併予宣告緩刑及附加條件如主文所示，以資儆惕。五、按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應參酌刑法第57條所列各款量刑因子相互交錯、影響，依據個案情節，共同正犯間之參與程度，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，為整體考量，處以被告罪刑，俾符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，契合社會之法律感情。查，賴文正身為上櫃之偉盟公司實際負責人，並為非公開發行之采盟公司董事及實際負責人，且商業會計法上之商業負責人，負有忠實執行其所任職務，並與登記負責人同有確保公司財務健全，隨時保持資本充足、真實之義務，卻將公司當銀行，公庫通私庫，任意取用，炒作上櫃公司股票股價，擾亂交易市場，並不斷以「大水庫」理論，合法化其犯行，始終否認之態度，難認悛悔，進而虛偽填載采盟公司轉帳傳票之會計憑證，並尋求登記負責人黃金助之配合，時間長達4年有餘，侵占金額高達數億，其行為實屬不該，應予嚴懲。六、綜此，檢察官以賴文正業務侵占罪部分量刑甚輕為由提起上訴，認有理由，又因原審未及審酌有刑事妥速審判法減輕其刑之適用，故認馮垂青以原審量刑過重為由提起上訴亦屬有理。至於賴文正、姜獻傑、郇金鏞雖仍執詞否認犯行，惟俱經本院逐一論駁同上，其等上訴均無理由，且原審判決並有前述未洽之處，應由本院予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官邱智宏提起公訴，檢察官張尹敏提起上訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日刑事第十庭審判長法　官洪于智法　官吳麗英法　官黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　27　　日附表內容附表一 (即修正原審判決附表一)系爭采盟公司帳戶於100年1月1日至104年5月21日匯款系爭黃金春帳戶明細附表一-1 系爭采盟公司帳戶與系爭黃金春帳戶於93年1月1日至99年12月31日止交易往來明細附表二 (即原審判決附表二)偉盟公司匯給采盟公司之預付工程款明細附表三 (即修正原審判決附表三)炒股金額彙總表附表四 (即原審判決附表四)賴文正與黃金助違反商業會記法及刑法業務侵占罪不另為無罪諭知附表五 (即原審判決附表五)系爭黃金春帳戶匯款至系爭采盟公司帳戶明細附表五-1 系爭采盟公司帳戶與細爭黃金春帳戶匯款金額明細(此表綜合附表一、二、三、一之一，以轉匯人頭證券帳戶之交割銀行帳戶日為主勾稽) 附表五-2 侵占金額統計表(摘要自附表五之一) 附表六-1 (即原審判決附表六-1) 賴文正就分析時間一之犯行提供之人頭證券帳戶供姜獻傑操作股票使用附表六-2 (即原審判決附表六-2) 姜獻傑、馮垂青、劉玉明於分析時間一尋覓之丙墊金主及金主提供之人頭帳戶以操縱股價附表七 (即原審判決附表七)於分析時間一相對成交數量佔當日成交量5％以上且超過100仟股者附表八 (即原審判決附表八)分析時間一影響股價之情形附表九-1 (即原審判決附表九-1)賴文正就分析時間二之犯行提供之人頭證券帳戶供賴建志操作股票使用附表九-2 (即原審判決附表九-2)賴建志於分析時間二接洽之金主及操控股價所使用之人頭帳戶。附表九-3 (即原審判決附表九-3)透過張嘉元接洽之丙墊金主及操控股價所使用之人頭帳戶。附表十 (即原審判決附表十)於分析時間二相對成交數量佔當日成交量5％以上且超過100仟股者附表十一 (即原審判決附表十一)分析時間二影響股價之情形附表十二-1 (即原審判決附表十二-1)分析時間一犯罪所得計算附表十二-2 (即原審判決附表十二-2)分析時間二犯罪所得計算附錄本案論罪科刑法條 ⊙商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。 ⊙中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。 ⊙證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣高等法院109年度金上重訴字第40號

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