臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳柔祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第729號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第763號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○(下稱被告)基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年4月21日9時許，在新北市淡水區某淡水河邊，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於109年4 月21日19時7分許，在新北市○○區○○路000號，因形跡可疑，經警盤查時，主動交出甲基安非他命2包，並採集其尿液送檢驗，始悉上情。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），即無從起算該「3年」期間。依修正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。

四、經查：

(一)被告前因施用毒品案件，雖曾經臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢)檢察官於104年8月20日以104年度毒偵字第3620號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，並命被告應履行自收受執行緩起訴處分命令通知書後，至緩起訴期間屆滿前2個月止，至指定之醫療機構，完成戒癮治療等事項，惟被告因多次未按時間至新北市立聯合醫院三重院區，依該院二級毒品戒癮治療計畫，進行門診治療之處遇措施與命令，遂經新北地檢檢察官於105年7月19日以105年度撤緩字第384號撤銷緩起訴處分在案，且迄今未曾執行觀察、勒戒或強制戒治處分，有前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表等件附卷可稽(原審卷第19至23頁，本院卷第23至28頁)。

(二)被告既未完成前案戒癮治療，則其事實上顯未接受等同觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之處遇，仍應認被告未曾經觀察、勒戒或強制戒治處分，即為本件109年4月21日9時許施用第二級毒品犯行，自不得予以追訴、處罰（至被告雖於撤銷前開緩起訴處分後，另因犯施用毒品罪經起訴、判刑、執行，但於本件結論不生影響），而應由檢察官依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件之緩起訴處分，故檢察官本案起訴程序即屬違背規定。

五、上訴駁回之理由：

(一)依上開說明，被告於前案之附命緩起訴既經撤銷，而其戒癮治療未完成，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，被告既未曾受「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，自無從依此起算3年之再犯期間，則本案自無從適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第1項、現行第24條等規定，由檢察官視被告個案之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，不得予以追訴。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄於本案被告再犯施用毒品案件前，並無曾受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行（本院卷第23至28頁），不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得逕對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。原審本於同上見解，諭知本件公訴不受理，且以扣案如附表所示之各該物品，經檢驗出均含有甲基安非他命成分，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。核其適用法律並無違誤，應予維持。

(二)檢察官上訴意旨略以：本案係於毒品危害防制條例修正109年7月15日施行前繫屬法院，依修正毒品危害防制條例條文、立法理由及最高法院裁定見解所示，法院應依職權為觀察、勒戒之裁定，原審逕為不受理判決，顯與上開條文、立法理由及最高法院實務見解相抵，容有未洽云云。然查：1、依下列說明，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件，倘符合上揭未曾接受觀察、勒戒等處遇之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決：

⑴本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其未曾執行觀察、勒戒或強制戒治處分，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」或為「觀察、勒戒」之聲請。

⑵至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然則，依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告未曾受「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，自無從依此起算3年之再犯期間之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，自不能作為適用本款之適法指引。

⑶綜上所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘被告符合未曾經觀察、勒戒或強制戒治處分，即為本件施用第二級毒品犯行，自不得予以追訴、處罰，依本次修正後之毒品條例第20條第1項、修正前即現行之毒品條例第24條第1項(修正後之同條項尚未生效施行)等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（相同旨趣，參見最高法院109年度台上字第3826號判決意旨）。

2、上訴意旨指摘原審誤解檢察官於偵查中之職權行使現況，且應依毒品危害防制條例第35條之1逕為觀察、勒戒之裁定云云，實難憑採。準此，檢察官徒執前詞提起上訴，並非可採，其上訴為無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。