臺灣高等法院110年度金上訴字第25號

• 裁判案由: 銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 110 年 10 月 26 日
• 法官: 王屏夏、戴嘉清、林柏泓
• 當事人: 邱兆濱

臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 邱兆濱

選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人即被告因銀行法案件，不服臺灣士林地方法院110年
度金訴字第45號，中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5609號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、程序部分
(一)檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固
許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由
請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決參照）。
(二)查本案檢察官起訴後，臺灣新北地方檢察署檢察官曾於109
年9月15日提出補充理由書，除減縮關於被告發起指揮犯罪
組織部分之犯罪事實外，並刪除起訴書組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起指揮犯罪組織罪嫌之論罪（見原審卷第131-138頁）。然此並非訴訟上之請求，僅係對於起訴之全部
事實，促請法院注意其有無一部無罪之情形，尚不生撤回起訴與否之問題，此部分事實既仍在起訴範圍內，本院仍應予以審究，併予敘明。
二、實體部分
(一)公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知非銀行業不得從
事匯兌業務，仍與黃婉宜、王淳慧、康孝展、廖益成、鄭兆右、王立宇、林延璋、汪富華、李佩陵、劉家鳴、周嘉璵、黃文庭、陳雲翰、邱貴琳、黃基忠、鄒凱鴻、龍湘君、陳雲宗、邱明怡、李家蓉、黃文浩、黃文輝、黃敬君、張善玲、林庭蓉、王千壽、李怡輝等人共同組成具持續性或牟利性之犯罪集團，實施前揭地下匯兌犯行，並由被告擔任指揮之人，基於違反銀行法及發起、指揮犯罪組織之犯意，於民國108年3月間，知悉伯樂人才資源仲介管理顧問有限公司（下稱伯樂公司）負責人莊家榮有新臺幣換美金之龐大需求，並應莊家榮之要求與其換匯，且約定以臺灣銀行新臺幣換美金的買價與賣價相加除以二作為換匯匯率，進而於起訴書附表所示時間，以該附表所示之帳戶，收受莊家榮匯入之新臺幣共8,033萬8,355元，並將對應之美金轉帳至莊家榮指定之帳戶內，因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起指揮犯罪組織罪嫌，及銀行法第125條第1項前段非銀行業經營銀行業務罪嫌。
(二)嗣檢察官復以補充理由書更正被告犯罪事實為：被告明知非銀行業不得從事匯兌業務，竟基於違反銀行法之犯意，自民國108年3月起，知悉伯樂人才資源仲介管理顧問有限公司（下稱伯樂公司）負責人莊家榮有新臺幣換美金之龐大需求，並應莊家榮之要求與莊家榮換匯，且約定以台灣銀行新臺幣換美金的買價與賣價相加除以二作為換匯匯率，進而於補充理由書附表所示時間，以該附表所示之帳戶，收受莊家榮匯入之新臺幣共8,033萬8,355元，並將對應之美金轉帳至莊家榮指定之帳戶內，因認被告涉犯銀行法第125條第1項前段非銀行業經營銀行業務罪嫌。
(三)公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，係以被告於偵查時之供述、證人莊家榮於偵查中之證述、被告使用之合作金庫商業銀行（下稱合庫）帳戶歷史交易明細表、被告與莊家榮之通訊軟體對話記錄與被告手機翻拍照片等為其主要論據。然被告堅決否認有何犯行，辯稱：我並未指揮犯罪組織或經營國內外匯兌業務，另我和莊家榮買賣時，是用臺灣銀行公告之中間價，大家都沒有賺等語，辯護人則為被告辯稱：被告是在做虛擬貨幣交易的買賣，因與莊家榮間之情誼，方與莊家榮進行單純外幣買賣，被告非反覆以買賣外幣為目的之社會活動作為謀生職業，並未構成犯罪等語。
(四)關於本案事實之認定
1.被告於108年3月26日至同年8月5日期間，將起訴書附表所示之美元賣出並匯至莊家榮所使用之合庫銀行帳戶後，收受莊家榮匯入之新臺幣，而以前開方式，共向莊家榮取得新臺幣8,033萬8,355元等情，業經被告自承屬實（見本院卷第141
頁），核與證人莊家榮於警詢、偵查中證述之情節相符（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5609號卷【下稱5609卷
】卷五第53-58、83-86頁），惟被告與莊家榮間，實係自108年3月26日至同年12月9日止，有如本判決附表（下稱附表
）所示交易紀錄，有帳戶歷史紀錄、轉帳交易明細表、被告與莊家榮之LINE通訊軟體對話紀錄截圖共84張、臺灣銀行年度交易日外匯收盤匯率查詢結果等（見5609卷五第19-48、59-79、臺灣新北地方法院109年度金訴字第155號卷第133-138頁）在卷可稽。則被告於108年3月26日至同年12月9日期間賣出美元予莊家榮之事實，堪可認定。
2.又被告與莊家榮約定美元折算新臺幣之匯率，係依照臺灣銀行買入美元即期匯率之中價等情，業經證人莊家榮證述在卷（見5609卷五第85頁），並有上述臺灣銀行年度交易日外匯收盤匯率查詢結果可參。依證人莊家榮實際匯入之新臺幣金額以該中價為匯率回溯計算，亦與被告以此匯率賣出之美元大致相符，是其二人係以臺灣銀行「買入美元之即期匯率中價」，而非「賣出美元之現鈔匯率中價」（即原判決之認定方式）計算新臺幣與美元之匯率，堪可認定。
3.被告獲利之計算：
(1)108年10月21日以前，被告使用之新臺幣、美元帳戶與證人
莊家榮使用之伯樂公司新臺幣、美元帳戶，均為合庫銀行帳戶，此經證人莊家榮證述在卷（見5609卷五第84-85頁），
並有前述被告所有之帳戶歷史紀錄、轉帳交易明細表可憑，亦堪認定。則依被告提出之合庫銀行之換匯專屬優惠網頁說明（見本院卷第99頁），被告所轉出之美元原應可取得臺灣銀行買入美金即期匯率加計0.035元之優惠，亦即如附表「
被告轉出美元金額乘以合庫雙幣卡優惠利率折算之新臺幣金額=(C)」欄所示之新臺幣金額。故附表「莊家榮所實際匯給被告新臺幣金額=(A)」扣除上開「被告轉出美元金額乘以合庫雙幣卡優惠利率折算之新臺幣金額＝(C)」即為被告因與證
人莊家榮買賣外匯所賺取之金額（即被告之獲利一(A)-(C)
欄）；
(2)至於108年10月21日後（即同年11月5日至12月9日），被告
要求證人莊家榮改轉帳至其中國信託商業銀行（下稱中信銀行）士林分行第000000000000號帳戶，此有證人莊家榮之證述及通訊軟體LINE對話紀錄截圖在卷可參（見5609卷五第56-79頁）可稽，是被告所轉出之美元應以臺灣銀行新臺幣買
入美金即期匯率計算，而得出附表「被告轉出美元金額乘以台銀即期匯率所能換得之新臺幣金額=(D)」欄所示之新臺幣金額。故「莊家榮所實際匯給被告新臺幣金額＝(A)」扣除上
開「被告轉出美元金額乘以台銀即期匯率折算之新臺幣金額＝(D)」即為此部分被告因與證人莊家榮買賣外匯所賺取之金
額（即被告之獲利二(A)-(D)欄）。
(3)惟其中108年8月1日、同年月5日、9月12日被告匯給證人莊
家榮之美元折算新臺幣之金額，分別多出證人莊家榮匯給被告之新臺幣金額261萬5880.46元、200萬0500.2元、208萬8505.36元，不符買賣外匯之合理狀態，顯然此3筆紀錄或係被告因其他原因匯給證人莊家榮之款項，難認係被告買賣外匯之範圍，故應予扣除。則被告因與證人莊家榮買賣外匯之行為，實際所得為9萬4,370.01元（3萬6963.81元+5萬7406.20元）。
(五)被告未構成非法經營國內外匯兌業務罪
銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由
現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金
清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；而所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。此與在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外幣，未涉及異地金流輸送、資金清算之行為，全然相異，二者犯罪構成要件並不相同（最高法院95年度台上字第5910號、106年度台上字第783號判決意旨參照）。本案被告與證人莊家榮之間，僅止於買賣美元外匯，並無於異地間收付款項，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，是難認定被告所為構成銀行法第29條第1項
之非法辦理國內外匯兌業務行為。
(六)被告未構成發起指揮犯罪組織罪
按本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成
具有持續性或牟利性之有結構性組織，組織犯罪防制條例第2條第1項定有明文。經查，依卷內現存證據，無法認定被告與起訴書所稱之黃婉宜、王淳慧、康孝展、廖益成、鄭兆右、王立宇、林延璋、汪富華、李佩陵、劉家鳴、周嘉璵、黃文庭、陳雲翰、邱貴琳、黃基忠、鄒凱鴻、龍湘君、陳雲宗、邱明怡、李家蓉、黃文浩、黃文輝、黃敬君、張善玲、林庭蓉、王千壽、李怡輝等人組成持續性或牟利性之犯罪結構性組織；且上述被告與莊家榮買賣美金之行為，亦無證據係使用強暴、脅迫、詐術、恐嚇手段而為之；況縱被告所為之買賣外匯行為構成犯罪，依管理外匯條例第22條第1項前段
規定，該罪亦非屬最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，尚難
以組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起指揮犯罪組織罪相繩。
(七)被告不構成以買賣外匯為常業罪
1.虛擬貨幣並非管理外匯條例所定義之外匯
(1)管理外匯條例第22條第1項前段之罪，係以非法買賣外匯為
常業為其構成要件。而依同條例第2條之規定：「本條例所
稱外匯，指外國貨幣、票據及有價證券（第1項）。前項外
國有價證券之種類，由掌理外匯業務機關核定之（第2項）
。」是成立常業非法買賣外匯罪之前提，應係被告所買賣之標的為外匯。
(2)被告雖自承係以買賣虛擬貨幣為業(見本院卷第178頁)，並
供稱有使用通訊軟體LINE聯繫交易虛擬貨幣(見5609卷三第6頁)，核與證人即被告之客戶王立宇、劉家鳴、周家璵、陳
雲翰、鄒凱鴻、龍湘君之證述相符(見5609號卷一第237-238、377、380頁、卷二第37、39、69、131、145-146頁)，然
虛擬貨幣既非由任何國家貨幣當局所發行，不具法償效力，亦無發行準備及兌償保證，其去中心化之發展方式，並無保障機制之安排，持有者須承擔可能無法兌償或流通之風險，是主管機關即中央銀行、金融監督管理委員會迄今仍未核定任何虛擬貨幣為外國有價證券，自不符合上開外匯之定義。則被告縱有買賣虛擬貨幣之行為，亦難構成管理外匯條例第22條第1項前段之罪名。
2.被告買賣美金之行為並未符合常業犯之要件
(1)按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，具有反覆實施特定犯行，而恃以維生之特徵，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯，至犯罪行為客體內涵客觀上是否具有相當時間之延續性及可確定性，足以為生活之職業，或僅為偶發、短暫性不足為生活之職業，宜由事實審法院依個案情節加以審酌判斷，資以認定行為人是否有恃以維生之犯意及犯行（最高法院89年度台上字第2742號判決意旨參照）。是該犯罪是否為行為人唯一之謀生職業固非所問，惟其次數、所得之金額及從事該行為之動機、目的等，是否足以維持其個人或家庭之常態生活品質所需，符合恃以維生之依存程度，當屬是否構成常業犯之判斷關鍵。
(2)被告供稱其從事虛擬貨幣投資，是蠻知名的場外交易專家，月收入約十幾萬新臺幣，也有可能幾百萬新臺幣，也有可能賠，就像炒股票，收入多少不一定等語（見本院卷第178-179頁），與被告合庫銀行0000000000000 號帳戶歷史紀錄登
錄之經常性交易資料、餘額數字相符（見5609卷五第19-47
頁），再參以上開證人王立宇、劉家鳴、周家璵、陳雲翰、鄒凱鴻、龍湘君關於其等與被告交易虛擬貨幣之證述，可認被告上開之供述應屬真實。
(3)然依本院認定被告於本案買賣外匯之行為，在108年3月26日至同年12月9日（檢察官起訴書附表僅列108年3月26日至同
年8月5日，惟為判斷被告是否構成常業犯，故將相關卷證資料均納入統計）之8個月，其次數不過30次（扣除108年8月1日、8月5日、9月12日之交易），其獲利益僅9萬4,370.01元，平均每月僅1萬餘元，顯然不足以維持其日常生活，難認
係恃以維生。衡以被告上開銀行帳戶歷史記錄所登錄之帳戶餘額，常在數千萬元之譜，被告復自承：我不是要賺這個錢，因為很少，我只是換匯額度不夠用，其他人幫我換匯只是幫忙，因為大家感情都不錯，莊家榮的部分是因為他有美金的需求，所以我們就交換，其他人並沒有這個需求，單純我的美金轉到朋友的美金帳戶，因為每人每年換匯都有額度，超過的話要另外聲請，非常不方便，我沒有必要去賺這個錢等語（見本院卷第133頁），顯然其與莊家榮買賣美元外匯
之行為，僅係為將其美元部位轉換為新臺幣，但受限於外匯收支或交易申報辦法之結售外匯限額規定，因此私下將美元出售予莊家榮，並非以為生活之職業，不足恃之維生。是縱被告出售美元數量超出上開辦法之限制，然此亦僅屬行政法令之違反，不能據此論以管理外匯條例非法買賣外匯為常業之刑事犯罪。
3.被告買賣人民幣之行為未經起訴
(1)起訴書證據清單雖引用被告手機翻拍照片，以被告收受LINE通訊軟體暱稱「海闊天空」、「李忠瓊」、「貝貝」、「Gigi」等對話紀錄作為證明起訴事實之證據，然該等翻拍照片之內容為被告買賣人民幣之過程，與被告及莊家榮間買賣美元外匯之起訴事實（或補充理由書所更正之事實）全然無關，無法證明起訴事實或更正後之起訴事實，而被告買賣人民幣之事實則非屬於起訴之範圍。
(2)本案起訴之被告上開非法經營銀行業務、發起指揮犯罪組織犯行，既均無法證明，且其行為亦不構成以非法買賣外匯為常業之構成要件，則關於被告涉嫌買賣人民幣部分行為，即與起訴事實（或更正後之起訴事實）無事實上或裁判上一罪關係可言，亦非本院所得審究。
(八)綜上，本件依檢察官所提證據，尚難認被告有起訴書或補充理由書所指發起指揮犯罪組織、非銀行業經營銀行業務犯行，亦無法證明被告成立以非法買賣外匯為常業之行為，無足說服本院形成被告有罪之心證，既不能證明被告有檢察官起訴之犯罪，自應依法諭知無罪判決。
(九)撤銷改判之理由：
原判決以被告所犯為管理外匯條例第22條第1項前段非法買賣外匯為常業罪，並變更起訴書所引用銀行法第29條第1項、第125條第1項非法經營銀行業務罪之法條，復就組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起指揮犯罪組織罪部分不另為無罪之諭知，固非無見。惟被告除不構成發起指揮犯罪組織、非銀行業經營銀行業務犯行外，亦不成立非法買賣外匯為常業罪，業經說明如前。原審未予詳查，遽對被告論罪處刑，尚有未洽。被告以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決認定有罪不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並為被告無罪之諭知。
三、退併辦部分：
本案既撤銷原判決，改判被告無罪，移送併辦部分（臺灣新北地方法院檢察署109年度偵字第12780號），即無從併予審判，應退回由檢察官另行偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官李進榮、張書華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　26　　日刑事第五庭 審判長法　官 王屏夏
法　官 戴嘉清
法　官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳
中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　28　　日