110年度上易字第1047號｜刑事：背信等｜裁判日期：110 年 10 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1047號上訴人即被告楊婕緹蔡富宸共同選任辯護人鄭皓文律師上列上訴人即被告因背信等案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第591號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13440號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本件被告楊婕緹、蔡富宸係就原判決有罪部分提起上訴（見本院卷第31頁）」，是本院自僅就原判決認定有罪部分之事實進行審理，合先敘明。二、本案經本院審理結果，認原審以被告楊婕緹就事實欄㈠㈡㈣㈤㈦㈨㈩部分均係犯刑法第342條第1項背信罪（共7罪），就事實欄㈢㈥㈧部分均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（共3罪）；被告蔡富宸就事實欄㈣㈩部分均係犯刑法第342條第1項背信罪（共2罪），渠等就事實欄㈠至㈩部分均為共同正犯，且被告蔡富宸符合累犯加重要件予以加重其刑後，就渠等所為犯行分別量處如原判決附表「罪名及科刑」欄所示之刑，並就被告楊婕緹所犯如原判決附表編號1、2、4至9所示之罪定應執行刑為有期徒刑1年2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，另就如原判決附表「沒收」欄所示之犯罪所得宣告沒收或追徵，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（證據部分除增加被告2人於本院準備程序及審理時之自白外〈見本院卷第104頁至第105頁、第138頁〉，餘如附件）。三、被告楊婕緹上訴意旨略以：被告楊婕緹願意分期賠償告訴人葉美惠之損害，請求給予緩刑之機會云云。四、被告蔡富宸上訴意旨略以：被告蔡富宸願意賠償告訴人之損害，且被告蔡富宸所犯前案與本案罪質不同，並無依累犯規定加重刑度之必要，請求從輕量刑云云。五、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。六、經查：㈠被告2人於本院準備程序及審理時已坦承犯行，並有原審判決所引用之證據在卷可佐，足認被告楊婕緹就事實欄㈠㈡㈣㈤㈦㈨㈩部分均係犯刑法第342條第1項背信罪（共7罪），就事實欄 ㈢㈥㈧部分均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（共3罪）；被告蔡富宸就事實欄㈣㈩部分均係犯刑法第342條第1項背信罪（共2罪）甚明。原審以被告2人罪證明確，為共同正犯，且被告蔡富宸符合累犯加重要件予以加重其刑，並審酌被告楊婕緹受僱於告訴人，在一路發彩券行擔任店員，竟與被告蔡富宸共同貪圖私利，多次利用職務之便，於上班時乘機私自投注，從中取利、中飽私囊，復向同事林清浪施用詐術而詐得彩券，行為實有不當，兼衡被告2人之智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、犯後態度、告訴人所受損失等一切情狀，就渠等所為犯行分別量處如原判決附表「罪名及科刑」欄所示之刑，並就被告楊婕緹所犯如原判決附表編號1、2、4至9所示之罪定應執行刑為有期徒刑1年2月，如易科罰金，以1000元折算1日，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。㈡被告蔡富宸於民國104年間，因傷害案件，經臺灣臺南地方法院以104年度簡上字第104號判決判處有期徒刑6月確定，於106年2月17日易科罰金執行完畢，有本院被告蔡富宸之前案紀錄表可參，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，自符合累犯之要件。而司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。被告蔡富宸先前所犯傷害罪固與本次所犯背信罪之罪質不同，但被告蔡富宸於有期徒刑執行完畢1年餘即再犯本案，顯見其對刑罰反應力乃屬薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最低度本刑，尚不至於使其所受刑罰超過所應負擔之罪責，則原審據此依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，並無不當。㈢又被告楊婕緹前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖有本院被告楊婕緹之前案紀錄表可佐，然被告2人迄至本院110年10月13日言詞辯論終結前，仍未能與告訴人達成和解，彌補告訴人之損害，是在情事並無變更之情形下，實難認原審所量處刑度有何不當而應予減輕之情，亦難認被告楊婕緹確實已有悔悟之心，自不宜為緩刑之宣告。㈣綜此，被告2人逕以前詞提起上訴，並無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　27　　日刑事第四庭審判長法　官陳筱珮法　官吳元曜法　官羅郁婷以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蔡易霖中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附件臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度易字第591號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　楊婕緹　女　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鄉○○○路0○00號居彰化縣○○鄉○○路000巷0號蔡富宸　男　民國00年00月0日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○000號上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第13440 號），本院判決如下：主文楊婕緹犯如附表「罪名及科刑欄」所示拾罪，各處如附表「罪名及科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表「沒收欄」所示之沒收。如附表編號一、二、四至九所示捌罪應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。蔡富宸犯如附表編號四、十「罪名及科刑欄」所示貳罪，各處如附表編號四、十「罪名及科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表編號四、十「沒收欄」所示之沒收。楊婕緹其餘被訴背信部分無罪。事實一、楊婕緹（原名楊宜臻）為蔡富宸（原名蔡欣峰）之女友，楊婕緹自民國107 年10月16日起，受僱於葉美惠，在葉美惠所經營址設新北市○○區○○路00巷0 號1 樓之「一路發運動彩券行」（下稱一路發彩券行）擔任店員，負責操作投注機，依照客人指定內容輸入彩券種類、投注金額，向客人收取投注金額後交付彩券等工作，係為葉美惠處理事務之人。其與蔡富宸2 人明知葉美惠禁止員工自行在一路發彩券行投注彩券，竟共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡或共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，先後為下列背信或詐欺取財犯行：㈠推由楊婕緹於107 年11月8 日日間某時，利用單獨一人在一路發彩券行上班之機會，私自操作店內之投注機投注台灣運動彩券股份有限公司（下稱台彩公司）所發行之運動彩券，投注金額為新臺幣（下同）40萬元，僅於帳目上記載「宜臻欠款誤下100,000 」，並假裝其餘30萬元為客人所投注，未給付任何投注金，在店內直接兌獎，結果中獎35萬5 千元，自行計算折扣（一路發彩券行於客人購買一定數量之彩券時，會給予折扣，一次購買彩券5 千元，可折扣100 元，一次購買彩券1 萬元，則折扣300 元）及抵銷部分投注金29萬1 千元（即30萬元－折扣9 千元）後，以支付客人彩金為由，拿取店內現金6 萬4 千元，嗣將該筆現金全數交給蔡富宸，而違背其任務，致生損害於葉美惠之財產共計10萬9 千元（計算式為：40萬＋6 萬4 千－35萬5 千＝10萬9 千；蔡富宸此部分犯行未經起訴）。㈡推由楊婕緹於107 年11月9 日7 時至16時許之間某時，利用單獨一人上班之機會，私自操作店內之投注機投注台彩公司所發行之運動彩券，投注金額為20萬元，未給付任何投注金，並在店內直接兌獎，結果中獎17萬5 千元，自行計算折扣（即20萬元－折扣6 千元）及與彩金抵銷後，於帳目上記載「宜臻（佑哥）欠款19,000」，假稱上開投注為客人「佑哥」所投注而積欠，而違背其任務，致生損害於葉美惠之財產共計2 萬5 千元（計算式為：20萬－17萬5 千＝2 萬5 千；蔡富宸此部分犯行未經起訴）。㈢推由楊婕緹於107 年11月10日下班後某時，向不知情之晚班店員林清浪佯稱有客人「佑哥」欲下注云云，致林清浪陷於錯誤，因而列印價值2 萬5 千元之彩券交給楊婕緹，楊婕緹未給付任何投注金，並在店內直接兌獎，結果中獎1 萬9,500 元，計算折扣（即2 萬5 千元－折扣700 元）及與彩金抵銷後，林清浪於帳目上記載「宜臻欠款4,800 」（蔡富宸此部分犯行未經起訴）。㈣推由楊婕緹於107 年11月11日9 時至18時許之間某時，利用單獨一人上班之機會，私自操作店內之投注機投注台彩公司所發行之運動彩券，投注金額為61萬元，未給付任何投注金，並在店內直接兌獎，結果中獎64萬6,875 元，自行計算折扣及抵銷部分投注金59萬1,700元（即61萬元－折扣1 萬8,30 0元），且抵銷上開107 年11月9 日之欠款1 萬9 千元、同年月10日之欠款4,800 元後，以支付客人彩金為由，拿取店內現金3 萬1,375 元，並將該筆現金全數交給蔡富宸，而違背其任務，致生損害於葉美惠之財產共計1 萬8,300 元（計算式為：61萬＋31,375＋19,000＋4,000 －000,875 ＝18,300）。㈤推由楊婕緹於107 年11月13日7 時至16時許之間某時，利用單獨一人上班之機會，私自操作店內之投注機投注台彩公司所發行之運動彩券，投注金額為20萬元，未給付任何投注金，並在店內直接兌獎，結果中獎17萬5 千元，自行計算折扣（即20萬元－折扣6 千元）及與彩金抵銷後，於帳目上記載「宜臻（佑哥）欠款19,000」，假稱上開投注為客人「佑哥」所投注而積欠，而違背其任務，致生損害於葉美惠之財產共計2 萬5 千元（計算式為：20萬－17萬5 千＝2 萬5 千；蔡富宸此部分犯行未經起訴）。㈥推由楊婕緹於107 年11月13日下班後某時，向不知情之晚班店員林清浪佯稱有客人「佑哥」欲下注云云，致林清浪陷於錯誤，因而列印價值5 萬元之彩券交給楊婕緹，楊婕緹未給付任何投注金，並在店內直接兌獎，然未中獎，計算折扣（即5 萬元－折扣1,500 元）後，林清浪於帳目上記載「宜臻（佑哥）欠款48,500 」（蔡富宸此部分犯行未經起訴）。㈦推由楊婕緹於107 年11月14日7 時至16時許之間某時，利用單獨一人上班之機會，私自操作店內之投注機投注台彩公司所發行之運動彩券，投注金額為20萬元，未給付任何投注金，並在店內直接兌獎，然未中獎，自行計算折扣（即20萬元－折扣6 千元）後，於帳目上記載「宜臻（佑哥）欠款194,0 00 」，假稱上開投注為客人「佑哥」所投注而積欠，而違背其任務，致生損害於葉美惠之財產共計20萬元（蔡富宸此部分犯行未經起訴）。㈧推由楊婕緹於107 年11月14日下班後某時，向不知情之晚班店員林清浪佯稱有客人「佑哥」欲下注云云，致林清浪陷於錯誤，因而列印價值40萬元之彩券交給楊婕緹，楊婕緹未給付任何投注金，並在店內直接兌獎，結果中獎38萬元，計算折扣（即40萬元－折扣12,000元）及與彩金抵銷後，林清浪於帳目上記載「宜臻（佑哥）欠款8,000 」（蔡富宸此部分犯行未經起訴）。㈨推由楊婕緹於107 年12月16日（起訴書誤載為107 年11月16日）7 時至24時許之間某時，利用單獨一人上班之機會，私自操作店內之投注機投注台彩公司所發行之運動彩券，投注金額為60萬元，僅於帳目上記載「小臻（下錯）欠款100,000 」，並假裝其餘50萬元為客人所投注，未給付任何投注金，在店內直接兌獎，結果中獎61萬2 千元，自行計算折扣及抵銷部分投注金48萬5 千元（即50萬元－折扣1 萬5 千元）後，以支付客人彩金為由，拿取店內現金12萬7 千元，嗣將該筆現金全數交給蔡富宸，而違背其任務，致生損害於葉美惠之財產共計11萬5 千元（計算式為：60萬＋12萬7 千－61萬 2 千＝11萬5 千；蔡富宸此部分犯行未經起訴）。㈩推由楊婕緹於107 年12月22日日間某時，利用單獨一人上班之機會，私自操作店內之投注機投注台彩公司所發行之運動彩券，投注金額為113 萬元，僅於帳目上記載「小臻營造欠款1,130,000 」，假裝為客人「某營造商」所投注，未給付任何投注金，並將上開彩券全數交給蔡富宸，由蔡富宸持往中國信託商業銀行三重分行、三和分行、二重埔簡易分行或其他彩券行兌獎，結果中獎104 萬元，而違背其任務，致生損害於葉美惠之財產共計113 萬元。嗣楊婕緹於107 年12月22日下班後即不告而別，經一路發彩券行晚班店員檢視帳目發現有異，遂通知葉美惠，葉美惠清查帳目後始知上情。二、案經葉美惠訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告楊婕緹及蔡富宸均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院訴字卷第114 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告2 人固均坦承有事實欄所示未給付投注金即由被告楊婕緹自行操作店內投注機投注運動彩券，或以有客人要投注為由向晚班店員林清浪取得彩券，兌獎折抵後取走店內現金交給被告蔡富宸，或在帳目上記錄欠款，及於107 年12月22日將彩券交給被告蔡富宸兌獎之事實，惟均矢口否認有何背信或詐欺取財之犯行，辯稱：是真的有客人「佑哥」、「營造商」（真實姓名年籍均不詳）向蔡富宸表示要下注彩券，透過蔡富宸請楊婕緹下注，楊婕緹上開未付款先下注、兌獎的行為都有事先得到告訴人葉美惠的同意，蔡富宸拿到的彩金全部都已經交給「佑哥」、「營造商」了，是「佑哥」、「營造商」後來跑掉找不到人，才沒有辦法收到投注金云云。經查：㈠被告楊婕緹（原名楊宜臻）為被告蔡富宸（原名蔡欣峰）之女友，被告楊婕緹自107 年10月16日起，受僱於告訴人，在告訴人所經營之一路發彩券行擔任店員，負責操作投注機，依照客人指定內容輸入彩券種類、投注金額，向客人收取投注金額後交付彩券等工作，係為告訴人處理事務之人，被告楊婕緹曾於事實欄一㈠至㈨所示之時間、地點，在單獨一人上班時，未給付投注金即自行操作店內投注機投注運動彩券，或在下班後以有客人「佑哥」欲下注為由向晚班店員林清浪取得彩券，並在店內直接兌獎，計算折扣或與彩金、欠款抵銷（若有中獎）後，以支付客人彩金為由取走店內現金交給被告蔡富宸，或在帳目上記錄有欠款（投注經過及金額等詳情如事實欄一㈠至㈨所示），被告楊婕緹復於107 年12月22日日間某時，在獨自一人上班時，自行操作店內投注機投注運動彩券113 萬元，僅於帳目上記載「小臻營造欠款1,130,000 」，未給付任何投注金，即將上開彩券全數交給被告蔡富宸，由被告蔡富宸持往中國信託商業銀行三重分行、三和分行、二重埔簡易分行或其他彩券行兌獎，結果中獎104萬元，嗣被告楊婕緹當日下班後即未再返回一路發彩券行上班等事實，業據被告2 人坦承不諱，並與證人即告訴人葉美惠於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符，復有如事實欄一所示投注之台灣運彩下注紀錄（含重印之彩券）、兌獎紀錄、中國信託商業銀行三和分行、二重埔簡易分行107 年12月22日櫃檯監視錄影畫面擷圖、一路發彩券行之投注機監視錄影畫面擷圖、一路發彩券行之帳目表及銷售狀況表、檢察事務官勘驗筆錄（勘驗一路發彩券行監視器畫面光碟）及告訴人提供之一路發彩券行監視器畫面光碟1 片附卷可稽，堪認與事實相符。㈡被告2 人雖均否認有背信或詐欺取財之犯行，並以前詞置辯，惟證人即告訴人葉美惠已於本院審理時證稱：我們彩券行銷售彩券的額度都要先存錢進去台彩公司指定的帳戶，例如要賣5 萬元彩券，就要先存5 萬元，如果帳戶沒錢就無法營業，下注後帳戶會扣款，扣款的金額就是券面的金額，折扣則是我們店內自行吸收給客人的回饋，按照店內規定，店員操作投注機需要先收客人的投注金才能操作，這個規定在楊婕緹任職時有跟她說過，而且講了不只一次，我們有再三告知她不可以未收錢就下注，否則錢她要自己負責，她也再三保證不會，我們店內只有限於很熟的客人才能例外讓客人先下注再付錢，不可能讓陌生人這樣，被告所稱下注的客人「佑哥」或「營造商」我從未見過或接觸過，本案楊婕緹沒有經過我的同意就直接投注下單或請晚班員工下注，她自己投注時我不知道，都是晚上結帳或隔天結帳結算現金，發現與現金不符、帳面有缺款才會發現，她跟晚班說她是幫忙下注，晚班人員想說是同事且金額不大，所以沒有先收錢就先幫她下注，後來晚班也嚇到了，我們彩券行的員工不能自己付錢在店內投注，因為這等於是員工自己賭博，這樣下去很可能出現員工沒有節制一直賭博，最後變成老闆要承擔損失，楊婕緹來上班應徵時，我有告訴她彩券行員工不能自己在店內投注，我請員工不是要讓他自己在店內賭博，在業務上就是要防止這些情形，所以來應徵時都會跟他們講等語（見本院易字卷第101 至109 頁）；又依告訴人提出其於107 年11月14日與被告楊婕緹（LINE暱稱「噗噗」）之LINE對話紀錄所示，告訴人曾向被告楊婕緹稱：「宜臻，今天金額太誇張，而且你也沒事先告知我」、「明天早上，需要先把今天金額結清」，被告楊婕緹回覆：「好」，告訴人又向被告楊婕緹稱：「你可能必須跟他說請先結帳，先寄錢才能下單了」，被告楊婕緹回覆：「嗯」、「好的」、「辛苦了」（見偵卷第93至95頁），足認告訴人所述並未同意被告楊婕緹可以讓客人積欠投注金先下注，有要求被告楊婕緹先向客人收錢再下注等語，應屬實在。㈢是以，被告楊婕緹既明知告訴人不同意讓客人積欠投注金先下注，若客人事後不能如數給付投注金額，自己可能需代為清償，衡諸常情，實無甘冒自負民刑事責任之風險，多次未先收款即為並不熟識、連真實姓名年籍均不知之客人下注大額彩券之可能，本件被告2 人竟推由被告楊婕緹多次以「客人下注」為由，未給付投注金即擅自操作店內投注機投注高額運動彩券，或向晚班店員林清浪取得彩券並兌獎，「佑哥」、「營造商」從未出現在一路發彩券行店內，被告2 人迄今亦未能提供「佑哥」、「營造商」之真實姓名年籍或聯絡方式以供法院調查，並無任何跡證顯示「佑哥」、「營造商」真有其人，自難認被告2 人所稱「佑哥」、「營造商」確有其人，被告2 人前開所辯，實難採信，其2 人上開投注、兌獎等行為應係出於為自己投注博奕之意思。㈣再查，告訴人禁止員工在一路發彩券行付錢投注，並已於被告楊婕緹應徵工作時即告知此項禁令，業經告訴人證述如前，且本件被告2 人係捏造「客人下注」之虛假理由投注兌獎，足見被告2 人明知告訴人禁止員工自行在一路發彩券行投注彩券，始需假借客人下注名義為之，以便規避上開禁令，而以背信或詐欺取財之手法謀取私利。是本件事證明確，被告2 人上開背信及詐欺取財之犯行均堪認定，應予依法論科。又一路發彩券行之投注機下注後，台彩公司即會自帳戶中扣掉該彩券行預先存入之款項，扣款之金額就是券面金額，至於折扣（客人一次購買彩券5 千元，可折扣100 元，一次購買彩券1 萬元，折扣300 元）則是該彩券行自行吸收給客人之回饋，此據告訴人證述如前，本件被告2 人投注並非正常客人購買彩券之狀況，而是構成背信或詐欺取財罪之違法行為，使告訴人遭台彩公司扣款（扣款金額即為彩券面額），受有財產上之損失，自無正常客人折扣回饋之適用，附此敘明。三、論罪科刑部分：㈠核被告楊婕緹所為，事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤、㈦、㈨、㈩所示部分均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪（共7 罪），事實欄一㈢、㈥、㈧所示部分均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（共3 罪）；核被告蔡富宸所為，均係犯刑法第342 條第1項之背信罪（共2 罪，即上開事實欄一㈣、㈩所示部分）。又被告蔡富宸雖未受僱於葉美惠，並非為葉美惠處理事務之人，不具背信罪所要求之特定身分關係，惟其與身為葉美惠員工之被告楊婕緹間，就上開7 次背信犯行均有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1 項之規定，該2 人皆為共同正犯；另被告2 人就上開3 次詐欺取財犯行亦均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告楊婕緹所犯7 次背信罪、3 次詐欺取財罪間，及被告蔡富宸所犯2次背信罪間，均犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡被告蔡富宸曾因傷害案件，經臺灣臺南地方法院以104 年度簡上字第104 號判處有期徒刑6 月確定，於106 年2 月17日易科罰金執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告蔡富宸於有期徒刑執行完畢後5 年內，分別故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。又司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案依被告蔡富宸之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊婕緹受僱於告訴人，在一路發彩券行擔任店員，竟與被告蔡富宸共同貪圖私利，多次利用職務之便，於上班時乘機私自投注，從中取利、中飽私囊，復向同事林清浪施用詐術而詐得彩券，行為實有不當，兼衡被告2 人之智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、犯後態度、告訴人所受損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳如附表所示），及就如附表編號1 至9 所示部分各諭知易科罰金之折算標準，並對被告楊婕緹如附表編號1 、2 、4 至9 所示8 罪（即宣告得易科罰金之有期徒刑部分）定應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別定有明文。又按有關共同正犯犯罪所得之沒收，實務現已採應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。㈡準此，被告2 人應予沒收之犯罪所得分述如下： ⑴關於事實欄一㈠部分，被告2 人共同獲取犯罪所得10萬9 千元，其中被告蔡富宸分得現金6 萬4 千元，其餘犯罪所得（彩券）係由被告楊婕緹實際處分使用（在店內兌獎用掉），故被告楊婕緹對犯罪所得4 萬5 千元部分（計算式為：10萬9千－6 萬4 千＝4 萬5 千）應負沒收之責。 ⑵關於事實欄一㈡部分，犯罪所得共計2 萬5 千元，被告蔡富宸並未從中分得任何款項，該筆犯罪所得（彩券）均係由被告楊婕緹實際處分使用（在店內兌獎用掉），屬被告楊婕緹之犯罪所得，惟被告楊婕緹於事實欄一㈣部分中獎取得彩金後，曾以該彩金抵償事實欄一㈡之欠款（犯罪所得）1 萬9千元，該1 萬9 千元即屬已實際合法發還被害人，故就事實欄一㈡部分，僅對被告楊婕緹尚未清償之犯罪所得6 千元（計算式為：2 萬5 千－1 萬9 千＝6 千）諭知沒收。 ⑶關於事實欄一㈢部分，犯罪所得共計5,500 元（計算式為：25 ,000－中獎彩金19,500＝5,500 ），被告蔡富宸並未從中分得任何款項，該筆犯罪所得（彩券）均係由被告楊婕緹實際處分使用（在店內兌獎用掉），屬被告楊婕緹之犯罪所得，惟被告楊婕緹於事實欄一㈣部分中獎取得彩金後，曾以該彩金抵償事實欄一㈢之欠款（犯罪所得）4,800 元，該筆抵償之款項即屬已實際合法發還被害人，故就事實欄一㈢部分，僅對被告楊婕緹尚未清償之犯罪所得700 元（計算式為：5,500 －4,800 ＝700 ）諭知沒收。 ⑷關於事實欄一㈣部分，被告蔡富宸取得之現金3 萬1,375 元，係包含犯罪所得1 萬8,300 元在內，故應對被告蔡富宸諭知沒收犯罪所得1 萬8,300 元，至被告楊婕緹未對該筆犯罪所得有處分權，無庸負共同沒收之責。 ⑸關於事實欄一㈤、㈥、㈦部分，犯罪所得分別為2 萬5 千元、5 萬元、20萬元，被告蔡富宸均未從中分得任何款項，該3 筆犯罪所得（彩券）均係由被告楊婕緹實際處分使用（在店內兌獎用掉），屬被告楊婕緹之犯罪所得，惟被告楊婕緹於107 年11月15日中獎取得彩金後，曾以該彩金抵償先前投注欠款14萬2,100 元（詳如以下無罪部分所述），參照民法第321 條清償人得指定其應抵充之債務及同法第322 條第2款未指定時抵充債務順序等規定，本院認被告楊婕緹（即清償人）已指定上開金額用以抵充在店內帳目上記載之「宜臻（佑哥）欠款」此一項目，而其雖未進一步指定此種欠款之抵充順序，然因較早積欠之債務會較早開始計息，抵充順序自應以較早積欠之債務為優先，對債務人（被告楊婕緹）獲益最多，是上開金額即用以抵償事實欄一㈤之欠款（犯罪所得）1 萬9 千元、事實欄一㈥之欠款（犯罪所得）4 萬8,500 元及事實欄一㈦之欠款（犯罪所得）7 萬4,600 元，該等抵償部分即屬已實際合法發還被害人，故就事實欄一㈤、㈥、㈦部分，僅分別對被告楊婕緹尚未清償之犯罪所得6 千元（計算式為：2 萬5 千－1 萬9 千＝6 千）、1,500 元（計算式為：5 萬－4 萬8,500 ＝1,500 ）、12萬5,400 元（計算式為：20萬－7 萬4,600 ＝12萬5,400 ）諭知沒收。 ⑹關於事實欄一㈧部分，犯罪所得共計2 萬元，被告蔡富宸並未從中分得任何款項，該筆犯罪所得（彩券）均係由被告楊婕緹實際處分使用（在店內兌獎用掉），屬被告楊婕緹之犯罪所得，應由被告楊婕緹負沒收之責。 ⑺關於事實欄一㈨部分，被告蔡富宸取得之現金12萬7 千元，係包含犯罪所得11萬5 千元在內，故應由被告蔡富宸負沒收之責，至被告楊婕緹未對該筆犯罪所得有處分權，無庸負共同沒收之責。 ⑻關於事實欄一㈩部分，被告楊婕緹取得價值113 萬元之彩券後，已全數交給被告蔡富宸，並由被告蔡富宸實際處分使用（兌獎用掉），屬被告蔡富宸之犯罪所得，故應對被告蔡富宸諭知沒收犯罪所得113 萬元，至被告楊婕緹未對該筆犯罪所得有處分權，無庸負共同沒收之責。㈢綜上所述，如附表沒收欄所示被告2 人之犯罪所得，雖未經扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告楊婕緹意圖為自己不法之利益，於107 年11月15日7 時至16時許，利用單獨上班之機會，私自操作店內之投注機投注運動彩券，投注82萬元，而未給付任何投注金，並於店內直接兌獎，結果中獎96萬2,500 元，於帳目上記載「宜臻（佑哥）還款142,100 元」，假稱上開投注為「佑哥」所投注，中獎後，還款142,100 元，而為違背其任務之行為，致生損害於葉美惠之財產。因認被告楊婕緹此部分所為，亦涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一㈦所示部分）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號刑事判決意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號刑事判決意旨可資參照）。另依刑法第342 條第1 項「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」之規定可知，背信罪之成立，須以「致生損害於本人之財產或其他利益」為構成要件。三、本件公訴人認被告楊婕緹涉犯上開背信犯行，無非係以被告楊婕緹之供述、證人即告訴人葉美惠之指訴、107 年11月15日台灣運彩下注紀錄（含重印之彩券）、兌獎紀錄、一路發彩券行之投注機監視錄影畫面擷圖、一路發彩券行之帳目表及銷售狀況表、檢察事務官勘驗筆錄（勘驗一路發彩券行監視器畫面光碟）及告訴人提供之一路發彩券行監視器畫面光碟1 片等資料為據。四、訊據被告楊婕緹堅詞否認有上開背信犯行，辯稱是為客人「佑哥」下注等語。經查，被告楊婕緹於上開時、地，投注運動彩券82萬元，未支付任何投注金，並在店內直接兌獎，結果中獎96萬2,500 元後，僅於帳目上記載「宜臻（佑哥）還款142,100 元」，未取走店內任何現金，此有公訴人所舉上開各項證據可佐，堪認屬實，則告訴人因被告楊婕緹上開投注、兌獎之行為，所獲得之利益96萬2,500 元（即中獎之彩金）減去所受損失96萬2,100 元（即投注金額82萬元＋抵銷欠款金額14萬2,100 元）後，尚有400 元之獲利，並無「致生損害於本人（即告訴人）之財產或其他利益」之情形，依據上開說明，自難認被告楊婕緹此部分行為已構成背信罪。此外，卷內復查無其他積極證據足資認定被告楊婕緹確有公訴人所指之前揭背信犯行，此部分既不能證明被告楊婕緹犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為其無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項、第342 條第1 項、第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官聶眾、丁維志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 110　　年　　2 　　月　　26　　日刑事第四庭審判長法　官楊筑婷法官郭峻豪法　官陳佳妤以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李郁禎中　　華　　民　　國　 110　　年　　2 　　月　　26　　日附表：楊婕緹、蔡富宸2 人論罪科刑部分編號罪名及科刑沒收備註 1 楊婕緹共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈠，即起訴書犯罪事實欄一㈠ 2 楊婕緹共同犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈡，即起訴書犯罪事實欄一㈡ 3 楊婕緹共同犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈢，即起訴書犯罪事實欄一㈢ 4 楊婕緹共同犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（無）事實欄一㈣，即起訴書犯罪事實欄一㈣蔡富宸共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 楊婕緹共同犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈤，即起訴書犯罪事實欄一㈤ 6 楊婕緹共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈥，即起訴書犯罪事實欄一㈤ 7 楊婕緹共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈦，即起訴書犯罪事實欄一㈥ 8 楊婕緹共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一㈧，即起訴書犯罪事實欄一㈥ 9 楊婕緹共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（無）事實欄一㈨，即起訴書犯罪事實欄一㈧ 10 楊婕緹共同犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月。（無）事實欄一㈩，即起訴書犯罪事實欄一㈨蔡富宸共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上易字第1047號

關鍵資訊