110年度上易字第1309號｜刑事：竊盜｜裁判日期：110 年 10 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1309號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳葆霖張文凱上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第745號，中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第299號、110年度偵字第300號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告(下稱被告)丙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪(2次)，各處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1,000元折算壹日，應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1,000元折算一日，未扣案之犯罪所得5,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；並就被告乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪(2次)，各處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算壹日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1,000元折算一日，未扣案之犯罪所得5,280元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：被告丙○○前因妨害性自主、施用毒品等案件，經法院判處有期徒刑確定，並經執行，於107年5月3日假釋出監，嗣於107年12月4日縮短刑期保護管束期滿，視為執行完畢，被告丙○○不知警惕，故意再犯本案二次攜帶兇器竊盜之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。又查，被告丙○○，乙○○二人前曾多次犯攜帶兇器竊盜罪，各經臺灣桃園地方法院、臺灣臺北地方法院判處有期徒刑，被告二人之素行，自難認為良好，原審並未詳加審酌；又本案被告二人同係多次犯攜帶兇器竊盜犯行，嚴重危害社會治安，被告二人復未積極賠償告訴人甲○○、丁○○所受之損害，本案原審均量處被告二人攜帶兇器竊盜罪之最輕本刑，顯屬過輕，皆難收懲儆之效，而背離一般人民之法律期待，實難謂係罪刑相當。綜上所述，原審判決究難認為允當云云。三、經查：㈠被告丙○○①前因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度侵訴字第65號判決判處有期徒刑6月（共2罪）、7月（共10罪），應執行有期徒刑2年，緩刑4年確定；②又因施用毒品案件，經新北地院以105年度簡字第6889 號判決判處有期徒刑3月確定，前開①案之緩刑宣告經撤銷，並與②案接續執行後，於107年5月3日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，並於107年12月4日縮短刑期保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑(見本院卷第32、36、37、51頁)，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固為累犯，而依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開構成累犯之前案係妨害性自主、施用毒品等案件，與本案所犯加重竊盜犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦均屬有別，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，原審裁量不予加重其法定最低本刑而斟酌本案一切情狀量處最低刑度，並無違誤。㈡按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。㈢綜上，檢察官上訴請求從重量刑等情，要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　14　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官陳彥年法　官黃翰義以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　19　　日附件臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度審易字第745號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 乙○○ 上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第299號、第300號），本院判決如下：主文丙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰捌拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、丙○○及乙○○共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，共同為下列行為： (一)於民國109年10月11日4時30分許，在新北市○○區○○路0 段000號「頑世工作室」商店內，由乙○○持自己所有客觀上得為兇器之一字型螺絲起子，將上開店內之兌幣機撬開(毀損部分，未據告訴)，丙○○、乙○○一起竊取兌幣機內新臺幣（下同）50元硬幣共約1萬元，得手後騎乘機車離去。 (二)於109年10月18日5時41分許，在臺北市○○區○○○路0段000號哈拉星球遊戲機臺店，先由丙○○持自己所有之鑰匙試圖開啟門口投幣式糖果機臺未果，再由乙○○持上開其所有之客觀上得為兇器之一字型螺絲起子，將上開投幣式糖果機臺撬開( 毀損部分，未據告訴)，竊取機臺內10元硬幣共28 0元，得手後騎乘機車離去。二、案經甲○○、丁○○訴由新北市政府警察局新店分局、臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用屬於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等2人均未爭執該等證據之證據能力，迄至言詞辯論終結前亦無聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認均有證據能力。二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均具有證據能力。貳、實體部分一、上揭犯罪事實，業據被告等2人於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署110年度偵字第299號卷【下稱偵299卷】第9至12頁、第13至16頁、臺北地檢署110年度偵字第300號卷【下稱偵300卷】第7至10頁、第11至14頁、第97 至99頁，本院卷第56頁、第57頁、第64頁），並據證人即告訴人甲○○、丁○○於警詢指述(見偵299卷第21至25頁、偵300 頁第15至16頁)，復有監視器光碟2片、監視器畫面翻拍照片(見偵299卷第35至52頁、偵300頁第17至23頁)、車輛詳細資料報表(見偵299卷第53至57頁)、內政部警政署刑事警察局109年12月11日刑紋字第1098019321號鑑定書(見偵300卷第107至116頁)等資料在卷可參，足證被告等2人之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告等2人犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑 (一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。被告乙○○於事實欄一( 一)(二)行竊時持用之一字型螺絲起子，雖未扣案，但係金屬製品，足以破壞兌幣機及投幣式糖果機臺鎖頭，顯係質地堅硬，以此擊打人體顯有造成人之生命、身體重大傷害之可能，客觀上即具危險性，自屬兇器無疑。 (二)核被告丙○○、乙○○就事實欄一(一)(二)所為，均係犯刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪(各2罪)。 (三)被告丙○○、乙○○就事實欄一(一)(二)之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。 (四)被告丙○○、乙○○就事實欄一(一)(二)之犯行，犯意各別，行為互殊，並均侵害不同人之財產法益，應予分論併罰。(五)被告丙○○①前因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以104年度侵訴字第65號判決判處有期徒刑6月（共2罪）、7月（共10罪），應執行有期徒刑2年，緩刑4 年確定；②又因施用毒品案件，經新北地院以105年度簡字第68 89號判決判處有期徒刑3月確定，前開①案之緩刑宣告經撤銷，並與②案接續執行後，於107年5月3日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，並於107年12月4日縮短刑期保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固為累犯，而本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開構成累犯之前案係妨害性自主、施用毒品等案件，與本案所犯加重竊盜犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦均屬有別，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，爰裁量不予加重其法定最低本刑。 (六)爰審酌被告等2人正值少壯，不思循合法途徑賺取所得，僅因缺錢花用，即任意竊取他人財物，所為非是，另考量其等犯後坦承之態度、犯罪動機、目的、手段、本案遭竊財物數量及價值、迄未賠償告訴人甲○○、丁○○損失之情，暨斟酌被告丙○○自述國中畢業之智識程度、入監前做刺青師、月收入約4萬6千元、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況(見本院卷第64頁)，被告乙○○自述國中肄業之智識程度、入監前做工地，日薪1,600元，須扶養祖母之生活經濟狀況(見本院審易卷第64頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，另於定刑前、後均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、沒收 (一)按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。另共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104年第13次及第14次刑庭會議決議(一)意旨參照）。查本案被告等2人於本院審理時供稱：就事實欄一(一)竊得之硬幣，係一人一半，就事實欄一(二)竊得之硬幣全部是被告乙○○拿走等語(見本院卷第57頁)，是被告丙○○就本案之犯罪所得共計5,000元，被告乙○○就本案之犯罪所得共計5,280元（計算式：5,000元〈事實欄ㄧ(一)部分〉＋280元〈事實欄ㄧ(二)部分〉=5,280元），均應依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)至被告乙○○就事實欄一(一)(二)部分持以行竊之一字型螺絲起子、被告丙○○就事實欄一(二)持以行竊之鑰匙，雖分別係被告乙○○、丙○○所有供本案犯罪所用之物，然均未經扣案且業已丟棄，此據被告乙○○、丙○○於本院審理中供承在卷(見本院卷第57至58頁)，復無證據證明現仍存在，且衡量該等犯罪工具甚易取得，價值不高，亦非違禁物，顯欠缺刑法上重要性，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。五、如不服本件判決，得自收受送達之翌日起20日內，向本院提起上訴。本案經檢察官林希鴻提起公訴，經檢察官王巧玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　20　　日刑事第二十二庭法　官　廖棣儀上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林志忠中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　20　　日附錄本案所犯法條全文：刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上易字第1309號

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