臺灣高等法院110年度上易字第1318號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1318號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林明科籍設臺北市○○區○○路0段000號0樓(臺北○○○○○○○○○) 選任辯護人連堂凱律師陳育騰律師張凱琳律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第934號，中華民國110年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第149號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告林明科係宇馥建設股份有限公司（原名羽富建設股份有限公司，下稱宇馥公司）之實際負責人，亦為臺北市○○區○○段0○段○0000地號（權利範圍為9/10)、第32 -11地號土地（以下合稱本案土地）之所有權人，其明知於民國99年間，與第32-9地號（權利範圍1/10）之土地地主周婀娜、宇馥公司以合建方式在本案土地興建「上品硯住宅建案」（下稱上品硯建案）及擔任起造人之一，被告其後將本案土地設定抵押權及信託登記予合作金庫商業銀行以融資借款新臺幣（下同）2億元，及與宇馥公司共同變更起造人為合眾建築經理股份有限公司(下稱合眾建經公司)，爾後前揭建案施工部分由源聯營造股份有限公司（下稱源聯公司）承攬，締約方式為被告、宇馥公司、源聯公司及由吳國輝所經營之巨濠建設股份有限公司（下稱巨濠公司）四方於102年6月28日簽立「建造工程承攬契約書」，總工程費暫定為1億元，由巨濠公司先行出資，依工程進度付款至源聯公司帳戶，宇馥公司則應在取得上品硯建案之使用執照前，支付本息、服務費合計1億6,500萬元予巨濠公司，並將上品硯建案扣除周婀娜權利範圍之剩餘權利作為巨濠公司之出資保障，倘屆期未清償，則該等權利均歸巨濠公司所有。然被告於上品硯建案之興建期間，陸續再對外借款以支應建案工程款及宇馥公司開銷，且無法償還上述借款及辦理塗銷抵押權設定、信託，對外銷售之預售屋亦無履約交屋能力。又依約定，於興建至交屋期間出售上揭不動產，應由買方將價金匯入合眾建經公司之履約專戶，以確保前開權利人受償，以及買方順利取得產權，被告因資金短絀，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，得知告訴人王文欣經信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）居間介紹，欲購買上品硯建案之7樓、夾層，於104年7月12日向告訴人佯稱：其擁有上品硯建案權利，上品硯建案現已建築完成，將於104年10月底取得使用執照並完成第一次總登記，可於105年1月31日交屋，如欲以9,180萬元價格購買，須將價金匯入其指定帳戶而非契約所載合眾建經公司受託信託財產專戶等語，致告訴人陷於錯誤，誤信依被告指示匯款，將可清除前述不動產上負擔，順利取得完整所有權，乃先於同年月24日，簽定房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書（下稱本案買賣契約），並以9,180萬元價金購買上開預售屋及地下1層4號車位（下稱本案房地），且分別於104年7月24日、7月28日、8月13日及8月31日陸續支付現金及匯款（含信義房屋公司轉匯部分）至被告指定之宇馥公司第一商業銀行城東分行帳號第00000000000號帳戶（下稱宇馥公司帳戶）共計3,736萬0,320元。嗣告訴人屆期無從取得本案房地之所有權，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人於偵查及原審時之指訴、證人顏文澤、江昶賢、劉上賢（以上3人分別為合眾建經公司負責人、承辦業務及法務）於偵查中之證述、證人吳國輝於偵查、原審中之證述、證人即源聯公司負責人蕭瑞璋於偵查中之證述、證人即信義房屋公司新生店業務員邱繼立及該公司法務陳于歡於偵查中之證述、證人即當時任職合作金庫商業銀行信託部本案承辦人高明尚於偵查中之證述，以及不動產信託契約書、建築經理委任契約書、合作金庫商業銀行106年3月20日合金總託字第1061101610號函、土地登記第二類謄本（地號全部）、臺北市大安地政事務所105年11月30日北市大地籍字第10532010400號函、臺北市政府都市發展局建造執照、建造執照變更設計附表（101建字第0018號）、105年12月19日北市都建字第10540364600號函暨卷宗影卷2宗、建造工程承攬契約書、臺灣臺北地方法院107年度易字第668號刑事判決、證人吳國輝庭呈匯款明細表及匯款收執聯、102年11月22 日協議書、郵局存證信函用紙（台北中崙存證號碼002833號）、102年11月22日信託指示通知書、合作金庫商業銀行信託部103年1月6日託字第1031100004號函及102年12月20日函稿、臺灣臺北地方檢察署檢察官106年度調偵字第1236號、107年度偵字第24381號、第9360號、偵續字第431號、調偵緝字第264號等案不起訴處分書、臺灣高等檢察署107年上聲議字第5712號、108年度上聲議字第9103號等處分書、臺灣臺北地方法院107年度聲判字第238號刑事裁定、105年度司票字第1860號、第4639號等民事裁定、文韜法律事務所105年11月4日105文仁竹侓字第1104號函、臺灣士林地方法院105年度司票字第6871號民事裁定、被告提出支票及臺灣票據交換所退票理由單、告訴人提出之本案買賣契約、信義房屋買賣定金契約暨收據、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）、第一商業銀行城東分行匯入匯款買匯水單、106年3月14日一城東字第00036號函、109年2月26日刑事陳報狀、第一商業銀行城東分行109年2月24日一城東字第00023號函、建國分行109年4月24日一建國字第00030號函、104年9月14日宇馥公司大安區「上品硯」案104年8月1預售屋買賣自備款價金查核報告書、105年9月9日及同年月12日之預售屋買受人會議紀錄、郵局存證信函用紙（台北中崙存證號碼000131號）、105年1月30日信託指示通知書、合作金庫商業銀行信託部103年1月6日託字第1031100004號函、105年3月17日切結書、105年3月22日協議書、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙原孫事務所105年度北院民公原字第0126號公證書為其主要依據，認為被告於本建案興建期間陸續對外借款支應工程款及宇馥公司開銷，且已將本案房地讓與給巨濠公司吳國輝作為其出資之保障，被告無法償還借款及辦理塗銷抵押權、信託登記，其對外銷售本案房地實無履約交屋之能力，仍因資金短絀，向告訴人佯以其擁有本建案權利，可如期交屋，詐騙告訴人購買本案房地，並給付部分款項至被告指定之宇馥公司帳戶，而非信託專戶，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。四、訊據被告坦承其係宇馥公司之實際負責人，且為本案土地之持分所有權人，與另一位地主周婀娜及宇馥公司合建上品硯建案。於104年7月24日，宇馥公司與告訴人簽定本案買賣契約，以總價9,180萬元出售本案房地給告訴人，告訴人陸續於104年7月24日、7月28日、8月13日及8月31日支付現金及匯款至其指定之宇馥公司帳戶共計3,736萬0,320元等情，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：吳國輝參與出資興建上品硯建案，根據我、宇馥公司與吳國輝間之協議，售出價格每坪高於120萬元時，我可以直接賣出，吳國輝應無條件配合至信託受託人處更改買受人名義，待日後辦理建物第一次總登記時可將所有權登記給告訴人，我則以出售房地收取之價款償還向吳國輝之借款。但吳國輝未依約履行，不配合辦理本案七樓之買受人名義變更，導致無法對告訴人履約，並無詐欺告訴人之意圖等語。辯護人為被告辯護稱：依據被告與吳國輝間之協議書，被告有權出售本案房地，且當被告出售本案房地時，吳國輝即應與被告解除實際上屬讓與擔保之買賣契約，上品硯建案之銷售收入足可清償吳國輝及合庫商業銀行之借款，七樓部分也得以乾淨無負擔之所有權狀態移轉給告訴人，但吳國輝卻違反協議而不願配合辦理，致買賣未能順利進行，始生本件爭議，應屬債權債務糾紛，被告並無詐欺告訴人之主觀意圖及客觀行為等語。五、經查：㈠被告為宇馥公司之實際負責人，告訴人經信義房屋公司居間介紹，於104年7月24日與宇馥公司簽訂本案買賣契約，約定以總價9,180萬元購買本案房地，宇馥公司應於房屋使用執照核發後4個月內即105年1月31日辦理所有權移轉登記完畢。告訴人嗣於104年7月24日、7月28日、8月13日及8月31日陸續支付現金及匯款（含信義房屋公司轉匯部分）至被告指定之宇馥公司帳戶共計3,736萬0,320元，然宇馥公司屆期並未依約移轉本案房地與告訴人等情，為被告所坦認，核與證人即告訴人王文欣於原審審理時之證述相符（見原審卷二第204至206頁），且有本案買賣契約（見他字卷一第23至87頁）、告訴人提出之匯出匯款憑證（見他字卷一第91至93頁）可證。㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人自始基於為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付之意圖，始克當之；民事雙務契約之當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，非必出於自始無意履行之財產犯罪一端。若無足以證明其在債之關係發生時施行詐術，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定行為人之詐欺犯行。公訴意旨認被告已將本案房地權利讓與給巨濠公司作為出資擔保而無法對告訴人履約，告訴人並指訴被告一屋二賣，無出售權限，猶與告訴人締結本件買賣契約而收取定金，涉嫌詐欺等語，但查： ⒈被告為臺北市○○區○○段0○段○0000地號（權利範圍為9/10）、第32-11地號土地之所有權人，且為宇馥公司之實際負責人，其於99年間與第32-9地號土地（權利範圍1/10）之土地所有權人周婀娜、宇馥公司共同為起造人，以合建方式在本案土地上興建上品硯建案。於99年11月17日，地主林明科、周婀娜（二人為委託人）、宇馥公司（更名前為羽富建設股份有限公司，為委託人）與合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行，為受託人及融資銀行）、合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾建經公司，為受託人）訂立「不動產信託契約書」（見他字卷二第29至33頁），約定將本建案土地設定第一順位抵押權給合庫銀行（融資銀行）辦理建築融資，土地所有權信託登記予合庫銀行，起造人名義變更為合眾建經公司，由合眾建經公司管理本案建造中之建物、興建完工之建物，及興建資金之專案控管。地主及宇馥公司均有銷售其分得房地未出售部分之權利，於本案興建完工時，建物所有權第一次登記及信託登記與合眾建經公司，再由受託人依分屋協議書之約定受益權比率，將房屋與土地塗銷信託登記並分別返還與地主、宇馥公司或依其等書面指示之人（見不動產信託契約書第7條第2、3、8、10項），並於99年12月7日將本案土地所有權信託登記給合庫銀行，且設定最高限額抵押權予合庫銀行（見他字卷二第139頁、第140頁之土地登記謄本）後，融資借款2億元以進行上品硯建案。觀之上開「不動產信託契約書」第7條第10項約定：「於本專案工程興建完工時應辦理建物所有權第一次登記及信託登記予丁方（即合眾建經公司），受託人將依分屋協議書（内含受益權約定書表）之約定受益權比率，將房屋與土地塗銷信託登記分別返還予甲（即被告、周婀娜）、乙方（即宇馥公司）或依甲、乙方之書面指示（含分屋協議書）移轉予甲、乙方或其指定之第三人。」（見他字卷一第29頁反面）可知被告、宇馥公司、周婀娜就上品硯建案與合庫銀行、合眾建經公司簽訂不動產信託契約書時，已明白約定合眾建經公司將依分屋協議書之約定受益權比率，將房屋與土地塗銷信託登記分別返還予被告、周婀娜、宇馥公司或其等以書面指定之第三人。且被告為合建之一方，有受分配之權利，縱基於信託契約而將上品硯建案變更起造人並信託登記予合眾建經公司，仍有指定本案房地移轉登記予告訴人之權利。 ⒉該工案於101年1月19日取得建築執照（見建造執照卷），依前述不動產信託契約書第7條第3項約定應將起造人名義變更為合眾建經公司，但因契約僅載明「乙方（指宇馥公司）應將起造名義人變更...」，之後合眾建經公司通知宇馥公司辦理變更起造人時，地主周婀娜（甲方）不同意辦理變更，於102年6月17日，上品硯建案之起造人由宇馥公司、被告、周婀娜變更為合眾建經公司及周婀娜，但也因此使受託人合庫銀行以信託不完全，函覆就剩餘興建房屋貸款不能動撥（見他字卷一第13頁，各方相關往來函件見他字卷二第158至172頁），宇馥公司與被告即另籌資金，於102年6月28日由被告、宇馥公司與源聯公司及吳國輝所經營之巨濠公司等四方共同簽立「建造工程承攬契約書」（下稱「四方契約」），約定上品硯建案施工部分由源聯公司承攬施作，總工程費暫定1億元（另約定實做數量增減以10%為限，超過時再行議定），估驗實付工程款由巨濠公司存入源聯公司之永豐商業銀行大園分行專戶，宇馥公司應在取得使用執照前，支付本息與服務費合計1億6,500萬元與巨濠公司。又為保障巨濠公司及吳國輝之借款債權，被告、宇馥公司與巨濠公司吳國輝於102年11月22日簽訂協議書（下稱102年11月22日協議書），約定由被告及宇馥公司連帶向吳國輝借款1億元，被告及宇馥公司應連帶清償1億2,400萬元予吳國輝，如吳國輝實際交付借款未達1億元時，則依比例計算清償金額等情，亦為被告所坦認，並有建造工程承攬契約書（見他字卷一第242至249頁）、102年11月22日協議書（見107年度偵續字第149號卷一第103至113頁）在卷可憑。 ⒊巨濠公司與吳國輝為使債權獲得擔保，於上開「四方合約」之第6條第8項約定：甲（即宇馥公司）、乙方（即被告）同意以本案全部房地產權扣除1/10地主周婀娜後剩餘房地約為444坪房地（門牌號碼台北市○○○路○段00巷00號即台北市○○ 區○○段○○段00000○0000○地號土地）之物權（最終坪數以地政機關鑑界及丈量為準）為擔保丙方（即巨濠公司）出資之保障，如甲、乙方於工程使用執照取得前未給付壹億元整（含稅）之代墊工程款及陸仟伍佰萬元整（含稅）之利息及服務費於丙方，本案的房地物權屬丙方所有，信託銀行於第一次總登時全部登記為丙方名下以償還丙方之投資工程款及報酬款（見他字卷一第244頁）；又於上揭102年11月22日協議書，約定就1億元借款之交付方式，其中8千萬元，宇馥公司於源聯公司申請估驗計價後7日完成核驗並通知吳國輝撥付至源聯公司指定帳戶（第2條第1項），另外2千萬元部分，於簽定協議書之同時，宇馥公司、被告與吳國輝就包括本案房地在內之2、5、6、7樓（含夾層）不動產4戶房屋簽訂房地買賣契約，吳國輝得指定第三人為登記名義人，並於買賣契約書簽立後7日內依信託契約書交受託人合庫銀行影印存查，2千萬元逕匯入受託人指定之專戶，剩餘價款8千萬元待建物所有權第一次登記後1年內1次給付，惟如有第3條第7項之情事（即宇馥公司、被告依約清償債權金額時，吳國輝同意無條件合意解除本約房地買賣契約，並同意宇馥公司、被告將受益權贖回）時，則提前抵償結算（第2條第2項）；興建完成並辦理建物所有權第一次登記後，並就本約房地共同設定第二順位最高限額抵押權2億元之抵押權與吳國輝（第3條第4項），有該協議書在卷可考（見107偵續字第149號卷一第103至113頁）。嗣宇馥公司並先後於102年11月22日、同年12月31日寄發信託指示書，向合庫銀行表示將系爭建案2、5、6、7樓（含夾層）之房地共同設定第2順位抵押權與吳國輝，並將抵押權設定範圍內之受益權讓與吳國輝，且就上開房地與吳國輝簽訂買賣契約，經合庫銀行信託部於103 年1月6日函覆設定第二順位抵押權部分非信託契約約定事務範圍，有關受益權讓與部分，以金融監督管理委員會函示對於具有履約保證機制之預收款信託，信託業不得同意其相關受益權之轉讓，依規無法同意辦理，其餘於信託目的完成時依信託契約相關約定辦理等情，有信託指示通知書、合庫銀行信託部回函可憑（見他字卷二第177頁、第180頁）。以上可知被告為籌措建案資金，雖將上品硯建案之2、5、6、7樓（含夾層）房地售與巨濠公司負責人吳國輝，但因建物尚未辦理第一次總登記，上開約定亦非已有具體不動產物權之轉移，而係藉由對受託人合眾經建公司指示吳國輝為上開房地之買受人，達成擔保目的，使吳國輝在擔保之目的範圍內取得包括本案房地在內4戶房屋之權利，核屬讓與擔保性質，而與一般不動產買賣迥異。 ⒋被告為避免含本案房地在內之上開房地以低於市場行情之價格抵償積欠巨濠公司及吳國輝之債務，本得於上品硯建案工程使用執照取得前給付1億6,500萬元，並藉由銷售上品硯建案房地籌措款項以償還債務，此觀上開102年11月22日協議書第3條第5項約定：「如甲方、乙方出售本約房地任一房地時，扣除相關費用後，應將出售所得價款如數給付予丙方以優先清償債權金額，迄至完全清償時止（惟出售價格每坪不得低於新台幣壹佰貳拾萬元）；同時丙方亦應與甲方、乙方就欲處分之房地合意解除契約並提出完印之必要文書以配合相關程序。」亦明（見107年度偵續字第149號卷一第109頁）準此，宇馥公司及被告自非不具出售之權限，此與證人吳國輝於原審審理時證稱：我代表巨濠公司和宇馥公司、源聯公司及被告簽訂建造工程承攬契約，且另外和被告簽訂協議書，約定我出資1億，被告除了還我1億元外，還要給我6,500萬，除了以建案中2樓、3樓、6樓、7樓的建物供擔保外，並簽訂買賣契約書作為擔保，若被告之後不能給我6,500萬，就要把上開建物給我，被告是可以出售上開建物的，出售的時候通知我就好，只有在他沒有給我錢的時候，建物才歸我（見原審卷二第219至232頁）；證人即吳國輝之助理林益全於原審審理時證稱：當時被告與吳國輝是約定有買方出現時，應該要跟吳國輝去律師那邊解除被告與吳國輝的買賣契約等語（見原審卷二第238至239頁）；暨證人即源聯公司負責人蕭瑞璋於偵查中證稱：我從102年5月開始參與上品硯建案，102年6月28日有四方合約，分別是宇馥公司、被告、巨濠公司與源聯公司，内容為巨濠公司出資1億元興建建案，宇馥公司給付6,500萬元報酬，合約中2樓到7樓在賣出前是給巨濠公司暫時擔保，宇馥公司仍有出售權利，後來吳國輝不願意放棄該4戶權利，導致被告與告訴人間無法順利過戶等語（見他字卷三第5頁、第6頁）相符。證人吳國輝、林益全雖稱不知道買方是誰，故未辦理解約等語，然不論吳國輝對被告及宇馥公司所持拒絕配合向受託人合眾建經公司辦理買受人名義變更之主張有無理由，均屬雙方間之民事爭端，而雙方間之協議書既然確實載明於系爭房地出售時，負有與宇馥公司、被告合意解除雙方買賣契約（讓與擔保性質）並配合相關程序之義務，對被告而言，其依據契約主觀上認為吳國輝應配合辦理解約及變更信託登記之情，即非無據。又告訴人雖質以被告於締約時隱瞞此情，但同為普通債權人之地位，被告對於其建築成本（包含向巨濠公司吳國輝借貸及衍生之債權債務關係）並非買賣房地時賣方應負之告知義務，無可評價為締約之際所使用之詐術（履約意願部分，詳後述㈢），且銷售上品硯建案房地為被告及宇馥公司籌措還款資金之重要來源，被告依憑協議書於主觀上認為吳國輝應配合辦理解約及變更信託登記，縱事後情事變更而未如被告之計畫、預期，亦難認定被告自始毫無履約意願詐騙告訴人。⒌本件上品硯建案乃確實存在建造之建案，而因興建房屋向銀行辦理融資借款，亦為建築業界普遍籌集建造資金之方式，隨之而來與融資銀行、建築經理公司間締結相關信託契約更非特例，至於被告是否為地主、起造人，有無信託登記等，於相關之土地登記、建築執照均屬公開可查，此部分被告並無刻意虛構或隱瞞之情。又告訴人透過信義房屋公司仲介而與賣方宇馥公司簽約購買本案房地，付款過程都是透過信義房屋公司，告訴人支付之款項部分係依信義房屋公司指示匯入信義房屋公司指定之帳戶，再支付給宇馥公司，此據證人即告訴人於原審證述甚明（見原審卷二第205至206頁），並有信義房屋買賣定金契約暨收據、告訴人提出之匯款憑證可憑（見他字卷一第149頁、第91至93頁）。證人即信義房屋公司業務員邱繼立於偵查中證稱：被告說要1億7百萬才要出售房屋，但告訴人是出價9,180萬元，我記得被告很為難的說如果要這個價錢，被告要先拿到現金，因為如果要直接跟建設公司買房，理論上價金要進到合眾建經公司的帳戶，但被告說如果錢進到合眾帳戶，短時間就沒辦法使用這筆錢，因為要等使用執照下來後，建經公司才會將款項交付給被告，被告說如果要用9,180萬元出售房屋，要取得現金，才沒有依照買賣契約約定，而改匯到被告指定帳戶等語（見偵續149號卷一第45至47頁），所指不經由受託人合眾建經公司履約專戶付款一事之現實上理由，除資金運用自由外，尚有前述受託人合眾建經公司於買受人吳國輝名義變更前就相同標的不會再接受第二位買受人付款，買方經由仲介公司與賣方磋商價格，而仲介公司對於賣方需現金周轉而不欲買方將款項匯入合眾建經公司履約專戶一事已然知悉，未多加追問，交易過程中被告也無積極虛構其他事實說服告訴人何以不需經由受託人合眾建經公司履約專戶付款（關於消極不告知部分詳前述⒋末段），買賣雙方甚至以此為籌碼議價，所議定之價格9,180萬元（含車位），換算每坪約148.2萬元，以該建案之地理位置而言，無證據顯示被告開出過高價格或以過低於當時市場行情之價格誘使告訴人簽約，檢察官質以被告刻意降價誤導告訴人云云，要屬臆測，預售屋交易風險為買賣雙方可預見，並應以民事債務不履行責任或仲介公司端之履約保證制度分攤風險，尚難逕認被告圖不法所有而積極虛構事實或消極隱瞞應告知而不告知之事項而施行詐術。 ⒍從而，被告及宇馥公司自始有權銷售上品硯建案（地主周婀娜分得部分除外），並需透過銷售房地以償還建造之支出，理當期待買賣交易順利完成以回收營造本建案所投入之資金。其雖與吳國輝所經營之巨濠公司簽立建造工程承攬契約書，並就含本案房地在內之興建中建物簽訂買賣契約書，然此僅係作為吳國輝借款予被告之擔保，被告及宇馥公司仍有出售上品硯建案2、5、6、7樓（含夾層）房地之權利，被告主觀上認為吳國輝依約負有與被告、宇馥公司解除本案房地之買賣契約，使被告日後得以將本案房地登記為告訴人所有，故而將本案房地出售予告訴人，與一屋二賣、無權處分之情有別，難謂被告施詐締結顯無履約可能之契約，自難認被告有何意圖不法所有而施行詐術之舉。㈢檢察官雖以被告之資力狀況於締約時已無履約之能力及意願，仍詐騙告訴人給付定金。惟查： ⒈經營商業為使資金靈活運用，事先未備妥全額資金以避免閒置，俟銷貨後再以回收貨款清償債務，乃經商資金調度之常態。依檢察官所調閱被告100年至104年所得及財產總歸戶資料，可知被告自101年至104年分別有所得82萬5,677元、84 萬764元、93萬122元、93萬2,434元、92萬5,844元，並有臺北市松山區及中山區之不動產，並非毫無資力，又被告及宇馥公司於105年4月29日始經通報為拒絕往來戶，亦有法務部票據信用資料連結作業存卷可查，無積極證據可證於104年7月締約時，被告及宇馥公司已經破產。檢察官雖以被告及宇馥公司於本案締約前已有對外舉債之情，然對宇馥公司及被告而言，完工後可獲分配之上品硯建案2至7樓即為主要資產，並為全體債權人之總擔保財產，而興建過程中舉債支應本屬常態，且完工後之上品硯建案2至7樓可銷售面積至少有444.57坪（參考他字卷二第218頁之合眾建經公司之查核報告），以每坪120萬元計算（參考前開被告與吳國輝間協議每坪不得低於120萬元出售），價值至少約有5億3,348萬4,000元（併可參照2至7樓於108年10月遭法院拍賣時，一拍底價5.3億，至109年3月第4拍以1.0888億元拍定），被告是否顯無資力，並非無疑。且比起最終流於法拍程序遭低價拍定之下場，宇馥公司及被告當然寧可藉由自行銷售，以至少相當於當時市場行情之價格銷售上品硯建案房地後用以清償包含對於吳國輝在內之債務，且依宇馥公司、被告與吳國輝間之上開協議，雙方共識本即為藉由售屋清償欠款，吳國輝並配合辦理相關解約手續，更難逕認被告是否自始對告訴人無履約可能及意願。 ⒉檢察官固以臺灣臺北地方檢察署檢察官106年度調偵字第1236號不起訴處分書（告訴人甘○○，因與本案無直接關聯，其個人資料詳卷而不揭露，以下同），107年度偵字第24381號、107年度偵續字第431號、108年度上聲議字第9103號等處分書（此三筆為同一案，告訴人吳○○），107年度偵字第9360號不起訴處分書、107年度上聲議字第5712號處分書、臺灣臺北地方法院1 07年度聲判字第238號刑事裁定、107年度調偵緝字第264號不起訴處分書（為同一案，告訴人林○○），臺灣臺北地方法院10 5年度司票字第1860號、第4639號等民事裁定（聲請人第一租賃股份有限公司、富連興投資有限公司），臺灣士林地方法院105年度司票字第6871號民事裁定、文韜法律事務所105年11月 4日105文仁律字第1104號函（債權人黃○○）、被告之支票及臺灣票據交換所退票理由單，顯示被告於104年7月間與告訴人締約前，另積欠多筆債務未清償等語，認被告顯有詐欺取財之動機。惟查，宇馥公司及被告確實有出售上品硯建案建物之權限，業如上述，且被告及宇馥公司之資產是否僅上品硯建案而已，整體資產狀況及價值不明，依上開資料所示被告及宇馥公司跳票及遭強制執行之時間點落於105年以後，難僅因被告與告訴人締約時另有負債或締約後整體財務周轉不佳，認被告無資力，自始即無履約、交屋予告訴人之真意。況被告如能履行其與告訴人間就本案房地之買賣契約，即可取得9,180萬元之價金，以償還債務，由此亦難推認被告與告訴人簽訂本案買賣契約之際，即無履約之真意，而係出於詐欺告訴人之犯意所為。㈣綜上，本案積極證據不足證明被告之詐欺犯行，不能以事後債務不履行之狀態，推論其自始有不法所有意圖而詐欺告訴人，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。六、駁回上訴之說明㈠原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合。㈡檢察官上訴意旨略以： ⒈依據被告、宇馥公司與吳國輝簽訂之協議書第3條第5項約定，被告、宇馥公司出售上品硯建案任一房地，扣除相關費用後，應將出售所得價款如數給付予吳國輝以優先清償債權金額，迄至完全清償時止，同時吳國輝亦應與甲方、乙方就欲處分之房地合意解除契約並提出完印之必要文書以配合相關程序，而被告並無將系爭房地出售於告訴人王文欣之價金償還吳國輝，吳國輝無法配合被告，解除本案建案2、5、6、7樓房地之買賣契約，是被告顯於締約之初，自始即懷著將來不履約之惡意。 ⒉被告於106年4月20日偵查中自承：該通知書之目的就是使宇馥公司及被告不能自己處分系爭房地（即本案建案房地），一定要吳國輝的書面同意才能處分。吳國輝的同意權限包括到出售價金條件等，要吳國輝同意後，被告得書面通知受託人變更買受人事宜等語，核與證人吳國輝於審理中證稱：被告賣房子要通知我；我有看過一份寫說他賣的時候要通知我；被告賣給王文欣7樓時，沒有告知我要賣這一戶，被告賣的時候，我不知道，後來有聽說是被告偷賣的等語；證人林益全於審理中證稱：我不知道被告除了吳國輝外，有找其他的買家要來要買這個房子；應該有買方出現時，要跟吳國輝洽談，應該要去律師那邊解除與吳國輝的買賣契約書等語相符，足徵被告明知要出售本案建案7樓（含夾層）房地時，要經吳國輝之同意，卻未告知吳國輝要出售上開房地，且未將此重大之交易訊息告知告訴人，有被告及宇馥公司於105 年5月20日簽具之聲明暨承諾書附卷可按，堪認被告於締約之初，即懷著將來不履約之惡意，足認有詐欺之故意，原審判決為相反之認定，顯屬率斷。 ⒊原審判決認定：本案建案無法領取使用執照，以辦理後續履約交屋及移轉登記等事宜，係因承包商源聯公司（負責人蕭瑞璋）以承攬報酬未獲清償為由阻止領照，尚非被告故意不履行契約所致云云，惟查，被告與蕭瑞璋明知源聯公司已自吳國輝經營之巨濠公司取得工程款合計至少8,500萬元，竟與被告共同出具予源聯公司之「未支付工程款證明書」，虛偽記載原合約價款1億元、追加14,797,087元、合計114,797,087元之工程款均未給付源聯公司，且上開金額尚未計算遲延利息等內容；被告與蕭瑞璋等涉偽造文書罪，遭判處有期徒刑5月、4月確定等情，有臺灣臺北地方法院107年度易字第668號及本院109年度上易字第1195號判決附卷可參，則被告係與承包商源聯公司共同以承攬報酬未獲清償為由，拖延取得使用執照，非僅由承包商源聯公司為以承攬報酬未獲清償為由阻止領照，足徵被告故意不履行交屋及移轉登記等事宜，是原審判決認事用法，顯有不當。 ⒋被告於無法依約如期交屋予告訴人後，雖有與告訴人協調，簽發本票以供擔保，並承諾將本案房地移轉登記予告訴人，然該擔保及承諾並無依約實現，顯係被告事後應付告訴人所為之處置，足徵被告自始無履約之意思，僅係以上開事後所為應付告訴人，非有意履行契約之義務，自難以上開事後所為，遽予推認被告自始有履行本案買賣契約之真意，原審就此為不同之認定，亦有違證據法則及論理法則。 ⒌依證人即吳國輝之助理林益全於審理時所證，吳國輝未受告知要出售告訴人上開建案7樓（含夾層），被告更未無將告訴人購買房地之價款扣除相關費用後，償還吳國輝，吳國輝如何會去解除契約，又被告與證人蕭瑞璋共同涉犯為造文書犯行，其證述顯有迴護被告之嫌，而原審採信證人蕭瑞璋之上開證述，顯有違證據法則及經驗法則。 ⒍被告並未將本案建案預售屋售予告訴人之情形通知合庫銀行、合眾建經公司或證人吳國輝，亦未依上開預售屋之預定買賣合約書，於「105年1月31日」完成交屋及交付權狀予告訴人事宜，反而於「105年1月30日」再以信託指示通知書通知合作金庫銀行，載稱：於興建完成並辦理建物所有權第一次登記後，於合作金庫銀行就與被告之貸款辦第一順位抵押權設定登記之同時併就以就本專案之2層、3層、4層、5層、6層、7層（含夾層）不動產共同設定第二順位最高限額5億元之抵押權予承造人源聯公司或源聯公司指定之吳國輝先生，併予通知；非經源聯公司之書面同意，委託人等不得以任何理由通知受託人終止、撤銷、變更本信託指示等語，復於105年3月1 7日，被告及宇馥公司簽立切結書提出予合眾建築經理股份有限公司(下稱合眾建經公司)、合作金庫商業銀行股份有限公司(合作金庫銀行)，載明：本案之2、5、6、7樓(含夾層)指定過戶予吳國輝先生名下等語，且於105年3月22日與證人吳國輝簽訂協議書，約定本案建案2、5、6、7樓(含夾層)指定過戶予證人吳國輝名下等情，有郵局存證信函用紙（台北中崙存證號碼000131號）、105年1月30日信託指示通知書、10 5年3月17日切結書、105年3月22日協議書附卷可證，是被告理應依約於「105年1月31日」應完成交屋予告訴人，卻於前一日仍以信託指示通知書通知合作金庫銀行及合眾建經公司，將包含本案預售屋設定第二順位抵押權於源聯公司或吳國輝，更於應交屋予告訴人之日後不久之同年3月間，即將被告出售於告訴人之上開本案建案7樓(含夾層)出賣予吳國輝指定過戶於吳國輝，足見被告與告訴人簽訂本案買賣契約時係抱持將來不履約之故意，信而有徵等語。㈢但查： ⒈就前項上訴意旨之⒈⒉⒌認被告未得吳國輝同意而出售本案房地，且未將此訊息告知告訴人，吳國輝亦未受到被告之告知要出售上開房地給告訴人，被告更未無將告訴人購買房地之價款扣除相關費用後，償還吳國輝，吳國輝無法配合辦理解除契約，可見被告與告訴人締約時即懷著將來不履約之惡意部分，依據與吳國輝間之協議書第3條第2項、第5項約定，並非出售時要經吳國輝同意，而係向受託人辦理變更信託指示時，要經吳國輝書面同意，且與吳國輝間內部債權債務關係，亦非買賣契約必要告知事項，已如前述，被告與吳國輝間之共識乃藉由售屋以清償欠款，吳國輝並配合辦理相關解約手續，故買主為何人未必為雙方所重視，而是重在出售價額須高於每坪120萬元，價格越好，雙方可互蒙其利，且對被告及宇馥公司而言，有權出售本案房地，如能順利履行其與告訴人間就本案房地之買賣契約，更可取得9,180萬元之價金償還債務。證人林益全於原審時亦確實證稱104年7月間時被告說有人要來買房子等語，是被告所稱其有告知並請吳國輝辦理解約，應堪採信，證人吳國輝、林益全以不知何人買受而拒絕解約等節，不能排除係顧慮債權未獲清償前不願先行放棄擔保品之可能。關於此點，被告及宇馥公司並未將收取自告訴人之定金用以償還吳國輝，有檢察官調取之相關銀行交易明細可憑，但吳國輝對宇馥公司所享借款債權乃普通債權，並無優先行使權利，雖透過協議要求被告及宇馥公司應優先清償，但該協議第3條第5項並未以被告先行全數清償後，始可出售房地，且以7樓1戶即可以9,180萬元之價格出售以觀，2、5、6、7樓房地總值遠高於宇馥公司及被告積欠巨濠公司、吳國輝之款項，從而協議書中關於如何同時解約並配合辦理之具體細節仍有解釋餘地，被告依據契約主觀上認為吳國輝應配合辦理解約及變更信託登記之情，並非無據，且順利銷售房屋才是與債權人共創雙贏之方法，無從認被告與告訴人締約時即懷著將來不履約之惡意。 ⒉上訴意旨⒍依據卷附之存證信函、信託指示通知書、105年3月1 7日切結書、105年3月22日協議書（見他字卷二第222至226頁、第235頁反面、第233頁），認被告於105年1月30日仍再以信託指示通知書通知合庫銀行及合眾建經公司，將包含本案房地在內設定第二順位抵押權於源聯公司或吳國輝，更於同年3月間，將出售於告訴人之本案房地出賣予吳國輝並指定過戶於吳國輝，足見被告與告訴人簽訂本案買賣契約抱持將來不履約之故意。其中關於設定第二順位抵押權部分非信託契約約定事務範圍，非屬有效指示，且不論是105年1月30日出具信託指示，或105年3月間與吳國輝間協議以房地抵償債務，均是104年7月被告與告訴人締約且收受定金後所發生之事，乃債務人對同為普通債權之多數債權人間選擇履行之結果，此一事後債務不履行之狀態，亦不能推定行為人行為時之詐欺犯行。 ⒊有關使用執照請領過程延宕之原因多端，縱未如預期進度，也無從反推締約時即抱持日後故意不履行交屋及移轉登記之惡意。觀之合眾建經105年8月16日（105）合眾建營字第493號函記載：「本案使用執照經本公司多次催促台北市政府建管單位核發使照，105年7月4日市府召開建築爭議審議會議，源聯營造公司以承攬款項未獲付清阻礙領照，目前仍未獲具體結果。本公司基於信託關係為建照起造人受託人，對信託財產無運用決定權，且本案有其他債權人扣押，訴訟案件進行中，信託財產暫不得處分。」（見他字卷二第253頁）可知本建案遲延領取使用執照之原因涉及承包商源聯公司以承攬報酬未獲清償為由阻止領照，上訴意旨⒊雖指被告聯合源聯公司拖延取得使用執照云云，但所引用之相關刑事判決認定之事實主要係認吳國輝已給付8,500萬元，但被告與源聯公司出具之「未支付工程款證明書」仍虛偽際載114,797,087元之工程款未給付，並非認定源聯營造公司之承攬報酬已全數獲償，上訴意旨以此刑事案件認被告故意不履約交屋，要屬臆測。至於上訴意旨⒋質疑被告事後與告訴人間之協調不過為應付告訴人之處置，但不論被告抱持何心態應對，依卷附承諾書、本票及證人即信義房屋公司法務陳于歡於偵查中證述可知，至少被告於無法依約交屋予告訴人後，仍出面面對告訴人，進行協調，被告及宇馥公司於原契約應履行之義務外，並簽發宇馥公司票面金額5,113萬元之本票1紙做擔保，而作出不利於己之債務承諾，凡此舉動未必盡可解為無意履約之事後敷衍。 ⒋檢察官上訴對於原判決已說明事項及原審採證認事之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有詐欺之犯行，尚難說服本院為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官凃永欽提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日刑事第六庭審判長法　官劉方慈法　官朱嘉川法　官許曉微以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官徐仁豐中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日

臺灣高等法院110年度上易字第1318號

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