110年度上易字第144號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 02 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第144號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告陳明凱被告許振偉上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第92號，中華民國109年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵續字第307號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陳明凱為徑關人文事業有限公司（嗣於民國105年8月23日解散，下稱徑關公司）副理，從事殯葬產品銷售工作，曾向鐘麗霞推銷購買骨灰位、功德牌位等殯葬產品，鐘麗霞於104 年9、10月間某日時許，偶然詢問其他仲介得知骨灰位等殯葬產品若配合生前契約可利於轉售，鐘麗霞即以電話詢問陳明凱生前契約之相關問題。詎陳明凱基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知並未幫鐘麗霞購買慈恩緣興業股份有限公司（下稱慈恩緣公司）之緣吉祥生前契約或代墊買賣價金，竟持慈恩緣公司尚未蓋有公司大小章之空白的緣吉祥生前契約9份，向鐘麗霞佯稱：已預先幫其購買緣吉祥生前契約9份並代墊價金新臺幣（下同）27萬元，該等生前契約有銀行信託保證比較有保障云云，致鐘麗霞陷於錯誤，誤以為陳明凱已為其購買緣吉祥生前契約9份並代墊價金27萬元，而於104年10月16日某時許，在臺北市○○區○○路000號加油站旁，交付現金27萬元予陳明凱，陳明凱則交付未蓋有慈恩緣公司大小章之契約編號：071704至071712號空白的緣吉祥生前契約9份予鐘麗霞。嗣因鐘麗霞於106年間向家人告知上情，並向新北市政府殯葬管理處詢問後，方知上開空白生前契約不具任何法律效力，始悉受騙。二、案經鐘麗霞訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳明凱（下稱被告陳明凱）於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第85至96頁、第226至230頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳明凱於原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方法院109年度易字第92號卷【下稱原審卷】第326至327頁；本院卷第231頁），核與證人即告訴人鐘麗霞於警詢、偵查及另案（指臺灣士林地方法院107年度易字第832號）審理時之證述情節大致相符（見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第15133號影卷【下稱偵15133影卷】卷一第16頁、第274頁；臺灣士林地方檢察署107年度偵續字第307號卷【下稱偵續卷】第105頁、第197至199頁；臺灣士林地方法院107年度易字第832號影卷【下稱易832影卷】第160至161頁），並有未蓋有慈恩緣公司大小章之契約編號：071704至071712號空白緣吉祥生前契約9份在卷可稽（見偵15133卷一第140至163頁），參以慈恩緣公司緣吉祥生前契約編號071704至071712為空白契約（未收取任何費用），委由通路單向對不特定對象推廣，因消費者並未與慈恩緣公司簽訂契約無繳付任何價金，慈恩緣公司不須留存客戶資料等情，亦有慈恩緣公司106年9月4日慈恩緣字第106001014號函附卷可佐（見偵15133影卷一第34頁），足認被告陳明凱前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡綜上，此部分罪證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪：核被告陳明凱所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。三、原審本於同上見解，認定被告前揭詐欺取財犯行，罪證明確，適用刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告陳明凱不思循正當管道獲取錢財，竟佯稱不實情事，以此詐術之實施，致告訴人陷於錯誤，而依其指示交付金錢，致告訴人受有相當財產上損害，所為實非可取，惟其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，自陳大學畢業之教育程度、未婚、入監執行前從事物流業、月薪約2萬5,000元、需撫養母親之家庭經濟生活狀況（見原審卷第327頁）等一切情狀，判處有期徒刑8月。又就沒收部分敘明：犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告陳明凱詐欺告訴人之犯罪所得為27萬元，係其為本件詐欺取財犯行之犯罪所得，雖未扣案，亦尚未返還予告訴人，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：被告陳明凱、許振偉分別為徑關公司副理及業務，被告許振偉於103年11月間，在臺北市內湖區某處，以10萬8,000元之價格出售新宜城生命人本股份有限公司（下稱新宜城公司）之骨灰位憑證共9個予告訴人，並於103年11月28日上午某時，在臺北市○○區○○路000號之統一便利超商，向告訴人收得價金（所涉詐欺罪嫌部分，業經臺灣士林地方法院以107年度易字第832號判決無罪，上訴後經本院以108年度上易字第2063號判決上訴駁回而確定）。詎被告陳明凱、許振偉竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：一、被告陳明凱、許振偉明知其等銷售之骨灰位係未經核准設置之殯葬設施，竟於103年11月28日晚間某時，由被告陳明凱致電告訴人佯稱：伊係徑關公司副理，徑關公司接到新店公墓遷移之合約，買了骨灰位可以很快賣出，其之前購買之9 個骨灰位只是憑證，需要升級才可以永久合法使用，升級一個骨灰位需要10萬元云云，隱瞞渠等銷售之骨灰位係未經核准設置之交易上重要資訊，致告訴人陷於錯誤，遂於附表一所示時間、地點，交付附表一所示款項予被告陳明凱、許振偉，被告陳明凱、許振偉則交付附表一所示骨灰位永久使用權狀及土地所有權狀予告訴人，被告陳明凱、許振偉則因此詐得附表一所示款項6%之佣金，共計5萬4,000元（計算式：900,000元×6%=54,000元）。二、被告陳明凱明知其銷售之牌位為非法殯葬設施，且徑關公司並無接到新店公墓遷移之合約，竟於104年4月至9月間，在不詳地點，向告訴人佯稱：徑關公司接到新店公墓遷移之合約，買了骨灰位可以很快賣出，有一位臺商買家標到政府新店公墓遷移之標案，為大買家，但該買家要求賣家要有整套齊全之商品，即整套包括有骨灰位、骨灰罐、寶石鑑定書、內膽（即骨灰罐之內層）、功德牌位等，如果不買這個交易不會成云云，致告訴人陷於錯誤，陸續於附表二所示時間、地點，交付附表二所示款項予被告陳明凱，被告陳明凱則交付附表二所示商品予告訴人。嗣因告訴人屢次詢問，被告陳明凱均未代為出售上開骨灰位全套商品予所稱買家，告訴人向家屬告知上情，始悉受騙。三、因認被告陳明凱、許振偉就上開公訴意旨一部分均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；被告陳明凱就上開公訴意旨二部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。參、檢察官認被告陳明凱、許振偉就上開公訴意旨一及被告陳明凱就上開公訴意旨二等部分均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告陳明凱、許振偉之供述、證人即告訴人鐘麗霞之證述、告訴代理人陳美光之指訴、證人張忠恕、胡勝雄之證述、土地登記第二類謄本影本1份（淡水區水源段0000-000地號【重測前：水梘頭段南勢埔小段0000-0000地號】，權利範圍：50000分之72）、新宜城公司統一發票影本6張、103年11月28日徑關公司收款證明影本1份、105年3月9日墓政管理課公告資訊（新宜城公司違反殯葬管理條例第42條規定裁罰事項）1份、105年8月26日墓政課公告資訊（徑關公司違反殯葬管理條例第42條規定裁罰事項）1份、受訂單影本1份（104年6月25日）、全球寶石鑑定研習中心寶石鑑定書影本8張（證書號碼：CYL002210、CYL002211、CYL002209、GKJ006、GKJ003、GKJ002、GKJ005、GKJ004）、受訂單影本1份（104年7月31日）、保管寄存證明單影本2份（簽發日期：104年8月28日；物品名稱及數量：奈米抗菌內膽9個；倉租保管人：迦耶實業有限公司）、專利奈米防黴抗菌內膽產品認證書影本9張（證書號碼：TA-040068至TA-040076）、私立宜城公墓永久使用權狀影本9張（品名：功德牌位，編號：0000000至0000000，宜城開發有限公司，董事長：張忠恕）、宜城墓園新宜城園區永久使用權狀影本3張（發狀日：104年1月7日，權狀編號：SECM961274、SECM961272、SECM961273）、宜城墓園新宜城園區永久使用權狀影本3張（發狀日：104年2月11日，權狀編號：SECM961281、SECM961282、SECM961283）、宜城墓園新宜城園區永久使用權狀影本3張（發狀日：104年3月13日，權狀編號：SECM962135、SECM962134、SECM962133）、土地所有權狀影本1張（所有權人：鐘麗霞；登記日期：104年4月7日；坐落：淡水區水梘頭段南勢埔小段；地號：0000-0000號；面積：174平方公尺；權利範圍：50000分之72）、106年8月7日、106年8月10日早上、106年8月12日告訴人與被告陳明凱之電話錄音重點節錄各1份、新北市政府殯葬管理處106年11月17日新北殯政字第1063689112號函影本1份、新北市政府殯葬管理處106年12月4日新北殯政字第1063689633號函影本1份、臺灣臺中地方法院104年度智易字第15號判決1份、本院107年度易字第832號判決1份等為其主要論據。肆、訊據被告陳明凱、許振偉均始終堅詞否認有檢察官此部分所指之詐欺取財犯行。被告陳明凱辯稱：伊如果知道商品是非法的，伊就不會去銷售，伊是真的不知道等語。另被告許振偉則辯稱：當初伊會離開徑關公司就是因為獎金少，這個百分之6是徑關公司給伊個人的銷售獎金，並不是佣金，伊確實沒有拿到所謂的佣金4萬5,000元，而且當時伊已經不在徑關公司了等語。伍、經查：一、上開公訴意旨一部分：㈠關於被告陳明凱部分： ⒈被告陳明凱於103年11月28日晚間某時許，致電告訴人稱：其係徑關公司副理，告訴人之前購買的9個骨灰位憑證僅有使用權而無所有權，需要升級才可以擁有土地所有權，升級1 個骨灰位需要10萬元等語，告訴人同意升級後，遂於如附表一所示時間、地點，交付如附表一所示款項予被告陳明凱，被告陳明凱則交付如附表一所示骨灰位永久使用權狀及土地所有權狀予告訴人等情，業據被告陳明凱供承在卷（見原審卷第39頁、第323頁），並經證人即告訴人鐘麗霞於另案審理時證述明確（見易832影卷第137至151頁），且有淡水區水梘頭段南勢埔小段地號：0000-0000號之土地所有權狀1張（所有權人：鐘麗霞，權利範圍50000分之72）、宜城墓園新宜城園區永久使用權狀9份、淡水區水源段0000-0000地號土地之土地登記第二類謄本1份（所有權人：鐘麗霞，權利範圍50000分之72）及新宜城公司統一發票6張附卷可稽（見偵15133影卷一第130至139頁；偵15133影卷二第85至89頁），堪以認定。 ⒉檢察官固認被告陳明凱隱瞞其銷售之骨灰位係未經核准設置之交易上重要資訊，致告訴人陷於錯誤云云，惟此需證明被告陳明凱於銷售上開骨灰位時，即已知悉上開骨灰位係未經核准設置之殯葬設施，始得認定被告陳明凱有隱瞞前開交易上重要資訊。茲依卷內資料固可知新北市政府曾於105年3月9日、105年8月26日公告「新宜城公司非本府許可之殯葬設施經營業，違法販售骨灰（骸）存放單位予消費者，違反殯葬管理條例第42條第1項規定」、「徑關公司未依殯葬管理條例第42條規定，取得殯葬設施經營業經營許可，已涉及違法販售墓基供存放骨灰（骸）使用」等內容，有上開公告2 份在卷可參（見偵15133影卷一第31至33頁），然細究前開公告時間均在105年間，衡以被告陳明凱僅為徑關公司之員工，而非徑關公司或新宜城公司之經營者，則被告陳明凱於103年11月底至104年4月間向告訴人銷售上揭骨灰位並收取款項時，是否知悉該等骨灰位係未經核准設置之殯葬設施，顯非無疑。其次，檢察官雖爰引臺灣臺中地方法院104年度智易字第15號判決所載「『私立宜城公墓』係於75年1月27日經臺灣省政府社會處同意備查啟用，於89年6月14日經臺北縣政府同意申請擴充設置於系爭土地（指新北市○○區○○○段○ ○○○段000000○000000地號，現分別整編為新北市○○區○○段00 0○000地號）上，此固有新北市政府殯葬管理處103年1月10日新北殯政字第1033450089號函存卷可查，然上開新北市政府同意啟用部分，乃係『私立宜城公墓』擴充設置之『公墓』部分，而非『骨灰位』，此亦有新北市政府殯葬管理處103年3月 19日新北殯證字第1033451999號函附卷可參。基此，坐落系爭土地上之『公墓』固係經政府核准設置，然坐落系爭土地上之『骨灰（骸）存放設施』則未經核准設置，堪以採認。又新宜城公司因擅自於系爭土地上之私立宜城公墓內增建殯葬設施等違法行為，經新北市政府殯葬管理處以106年7月19日新北府民殯字第1063685553號函，裁處罰鍰30萬元」（見偵續卷第22頁），以證明該處「骨灰（骸）存放設施」係未經核准設置，惟依該案號判決書上開所示，新宜城公司直至106 年7月19日始因增建殯葬設施等違法行為遭罰，自不能以新宜城公司於106年7月間遭裁處罰緩一事，逕予推論被告陳明凱於103年11月底至104年4月間即已知悉該等骨灰位係未經核准設置之殯葬設施。再者，因告訴人向新北市政府殯葬管理處陳情，新北市政府殯葬管理處曾分別以106年11月17日新北殯政字第1063689112號、106年12月4日新北殯政字第1063689633號函覆稱：徑關公司非新北市政府許可之殯葬設施經營業，該公司違規販售殯葬設施行為業經新北市政府105 年8月26日裁罰在案。另依臺端（指告訴人）所附使用權狀影本所載地號（淡水區水梘頭段南勢埔小段276-23地號）屬私立宜城墓園坐落地號，該墓園75年經臺灣省政府核准設置、76年啟用，惟其設置及啟用範圍僅為墓園土葬使用，不含其它殯葬設施等語，有上開函文在卷可考（見偵15133影卷二第14至15頁、第17頁），雖能證明被告陳明凱銷售之骨灰位為未經核准設置之殯葬設施，然亦無法遽認被告陳明凱於銷售當時即已知悉上情。綜上，尚難認被告陳明凱有隱瞞前開交易上重要資訊之行為，而能對其論以詐欺取財罪責。㈡關於被告許振偉部分： ⒈被告許振偉於如附表一編號1所示之104年1月7日18時許，與被告陳明凱一同至如附表一編號1所示之地點等情，業據被告許振偉於原審中供承在卷（見原審卷第38頁、第324頁），核與被告陳明凱供述相符（見原審卷第323頁），並經證人即告訴人鐘麗霞於另案審理時證述明確（見易832影卷第143頁），固堪認定。惟證人即告訴人鐘麗霞陳稱於如附表一編號2、3所示時、地，被告許振偉亦有在場云云（見易832 影卷第143頁；本院卷第225頁），則為被告許振偉嚴正否認（見原審卷第39頁），參以104年2月9日、同年3月3日都是被告陳明凱單獨去民生社區活動中心1樓大廳向告訴人收取各30萬元，被告許振偉都沒有在場，當時被告許振偉已經離職等情，迭據被告陳明凱於原審中供承在卷（見原審卷第39頁、第323至324頁），苟無積極事證足資佐憑，自難遽採告訴人片面指訴而為不利被告許振偉之認定。 ⒉另就交付如附表一所示共90萬元款項之原因，證人即告訴人鐘麗霞於另案審理時證稱：因為被告陳明凱打給伊，告訴伊103年11月28日付的10萬8,000元只是骨灰憑證，無法永久使用，所以伊要升級，就是所謂有土地所有權狀的狀態等語（見易832影卷第138頁、第140頁），繼於本院審理時亦指證是被告陳明凱說要升級才可以永久合法的使用（見本院卷第222頁），此業據被告陳明凱於原審中供認：要升級的這件事情是伊向告訴人說的，被告許振偉沒有參與升級的這件事，因為在伊接洽告訴人那時，被告許振偉已經離職，那90萬元都是我跟告訴人收到後交給公司的，被告許振偉完全沒有經手，104年1月7日被告許振偉雖然有陪我去民生社區活動中心1樓大廳，但收取30萬元是伊收的等語（見原審卷第323頁），嗣於本院審理時，被告陳明凱亦肯認其應有領到百分之6的佣金即5萬4,000元（見本院卷第234頁）。是以，足見此部分均是由被告陳明凱與告訴人接洽、聯繫、收款，被告許振偉並未參與，自難僅因被告許振偉於如附表一編號1所示時間，曾與被告陳明凱一同至如附表一編號1所示之地點一節，即認定被告許振偉有詐欺取財犯行。二、上開公訴意旨二部分：㈠被告陳明凱確於如附表二所示時、地，向告訴人收取如附表二所示之款項後，交付如附表二所示之物品予告訴人等情，業據被告陳明凱於原審中供承在卷（見原審卷第40頁、第325頁），並經證人即告訴人鐘麗霞於另案審理時證述明確（見易832影卷第152至157頁），且有104年7月31日受訂單、104年6月25日受訂單、保管寄存證明單2份、全球寶石鑑定研習中心寶石鑑定書9份、專利奈米防黴抗菌內膽產品認證書9張、私立宜城公墓永久使用權狀9張附卷可參（見偵15133卷一第100至129頁；原審卷第189頁），已堪認定。㈡證人即告訴人鐘麗霞雖於警詢時指述：被告陳明凱打電話跟伊說徑關公司接到新店公墓遷移的合約，買了骨灰位很快就可以賣出，還說有1個買家要求要整套齊全，要有骨灰罐、寶石鑑定書、內膽、功德牌位，不然交易不會成，所以才買了如附表二所示之商品等語（見偵15133影卷一第15至16頁），但被告陳明凱業以是徑關公司下達說有收到公墓遷移合約，並沒有說已經有大買家要買整套齊全的商品，只是向告訴人說了投資整套會比較好賣等語嚴正否認（見原審卷第324至325頁）。檢察官固另以如附表三所示之電話錄音重點節錄欲證明被告陳明凱曾向告訴人佯稱徑關公司接到新店公墓遷移的合約、有買家要買整套齊全的商品云云，惟上開電話錄音為告訴人於106年6月19日開始覺得自己遭被告陳明凱詐騙後打電話給被告陳明凱，目的是為了蒐證跟套被告陳明凱的話等情，業據證人即告訴人鐘麗霞結證在卷（見易832影卷第179至180頁），是上開電話錄音內容乃告訴人刻意引導所為，是否足為不利被告陳明凱之認定，即非無疑。何況依該等錄音譯文所示，當告訴人稱：「對啊，但是當初你們有跟我講啊，你們徑關有接到新店公墓的遷葬，所以我才會聽你們的話，買那個宜城的骨灰位、牌位啊，零零總總我花了293萬」，被告陳明凱僅回答：「姐啊，你的重點是什麼」，並未有承認或認可之表示。告訴人又稱：「我記得那時候你們說有1個台商跟你們簽了約」、「那你當初你說買主啊，說一定要整套要備全要齊全嘛」、「所以我才會聽你的話整套整套買」，被告陳明凱均僅回答：「恩」（見偵15133 卷第47至50頁），未有承認或贊同告訴人所言之意，且當告訴人詢問遷葬之事時，被告陳明凱亦稱徑關公司未與政府簽約，是別的廠商標到後，徑關公司再找標到的廠商合作，並未提及徑關公司接到新店公墓遷移的合約等語。從而，上開電話錄音內容，並不足以作為證人即告訴人鐘麗霞前揭證詞之補強，尚難遽認被告陳明凱此部分有何對告訴人施用詐術之犯行。三、至當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第163條之2定有明文。本件檢察官固於原審中以109年度蒞字第10211號補充理由書聲請調查下列證據：㈠傳喚證人即徑關公司負責人張志先，訊問骨灰位及牌位之合法性。㈡傳喚證人胡勝雄，訊問其是否知悉其所販售之骨灰位為非法之殯葬設施。㈢傳喚證人張忠恕，訊問其是否知悉其所販售之牌位為非法之殯葬設施。㈣鑑定骨灰罐寶石鑑定書之真偽。㈤函詢奈米內膽專利證明書及產品認證書之真偽。㈥傳喚證人即慈恩緣公司負責人黃美卿，訊問生前契約是否沒有對價關係，無法使用。嗣於本院審理時檢察官則僅於準備程序中陳述由本院審酌有無調查必要，並表示告訴人會再以書面補充意見（見本院卷第97頁），惟檢察官於本院審理時改稱無證據聲請調查（見本院卷第225頁），迄本院辯論終結前，檢察官及告訴人則均未再就此有所主張。茲因證人張志先、黃美卿之待證事實業經認定如前；證人胡勝雄、張忠恕前經結證在卷，並未能佐證被告2人所涉之情事，無重複調查之必要；鑑定及函詢部分則與起訴之事實無關，認本案事證已臻明確，無再行調查之必要，併此敘明。陸、綜上所述，此部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告陳明凱、許振偉涉有檢察官此部分所指之詐欺取財犯行，是因不能證明被告陳明凱、許振偉有此部分犯罪，自應為無罪判決之諭知。柒、原審因認被告陳明凱被訴上開公訴意旨一、二部分均涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌、被告許振偉被訴上開公訴意旨一部分涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。丙、上訴駁回之理由：壹、檢察官上訴意旨略以：一、就原審判決有罪部分：被告陳明凱多次詐騙告訴人，金額高達百萬以上，原審竟只量處有期徒刑8月，失之過輕。二、就原審判決無罪部分：原審僅憑被告許振偉空言否認，未推究事情原委始末，未以證人身分傳訊告訴人鐘麗霞，令其對質，遽認被告許振偉無罪。又被告陳明凱、許振偉2人如何共同詐騙告訴人鐘麗霞，告訴人鐘麗霞於109年10月6日具狀請求檢察官調查之證據，應能證明被告2人詐欺告訴人之始末，前經檢察官以109年度蒞字第10211號補充理由書聲請法院調查證據，惟原審僅於判決敘明無調查必要，即有對當事人請求調查之事項，未盡調查職責之違法云云。貳、被告陳明凱上訴意略以：原判決判處有期徒刑8月部分，希望能從輕量刑云云。參、然查：一、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），衡諸刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，而被告前揭事實欄所載之犯行既經認定，原判決經審酌刑法第57條各款所列情形後而為量刑，亦經本院詳述於前，並未逾處斷刑之範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。至被告於本院繫屬中固與告訴人成立調解，其內容為被告願給付告訴人93萬元，第一期款於110年12月20日給付27萬元，剩餘66萬元，自被告服刑期滿出獄後之翌月，按月於每月25日前給付2萬元，至全部清償完畢止，如一期不按時履行，視為全部到期等節，有調解筆錄在卷足憑（見本院卷第179至180頁），惟被告陳明凱迄未依調解內容為任何給付，已據被告陳明凱供述在卷（見本院卷第231頁），而未獲告訴人諒解之意（見本院卷第236頁），是僅以調解成立事由，尚無從動搖原審量刑之適法性而得為有利被告之斟酌。二、檢察官上訴意旨仍囿於告訴人之指訴，並以原審輕信被告否認之詞，未推究事情原委，且未以證人身分傳喚告訴人鐘麗霞，令其對質，亦未就檢察官循告訴人請求而聲請之事項進行調查，逕為被告2人無罪判決顯有違誤，惟本院依卷存事證，尚無從逕認被告就上開無罪部分所指公訴意旨一、二，符合刑法上詐欺取財罪之構成要件，且認檢察官於原審聲請傳喚、函詢、鑑定等事項，並無再行調查之必要，業經本院剖析論述於前（見理由欄乙、伍）。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告陳明凱、許振偉此部分涉有詐欺取財犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定。三、從而，檢察官及被告上訴猶執前詞，對原判決而為指摘，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　17　　日刑事第十一庭審判長法　官張江澤法　官章曉文法　官梁志偉以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官于誠中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號時間地點告訴人交付款項金額告訴人取得物品之時間、地點及所取得之物備註 1 104年1月7日18時許臺北市○○區○○○路0段000號之0民生社區活動中心1 樓大廳 30萬元於左列時、地取得3 張宜城墓園新宜城園區永久使用權狀（發狀日：104年1 月7 日，權狀編號：SECM961274、SECM961272、SECM961273）。左列權狀記載：新宜城公司 2 104年2月9日18時許上址民生社區活動中心1 樓大廳 30萬元於104 年3 月3 日，在不詳地點，取得3 張宜城墓園新宜城園區永久使用權狀（發狀日：104 年2 月11日，權狀編號：SECM961281、SECM961282、SECM961283）。同上 3 104年3月3日18時許上址民生社區活動中心1 樓大廳 30萬元於104 年4 月間，在不詳地點，取得3 張宜城墓園新宜城園區永久使用權狀（發狀日：104 年3 月13日，權狀編號：SECM962135、SECM962134、SECM962133）及1 張土地所有權狀（登記日期：104 年4 月7 日；坐落：淡水區水梘頭段南勢埔小段；地號：0000-0000 號；面積：174 平方公尺；權利範圍：50000 分之72）【起訴書誤載為50000 分之27】。同上附表二：編號時間地點告訴人交付款項金額與交付對象告訴人購買商品告訴人取得物品 1 104年6月25日上午某時臺北市○○區○○路000 號統一便利超商大門外被告陳明凱所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內 54萬元予被告陳明凱骨灰罐9個、寶石鑑定書9張受訂單1份(104年6月25日)、全球寶石鑑定研習中心寶石鑑定書9 張（證書號碼：CYL002210、CYL002211、CYL002209 、GKJ006、GKJ003、GKJ002、GKJ005、GKJ004、GKJ001）【起訴書漏載編號GKJ001寶石鑑定書1 張】 2 104年7月31日上午某時上址統一便利超商大門外被告陳明凱使用之上述小客車內 36萬元予被告陳明凱內膽（即骨灰罐之內層）9 個受訂單1 份（104 年7 月31日）、保管寄存證明單2 份（簽發日期：104 年8 月28日；物品名稱及數量：奈米抗菌內膽玖個；倉租保管人：迦耶實業有限公司）、專利奈米防黴抗菌內膽產品認證書9 張（證書號碼：TA-040068 至TA-040076 ） 3 104年9月1日下午某時臺北市○○區○○路000 號加油站旁被告陳明凱使用之上述小客車內 60萬元予被告陳明凱功德牌位 9個被告陳明凱於104 年9 月7日交付私立宜城公墓永久使用權狀9 張（編號：00000 00至0000000 、0000000 至0 000000，宜城開發有限公司，董事長：張忠恕）予告訴人附表三： 106 年8 月10日早上告訴人與被告陳明凱之電話錄音重點節錄（見偵15133卷一第47至50頁）檔案時間05：20 告訴人：對啊，但是當初你們有跟我講啊，你們徑關有接到新店公墓的遷葬，所以我才會聽你們的話，買那個宜城的骨灰位、牌位啊，零零總總我花了293 萬。檔案時間06：03 被告陳明凱：姐啊，你的重點是什麼？告訴人：我的重點就是說，當初，你們徑關是跟政府簽呢？還是跟買家簽？被告陳明凱：當然是政府啊！遷葬一定是政府啊，怎麼會跟買家簽! 就買家對政府，政府一定最大，譬如說政府有這個標案，那有買方，可能有三到五家的廠商去標這個工程，標到了這個就成為了買家，這樣子。告訴人：那你們徑關有跟政府簽約嗎？被告陳明凱：買家，我們對政府的話不會輪到你們。告訴人：那我是說你們徑關是跟買家簽還是跟政府簽？被告陳明凱：買家啊！這個是標案，我們跟你談說我們的遷葬案，那是因為政府的標案。告訴人：這是標案？被告陳明凱：對，那有買家，譬如說 ABCD 五家去標，這個標到了，那由這個A 去做，所以我們是對這個A 。告訴人：我記得那時候你們說有一個台商跟你們簽了約。被告陳明凱：恩。檔案時間10：08 告訴人：那你當初你說買主啊，說一定要整套要備全要齊全嘛！被告陳明凱：恩。告訴人：所以我才會聽你的話整套整套買，買了九套啊！被告陳明凱：恩。

臺灣高等法院110年度上易字第144號

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