110年度上易字第1598號｜刑事：竊盜｜裁判日期：110 年 11 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1598號上訴人即被告邱肇忠上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第1031、1194號，中華民國110年5月10日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第2105號、109年度偵緝字第875號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於邱肇忠部分撤銷。邱肇忠共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得電腦主機壹台（不含外殼）二分之一沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、邱肇忠與鄭智瑋（業經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國108年10月31日凌晨4時18分許，由邱肇忠駕駛其車號0000–00號自用小客車（下稱本案車輛）搭載鄭智瑋，前往張壯楠經營址設桃園市○○區○○路000號之台灣茶豆國際有限公司（下稱茶豆公司）。鄭智瑋、邱肇忠旋即進入茶豆公司，共同竊取張壯楠管領之監視器主機2台、伺服器及電腦主機各1台（下稱本案財物），鄭智瑋與邱肇忠得手後旋駕車離去。嗣經張壯楠報案，為警循線查獲。二、案經張壯楠訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由壹、程序事項按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第46至47頁），被告邱肇忠（下稱被告）於原審亦陳明沒有意見而不爭執證據能力（原審卷第86至87、158至161頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於原審審理時固坦承有於上開時間，駕駛本案車輛搭載同案被告鄭智瑋至桃園市○○區○○路000號，將電腦等物搬上本案車輛，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有進入茶豆公司內行竊，那個地方是廢棄屋，那些東西是散的沒用的，我是在屋內拾獲，並非竊取云云置辯。惟查：㈠證人即告訴人張壯楠於偵查中證稱：我於108年10月31日14時分許進茶豆公司，員工問我昨（30日）有無進公司，因為一樓往二樓的門和會議室的門是開啟的。我說我沒有回來，然後我去機房看監視器畫面，發現監視器主機不見，回辦公室要使用電腦時發現電腦主機也不見。公司大門沒有被破壞。監視器主機2台、伺服器1台、辦公室電腦主機1台遭竊。警方發還的電腦伺服器主機1台、監視器主機2台、硬碟4個，是於108年10月31日在上址失竊的電子產品。電腦主機殼沒有起獲等語（109年度偵字第2105號卷〈下稱偵卷〉第41至43 頁）。並有刑案現場照片（偵卷第75至87頁）、原審勘驗卷附監視器影像光碟之結果及擷圖（109年度審易字第1031號卷〈下稱審易1031號卷〉第136至151頁、109年度審易字第119 4號卷〈下稱審易1194號卷〉第116至131頁），復觀察卷附桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（偵卷第47至53、57至65頁）。可知被告邱肇忠於108年10月31日凌晨，駕駛其所有本案車輛搭載同案被告鄭智瑋，至證人張壯楠經營之茶豆公司，其等2人一起將證人張壯楠管理的本案財物搬上本案車輛而竊取本案財物，並駕駛本案車輛離開現場。嗣證人張壯楠發覺前述物品遭竊後，報警處理，警員循線查獲被告邱肇忠，並於桃園市○○區○○ 路000號起獲硬碟2顆，又於桃園市○○區○○路00號，起獲電腦主機伺服器1台、監視器主機2台及硬碟2個。前述為警起獲的物品，確係證人張壯楠於上述時地所失竊，並由證人張壯楠向警員領回在案等事實。㈡被告邱肇忠結證稱：因為下去尿尿時，有看到電腦那些放在那邊。我有跟鄭智瑋說那個東西不知道是誰的放在那邊，鄭智瑋有與我一起搬等語（審易1194號卷第155至157頁）。同案被告鄭智瑋另於偵查中陳稱：桃園市○○區○○路000號是我的住處沒錯。硬碟2個是我拿給邱肇忠。邱肇忠於108年11月6日主動交付的電腦伺服器主機1台、監視器主機2台、硬碟2個，是我在108年11月4日拿給邱肇忠等語（偵2105號卷第28至29頁）。復衡酌桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（偵卷第47至53、57至65頁）所示，可見警員發還予證人張壯楠的前述電腦伺服器主機等物品，原先係置於同案被告鄭智瑋上述租屋處等事實。由此足證，被告於上述時地，確有與同案被告鄭智瑋一起將證人張壯楠管領之本案財物，搬上被告所駕駛的本案車輛上，共同竊得前述財物後，駕駛該部車輛離開現場，並將之放置於同案被告鄭智瑋前述租屋處無訛。㈢被告邱肇忠雖以前詞置辯，然查，被告邱肇忠在證人張壯楠經營茶豆公司之辦公處所，取走本案財物，除據證人張壯楠證述明確，已如前述外。復依據卷附的刑案現場照片所示（偵卷第75至80頁），在上址可見辦公桌椅、電話、液晶螢幕、公文卷宗及家飾等物品，益見證人張壯楠證稱該址為茶豆公司的辦公處所等情為真。是被告辯稱那個地方是廢棄屋云云，顯與事實不符，已難盡信。至其辯稱那些東西是散的沒用云云，核與證人張壯楠證稱監視器主機1台約3萬元、伺服器約10萬元、辦公室電腦主機約6萬元等語（偵2105號卷第42頁）不符。由此可見，被告前述辯解，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。㈣綜上，被告邱肇忠之辯解，均為臨訟卸責之詞，不足採信。此外，復有證人張壯楠之證詞、刑案現場照片、原審勘驗卷附監視器影像光碟之結果及擷圖及桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器錄影光碟在卷可考，被告之竊盜犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑核被告邱肇忠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。就上述竊盜犯行，被告與同案被告鄭智瑋具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。三、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。經查有關被告共同竊盜犯行部分，應就被告與同案被告鄭智瑋所竊得財物，個人分受所得之數進行調查，否則即應依刑法第38條之2第1項之規定進行估算，原審判決卻於主文欄諭知連帶追徵，依前述說明，即有不當。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，雖不足取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告不思以正當管道獲取所需財物，竟漠視法令禁制，而與同案被告鄭智瑋共犯本案竊盜罪行，恣意竊取他人之財物。被告行為對民眾財產之安全與社會秩序之維護，實已構成相當之危害，所為均屬不該。且被告犯後否認犯行飾詞卸責，難認態度良好。兼衡被告之犯罪動機、情節、所生危害暨其生活及經濟狀況、年紀、智識程度及被害人業已領回失竊之監視器主機2台、伺服器1台等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈢至沒收部分，分述如下 ⒈按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又就共同正犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見解；惟按沒收，是以犯罪為原因，對於物之所有人剝奪其所有權，並將之強制收歸國有的處分，其重點在於所受利得之剝奪。故無利得者，本不應生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，而非負連帶責任，始屬合理。此與犯罪所得之追繳並發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（此部分參照司法院院字第2024號解釋意旨），及以犯罪所得作為犯罪構成（或加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，迥然不同。據此，最高法院於104年8月11日召開104年度第13次刑事庭會議，決議將往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，以不合時宜，不再供參考，並改採應就共同正犯各人實際分受所得之數額為沒收，實值贊同。至於共同正犯各人實際上究竟有無犯罪所得，或其犯罪所得究竟多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，自不待言。查被告與同案被告鄭智瑋所共同竊得之電腦主機1台（不含外殼），並未扣案，且未實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之2 第1項之規定進行估算，認被告就所共同竊盜之財物分受得之數為2分之1，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告宣告上開未扣案之犯罪所得二分之1沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉監視器主機2台、伺服器1台，業據告訴人領回，有贓物認領保管單在卷可憑，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官王兆琳提起公訴及追加起訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　25　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官陳文貴法　官許文章以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳盈芝中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　25　　日

臺灣高等法院110年度上易字第1598號

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