110年度上易字第1599號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 04 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1599號上訴人即被告劉庸華上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審易字第105號，中華民國110年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第34、35號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。劉庸華犯如附表所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。事實一、劉庸華知悉自身並未取得律師資格，不得意圖營利而辦理訴訟事件，竟基於營利而辦理訴訟事件及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於不詳時日，在桃園市○○區○○街00○0號6樓訛設「裕成法律事務所」（下稱「裕成法律事務所」），並分別為下列行為：㈠於民國103年間某不詳時日，在桃園市桃園區興一街大檜溪公園旁某雜貨店，得知廖文禎與配偶有離婚及監護權爭議，竟佯稱其為律師，可承接訴訟案件，為之撰寫訴狀及出庭辯護云云，致廖文禎陷於錯誤，而於104年10月9日前某日，委任劉庸華為送達代收人，並代為處理離婚訴訟，且支付律師費現金新臺幣（下同）5萬元，劉庸華則代為撰寫民事起訴狀、家事補充理由狀等書狀予廖文禎，並收受送達廖文禎離婚案件之司法文書，而以此方式辦理訴訟事件；嗣於104年10 月9日某時，劉庸華在「裕成法律事務所」接續向廖文禎佯稱：其前妻可能將小孩藏匿，須提供擔保金予法院云云，致廖文禎陷於錯誤而交付現金25萬元予劉庸華；其後經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)於105年11月24日以105年度家親聲字第144號裁定後某日，劉庸華仍承前犯意，接續在「裕成法律事務所」向廖文禎佯稱：如欲上訴，可代為委託陳松鈴律師，委任費用為7萬元云云，致廖文禎陷於錯誤，遂再交付現金7萬元予劉庸華。迨經廖文禎向其他律師事務所諮詢，方知受騙而報警處理，始循線查悉上情。㈡於107年11月25日前某時，在桃園市○○區○○路000號某飲食店結識郭梅琴，向郭梅琴佯稱：其為律師，可處理郭梅琴因室內工程與益緣誠企業社所生之債務不履行糾紛，並代為撰寫律師函云云，致郭梅琴陷於錯誤，而於107年11月25日下午2時30分許，在「裕成法律事務所」交付現金6000元予劉庸華作為委任費用，劉庸華則代為撰寫存證信函，以此方式辦理訴訟案件；又於同年12月12日某時，劉庸華接續以通訊軟體「微信」(下稱「微信」)傳送訊息與郭梅琴之子，佯稱：需再給付3萬2000元，否則無法處理上開糾紛云云，致郭梅琴陷於錯誤，同日在「裕成法律事務所」如數交付現金予劉庸華；接續於108年1月10日下午3時許，向郭梅琴佯稱：為假扣押對方資產，需交付30萬元作為假扣押費用云云，致郭梅琴陷於錯誤，在「裕成法律事務所」交付現金7萬元予劉庸華，並匯款3萬5000元至劉庸華所有之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶；復於108年3月9日某時，接續向郭梅琴佯稱：扣押益緣誠企業社之3臺機器，需租用廠房擺放，租約每月1萬元，故須向其收取2萬9000元之費用云云，致郭梅琴陷於錯誤，在「裕成法律事務所」處又如數交付現金與劉庸華。迨經郭梅琴得知劉庸華未代為處理上開民事糾紛，方知受騙而報警處理，始循線查悉上情。二、案經廖文禎、郭梅琴訴由法務部調查局新竹市調查站移送暨桃園市政府警察局八德分局報告偵辦。理由一、本案下列所引之供述證據，檢察官、上訴人即被告劉庸華於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認其並未取得律師執照而無律師身分，並向廖文禎收取共計37萬元，向郭梅琴收取共計17萬2000元之事實，辯稱：伊並未在上址設立律師事務所，未架設招牌，僅是將「劉庸華」、「律師」2枚印章同時蓋用，如此對方可能會較為重視。伊事後已與廖文禎成立調解，然廖文禎遲未提供帳戶，致伊無法匯還款項；郭梅琴交付之款項中應扣除伊前往臺中代為處理事務之交通費及雜支云云。經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審時坦承不諱（見原審卷第77至78、84頁），核與證人即告訴人廖文禎、郭梅琴於警詢、偵查中之證述相符（見偵10092卷第11至12、45、63頁、偵16733卷第10至12、37頁），並有被告及「裕成法律事務所」之社群網站「臉書」帳號資料影本、被告與廖文禎之通訊軟體LINE(下稱LINE)對話紀錄截圖、104年10月9日收據、桃園地院105年度家親聲字第144號卷宗影本、107年11月25日收據、107年12月12日收據、108年3月9日收據、108年1月10日收據、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園市政府警察局八德分局四維派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、郭梅琴郵政存簿儲金簿正面暨交易明細、法務部檢察司109年12月9日法檢三字第10904541020號書函、中華民國律師公會全國聯合會109年12月10日（109）律聯字第109402號函等在卷可稽(見偵10092卷第7至9、24至26、14至21、10、13頁、偵緝34卷145至233頁、偵16733卷第14至17、18至22、23至24頁、偵緝34卷第137至139頁)。㈡被告至本院審理時雖翻異前詞否認犯行，並執前開情詞置辯。然查，證人廖文禎於偵訊中證稱：被告自稱律師並給予名片，可以幫我打離婚訴訟、可以出庭，說要律師費、擔保金。我在LINE對話中稱呼他為劉律師他也沒有反對等語（見偵10092卷第45頁），參諸被告與廖文禎之LINE多次對話紀錄截圖中（見偵10092卷第15至21頁），廖文禎確實不止1次以「劉律師」稱呼被告，然被告卻未予糾正或表示反對之意；被告於104年10月9日開立與廖文禎之收據上亦有「裕成法律事務所」字樣（見偵10092卷第10頁）、被告於107年11月25日、108年3月9日、108年1月10日開立與郭梅琴之收據上有「裕成法律事務所」及蓋用「律師」「劉庸華」之印文（見偵16733卷第16、17頁）、107年12月12日開立與郭梅琴之收據上除有「裕成法律事務所」、「律師」「劉庸華」，後並記載「桃園區興一街98之4號6樓」（見偵16733卷第15頁），在「裕成法律事務所」之社群網站FACEBOOK臉書(下稱臉書)尚有被告照片（見偵10092卷第26頁），綜核上情以觀，被告確不具律師資格，而有佯設立法律事務所並向廖文禎、郭梅琴訛稱為律師、辦理訴訟事件之行為，堪以認定。㈢按（修正前）律師法第48條第1項之罪，須行為人客觀上未取得律師資格，而辦理訴訟事件，主觀上有營利意圖為構成要件。其立法意旨明示「無律師資格而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要…增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件」，依前述立法意旨觀之，其立法目的在於防止非律師不法執行律師職務牟利，破壞司法威信。而律師為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照）。故所謂「訴訟事件」應非單指具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，尚包括起訴前告訴、偵查階段之撰寫書狀及其他與訴訟案件有關行為，不限代當事人出庭一種，否則將無法達立法規範目的。又按律師受任處理法院審理中訴訟案件時所應執行業務，包括撰狀、到庭辯論，及與其他與訴訟案件有關行為，核屬一般民眾對律師業務認知範圍，而訴訟行為係當事人在訴訟中所為法律行為，該等訴訟中所為攻擊防禦行為，攸關當事人個人權益至鉅，代理當事人為該項訴訟行為，應具有相當法律專業知識，故由國家透過考試制度，審核應考人之法律專業能力。被告於附表所示時間，分別為廖文禎、郭梅琴辦理如附表所示之事項，揆諸前揭說明，自屬訴訟事件無疑；被告於廖文禎支付律師費現金5萬元，未久即於104年10月21日前某時撰寫並交付前開民事起訴狀，亦足見其營利之意圖至明。㈣綜上所述，被告辯解均屬卸責之詞，洵無可信。本案事證明確，應依法論科。三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用。又所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。查被告本案行為後，律師法全文業經修正，並於109年1月15日經總統華總一義字第10900004121號令公布，而於同年月17日施行。修正前律師法第48條原規定：「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。外國律師違反第47條之2，外國法事務律師違反第47條之7 第1項規定者，亦同。」修正後律師法第127條則規定：「無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。外國律師違反第115條，外國法事務律師違反第120條第1項規定者，亦同。」新舊法條文內容雖有修正，然僅為文字修正、條次移列，且被告所為，於法律修正前後均構成本罪，另處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行律師法第127條規定。㈡被告上揭向告訴人廖文禎、郭梅琴佯稱係律師，並撰擬訴訟書狀行為，核其所為，係犯律師法第127條第1項無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪及刑法第339條第1項詐欺罪。起訴法條論以修正前律師法第48條第1項之罪，尚有未洽，併此敘明。㈢被告先後向告訴人廖文禎、郭梅琴詐取如附表金額欄所示金額，各係基於同一詐欺取財犯意，以類似之手法分別向告訴人廖文禎、郭梅琴陸續詐取財物，應各論以接續犯之一罪。㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。經查，被告所犯無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪、詐欺取財罪之犯行，在自然意義上雖非完全一致，惟其間仍有部分合致，且其犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原則，故被告所犯前開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之詐欺取財罪處斷。㈤被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥被告前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以99年度易字第2122號判決分別判處有期徒刑8 月減為有期徒刑4月及有期徒刑3月，應執行有期徒刑6月確定；又因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易字第2455號判決判處有期徒刑8月，經本院以100年度上易字第2899號判決駁回上訴確定。嗣經本院以101年度聲字第818號裁定將上開各罪所處罪刑定其應執行刑為有期徒刑1年確定，入監執行後，於102年2月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案事實欄一、㈠所示有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告之前案亦為冒用律師名義行騙，於入監執行完畢後，復犯本件相同罪質、情節相近之詐欺罪，足見其對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情形，爰加重其刑。四、撤銷原判決之理由及量刑審酌原審因予論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告如事實欄一、㈠所示之犯行，係先於103年間某不詳時日，在桃園市桃園區興一街大檜溪公園旁某雜貨店，得知廖文禎與配偶有離婚及監護權爭議，而佯稱其為律師，可承接訴訟案件，廖文禎翌（104）年決定要與前配偶離婚，始於附表編號1至3所示之時間，委任被告辦理如附表各該編號所示事項及接續交付財物，業據廖文禎陳明在卷（見偵10092卷第11頁），原審認定被告於104年間始向告訴人廖文禎佯稱為律師並辦理訴訟事件（見原判決第1、7頁【附表第二欄】），顯與卷內事證不符，而有事實誤認之違誤。㈡被告如事實欄一、㈡所示詐取郭梅琴財物之犯行，其接續犯行之時間為107年11月25日至108年3月9日間，距其前案執行完畢之102年2月6日已逾5年，有本院被告前案紀錄表可查，非屬累犯，原審認定被告此部分亦屬累犯並據以加重其刑，顯有違誤。㈢被告本案蓋用在收據上以取信告訴人廖文禎、郭梅琴之「劉庸華」印章，為其所有供犯罪所用之物，且無證據證明已滅失，雖未扣案，均仍應依刑法第38條第2、4項之規定予以宣告沒收追徵，原審漏未為沒收之諭知，於法未合。㈣被告上訴空言否認犯行，如何不足採信之理由，業經本院論述如前，其上訴為無理由，前情雖未據被告執為上訴理由，然原判決既有前揭違誤，自屬無可維持，應由本院就原判決全部予以撤銷改判。㈤爰審酌被告利用告訴人廖文禎、郭梅琴需要法律服務困境，冒充律師名義，藉機詐取金錢，造成告訴人廖文禎、郭梅琴訴訟上權益、財物受有相當之損害，所為非是，兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段、詐得財物之多寡、本案之情節輕重，及考量被告雖與告訴人廖文禎以40萬5000元達成調解，有原審109年度桃簡移調字第47號調解筆錄可按（見原審卷第87至88頁），約定給付方法為自109年4月起，每月20日前給付2萬元，至全部清償完畢止，然被告卻始終未依調解條件履行，且迄今亦未與告訴人郭梅琴達成和解或調解，賠償其損失之犯後態度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。五、沒收被告為事實欄一、㈠所示行為後，刑法第5章之1關於沒收之相關規定已於105年7月1日修正施行，依刑法第2條第2項規定，適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。經查：㈠未扣案之「劉庸華」印章1枚，為被告所有供其犯本案事實欄一、㈠、㈡2罪所用之物，自應依刑法第38條第2、4項前段規定，於各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告另用以詐欺之「律師」印章1枚已遺失，業據被告陳明在卷（見本院卷第104頁），當無再持供犯罪之可能，又非違禁物，堪認無刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。㈡被告向告訴人郭梅琴詐取之財物合計為17萬2000元（即附表編號4至8），業據被告供明在卷（見原審卷第85頁、本院卷第81頁），被告雖辯稱其中有部分數額應扣除郭梅琴應允支付之交通費、雜支云云，然基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，有關犯罪所得之計算，應採總額原則而全數沒收，不予扣除被告支出之成本，況且被告既未為郭梅琴聲請假扣押，更遑論有支出之交通費，是以就被告此部分詐欺犯行之犯罪所得，應為17萬2000元，又該犯罪所得並未扣案，亦未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告本案詐騙告訴人廖文禎而取得之37萬元（即附表編號1至 3），屬被告之犯罪所得，原應宣告沒收，惟考量被告業與告訴人廖文禎成立調解，此詳前述，且被告因上開調解所需給付之賠償金額尚逾上開犯罪所得，縱被告未為履行，上開調解筆錄仍得為民事強制執行名義，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，是若仍宣告沒收被告上開犯罪所得，將使被告承受過度不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。六、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院審判程序筆錄、出入監檢列表及戶役政資訊查詢結果在卷可考(見本院卷第105、135、141頁），爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳伯均、施婷婷提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日刑事第二十一庭審判長法　官　林怡秀法　官　蔡羽玄法　官　胡宜如以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　黃芝凌中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。律師法第127條無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。外國律師違反第115條，外國法事務律師違反第120條第1項規定者，亦同。【附表】編號施用詐術時間金額（新臺幣）辦理事項交付方式備註主文 1 104 年10月9 日前某日 5萬元委任被告處理臺灣桃園地方法院105 年度家親聲字第144 號事件現金劉庸華犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之「劉庸華」印章壹枚沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 104 年10月9 日某時 25萬元向法院聲請交付子女之擔保金現金 104年10月9日收據 3 105 年11月24日後某日 7萬元如告訴人廖文禎欲提起上訴，可代為委託陳松鈴律師現金 104年10月9日收據 4 107 年11月25日下午2 時30分許 6,000元為處理告訴人郭梅琴因室內工程與益緣誠企業社所生之債務不履行事件，代為撰寫存證信函之費用現金 107年11月25日收據劉庸華犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之「劉庸華」印章壹枚、犯罪所得新臺幣拾柒萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 107 年12月12日某時 3萬2,000元為處理告訴人郭梅琴因室內工程與益緣誠企業社所生之債務不履行事件之委任費用現金 107年12月12日收據 6 108 年1 月10日下午3 時許 7萬元為處理告訴人郭梅琴因室內工程與益緣誠企業社所生之債務不履行事件，代為聲請假扣押之費用現金 108年1月10日收據 7 同上 3萬5,000元為處理告訴人郭梅琴因室內工程與益緣誠企業社所生之債務不履行事件，代為聲請假扣押之費用臨櫃匯款（戶名：劉庸華，銀行：中華郵政公司，帳號：000 -0000000000 號）證人即告訴人郭梅琴郵局帳戶帳號000-00000000000000號交易明細紀錄 8 108年3月9日某時 2萬9,000元為處理告訴人郭梅琴因室內工程與益緣誠企業社所生之假扣押事件，需租用廠房放置扣押機臺之費用。現金 108年3月9日收據

臺灣高等法院110年度上易字第1599號

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