110年度上易字第1757號｜刑事：侵占｜裁判日期：111 年 03 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1757號上訴人即被告陳盈甄上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院110年度審易字第1060號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第14193號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳盈甄犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳盈甄自民國109 年11月11日起至同年月25日止，在葉智升經營址設新北市○○區○○○路00號之「老葉牛肉麵創始店」任職，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之接續犯意，自109 年11月14日至同年月23日止，多次趁葉智升更換煮麵水離開煮麵檯而不及注意時，假藉擦拭清潔煮麵檯面，而徒手抽取葉智升置放在煮麵檯上之紙鈔數張，置入自己圍裙口袋內，接續以此方式竊取該店上開期間之營業收入共計新臺幣（下同）1 萬8,000 元。嗣經葉智升對帳後發現有異，調閱店內監視器畫面後，始查悉上情。二、案經葉智升訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告陳盈甄於準備程序表示沒有意見，復經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官亦未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。二、訊據被告固坦承犯行，惟辯稱：我並沒有拿這麼多錢，當時告訴人葉智升放在那邊的錢都是百元鈔及銅板，我每次大約拿3張百元鈔，總共只拿了4千多元等語。經查：㈠、被告有於上揭時、地，多次拿取告訴人店內之營業現金過程，業據被告歷於偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（見偵卷第55、57頁，原審卷第104頁，本院卷第46頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第7至15、55至57頁），並有該店營收帳冊、金額計算說明、該店監視器錄影檔光碟暨監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第21至29、31、63至64頁，原審卷第51至62頁，光碟置放偵卷證物袋），足認被告前揭自白與事實相符，堪以採憑。㈡、竊盜金額之計算 ⒈被告雖辯謂：每次大約拿3張百元鈔云云。惟經勘驗卷附之監視器影像光碟結果，被告於109年11月18、20、21、23日，趁告訴人換水離開煮麵檯之際，假藉擦拭清潔煮麵檯，徒手抽取置放在煮麵檯上（以淺色置物盆壓在檯面上）之現金紙鈔，雖無法清楚攝得被告抽取之現金張數、金額大小，惟可見被告抽取部分現鈔後，所剩現鈔明顯短少，且其中109年11月18日更清晰可見被告所抽取之現鈔為面額500元之現鈔，有本院勘驗筆錄暨擷圖照片在卷可憑（見偵卷第21至28頁，原審卷第51至62頁，本院卷第71至80頁），核與被告所辯：每次僅抽取3張百元鈔云云不符，是其前開置辯，已不足採。 ⒉而證人即告訴人於警詢、偵查中證稱：我是老葉牛肉麵創始店的店長，被告從109年11月11日至同年月25日擔任店員，我是週末結帳時，發現賣出去的麵數量跟收款現金有落差，調取店內監視器畫面，發現是被告拿走店內營收現金，但損失最嚴重的11月14、15日那兩天監視器畫面被覆蓋了，那兩天就差1萬多，被告都趁我去換水時偷拿，但我無法調閱所有的監視器，現存的11月18、20、21、23日監視器畫面都有發現被告偷拿，畫面看不清楚被告到底拿多少張現鈔，店內短少的金額共1 萬8,000元，這只是算麵、牛肉，我是抓營收最低標計算出短少的金額，這還沒算小菜的錢等語。則依卷附之老葉牛肉麵創始店營收帳冊所載營收、進貨合理估算該店109年11月14、15、18、20、21、23日營業短少金額，經計算結果該6日短少之營收估計為2萬835元（詳偵卷第63 至64頁），顯高於證人即告訴人所指訴之1萬8,000元，自應以證人所述於上開期間營收短少共計1萬8,000元，較有利被告，從而，應認本件被告竊取之金額總計為1萬8,000元為當。㈢、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，堪予認定，應依法論科。三、論罪㈠、按刑法上之侵占與竊盜罪，同係以意圖為自己或第三人不法之所有為主觀要件，但侵占須先持有他人之物，侵占之時不須移動為必要，與竊盜係排除他人之管領，因犯罪結果而移入自己持有者迥不相同。又刑法第320條第1項竊盜罪所保護者，係動產所有人或管領人對於動產之管領監督狀態，易言之，竊盜罪之客體需仍在動產所有人或管領人之持有監督下，而行為人之竊盜行為係破壞該持有監督之狀態，並將動產移入自己持有中，應構成刑法上之竊盜罪。本件被告擔任老葉牛肉麵創始店店員，固有負責收取顧客交付之消費款項，惟本件被告拿取之店內營收現金，原係置放在該店煮麵檯上，固該等營收實際並非由被告管領持有，而係在告訴人管領監督狀態，縱令被告行竊時，告訴人暫離煮麵檯，惟該店內之營收現金仍係處於告訴人管領監督下，被告將以前述方式將部分營收現金移入自己持有，自應成立竊盜罪。㈡、所犯罪名是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨雖認定係觸犯刑法第336 條第2項規定之業務侵占罪，惟竊盜罪與業務侵占罪，於侵害法益、不法意圖、侵害物品等構成要件均有罪質上之共通性，應依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。㈢、接續犯被告於109 年11月14日起至同年月23日期間多次竊盜行為，均係利用工作之便，於密接時地竊取財物，且侵害法益同一，顯係出於反覆持續竊盜之單一決意為之，各舉動之獨立性極為薄弱，應合為包括之一行為予以評價，成立接續犯，僅成立一罪。㈣、累犯加重其刑 ⒈被告前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以107 年度易字第 54號判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上易字第741 號判決駁回上訴確定，於108 年3 月5 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第19至30 頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項之累犯要件。⒉審酌被告前案係在藥妝店竊取商品之竊盜罪經法院判決並執行，與本案犯罪之罪質、手段相同，又其前案以易科罰金之方式執行徒刑完畢，並於執畢後1年即再犯本件竊盜犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。四、撤銷改判理由及量刑㈠、原審以被告所犯事證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告前開所為應構成刑法第320條第1項竊盜罪，原判決未予詳究，逕論以業務侵占罪，其認事用法即有違誤；⑵又被告成立累犯，應依刑法第47條第1項規定裁量加重其刑，已如前述，原判決逕裁量不予加重其刑，亦未有當。㈡、被告提起上訴，爭執竊盜犯罪所得，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前述構成累犯之竊盜前科外，前已有多次竊盜經法院判處有罪之前科紀錄，有前述本院被告前案紀錄表可按，竟仍不知悔改而循正當途徑獲取財物，利用在告訴人所經營之麵店擔任店員之便，貪圖私利，接續竊取告訴人財物，顯然不知尊重他人財產權益，缺乏法治觀念，行為實有不該，且其犯後迄今仍未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，本不宜寬貸，惟考量其犯罪動機、目的、手段、竊盜所得數額、犯後坦承犯行之態度，及其自陳高中畢業之智識程度，目前從事針織工作、離婚、須照顧年幼孫子之生活狀況（見原審卷第105 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、沒收被告竊盜所得款項1 萬8,000 元，為其犯罪所得，未扣案且未合法發還或賠償告訴人，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官許文章法　官李殷君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官周彧亘中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上易字第1757號

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