臺灣高等法院110年度上易字第1775號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1775號上訴人即被告劉祖佑選任辯護人陳士綱律師張秉鈞律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第950號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14628號；移送併案案號：109年度偵字第11940號、第11942號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、劉祖佑於民國107年10月上旬前某日，得悉韓佩庭已購入甚多靈骨塔位，竟心生貪念，基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，主動致電韓佩庭，自稱為翔宇物業有限公司（下稱翔宇公司）業務員，從事靈骨塔位銷售業務，並向韓佩庭謊稱有客戶欲購買大量塔位，誘使韓佩庭與其相約至新北市○○區 ○○○路0號0樓之0之翔宇公司洽談詳情，韓佩庭信以為真，由其夫陪同，於同年月17日至上址翔宇公司後，劉祖佑即向韓佩庭佯稱：有客戶已交付現金新臺幣（下同）700萬元欲購買150個塔位，若韓佩庭能取得該客戶欲購買之區域、數量之塔位者，即可將塔位轉賣該客戶云云，並刻意將大批千元現鈔擺放在辦公桌上以取信韓佩庭，致韓佩庭誤信確有該購買大量塔位之客戶可轉售獲利，遂於同年11月13日某時許，在桃園市○○區○○路00號興國市場內，交付現金49萬元及其持有之塔位使用、認購憑證（下簡稱塔位憑證）與劉祖佑辦理換購，詎劉祖佑事後僅交付私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀7張及坐落新北市○○區○○路000地號之土地所有權狀 1張（土地面積102.02平方公尺、權利範圍100000分之416）與韓佩庭，實際上並無大量購買塔位之客戶，韓佩庭始知受騙。二、案經韓佩庭訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、本院審理範圍：原審判決判處被告劉祖佑有罪在案，被告不服提起上訴，檢察官未提起上訴。又公訴意旨另就被告對告訴人韓佩庭施詐後，告訴人於107年11月13日，在桃園市○○區○○路00號興國市場交付被告88萬元，逾事實欄所認定之49萬元部分，認被告亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌嫌，惟此部分業經原審不另為無罪諭知，而本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，併予敘明。二、證據能力：本判決用以證明被告犯罪事實之證據方法，被告及其辯護人已提出爭執者，本院對於證據能力之認定，茲說明如下： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭3款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照）。是以，上開公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院102年度台上字第1218號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖主張卷附之新北市政府殯葬管理處108年11 月13日新北殯政字第1084540158號函並無證據能力（見原審易字卷第63、71頁），惟該函及函附相關文件乃新北市政府殯葬管理處公務員依桃園地檢署函詢有關「私立靜恩墓園」設置及販賣塔位是否合法，暨有無經備核同意而許可經營、有無裁罰紀錄等，經查明後檢附相關文件依法函覆桃園地檢署之公文書（見108年度偵字第14628號卷【以下稱偵14628 卷】第223至251頁），且基於對公務機關高度客觀性之信賴，並無顯有不可信之情況，揆諸上開規定及說明，屬刑事訴訟法第159條之4第1款之特信性文書，依法自有證據能力。 (二)有關LINE對話訊息，係藉由該通訊應用程式所提供之訊息傳送服務功能，將表意人表達其思想或意思之聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫等，加以傳發輸送至他人行動電話或其他電腦終端設備者，而通訊應用程式所儲存參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據該通訊應用程式之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，其有無證據能力，自應與物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。本院卷附被告與告訴人間之LINE對話訊息紀錄翻拍照片，被告之辯護人雖就其證據能力提出爭執（見原審易字卷第63、70至71頁、本院卷第62、72、103至104頁），然上開LINE對話訊息紀錄翻拍照片，係以照相之方式取得留存於手機儲存裝置內之對話紀錄，在照相過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），非屬供述證據，且無違法取證之瑕疵，並經本院踐行證據之調查程序，自具有證據能力。(三)除前述外，本判決所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。 (四)至卷內之供述證據及非供述證據，如本判決未引為證明被告犯罪事實之證據方法，縱被告及其辯護人曾提出爭執，亦無討論證據能力之必要，茲不贅述。貳、實體方面：一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認向告訴人推銷本案靈骨塔時，有將700萬元放在桌上讓告訴人看，這是我行銷的手法，可以藉機發揮，提高告訴人的購買欲等事實（見本院卷第68、77、111頁），惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當時是告訴人想將手上沒有土地權狀的塔位憑證換成有土地權狀的，所以向我詢問價錢，我說可以以1個塔位貼7萬元的方式換，我跟告訴人收了49萬元，並交付7張永久使用權狀給告訴人，我沒有跟告訴人說有客戶要買塔位詐騙她，且我向告訴人收的錢沒有像她說的那麼多。告訴人跟我借12萬元，這個是他還我的錢，我沒有騙告訴人云云。辯護人為其辯稱：被告並無以700 萬對告訴人實施詐術，且僅收受告訴人向被告借之12萬元現金，被告並無不法所有意圖。告訴人係基於自己對700萬元及商品價值之認知向被告購買，且提出證據也無法證明被告成立本罪等節。經查： (一)上開事實，業據證人即告訴人於原審審理時結證稱：當時被告向我表示有客戶要1次買100多個塔位，已經付了700萬元斡旋金，並給我看該斡旋金，且稱如果我要配合這個案子，要有足夠100多個塔位才能成交，我那時只有幾10個塔位，被告說可以幫我去買，我拿錢給被告去買，被告有給我淡水宜城墓園的使用權狀及地政事務所發出的土地權狀，一個塔位的土地權狀是千分之16，但被告給我的產權不齊，我事後才發現淡水宜城墓園是不合法的；我記得1個塔位14萬元，我總共買了19個塔位，我有在興國市場交付88萬元給被告，並陸續交付被告364萬元，另還交付100多張的憑證給被告，當時被告是說有客戶的遷葬案，一次要買100多個塔位，所以我要買足夠的塔位才能配合該客戶完成交易，也是因為被告表示有客人確定要買塔位，我才會交錢給被告購買塔位，事後我發現被詐騙後，叫被告還我該憑證，被告才寄還給我。我跟被告是以1個認購憑證加14萬元買1個使用權狀及土地權狀，當時被告當我的面打電話給淡水宜城墓園詢問價錢，對方回答1個塔位36萬元。我交錢給被告之前，曾經去過淡水宜城墓園看過，當時靜區還沒蓋好，寶蓮區、佛源區已經蓋好了，我當時沒有詢墓園是否合法，後來去查才知道是不合法的等語（見原審易字卷第118至129頁），並有被告名片翻拍照片、新北市○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○區 ○○段000地號、面積102.02平方公尺、權利範圍100000分之2 88【註：告訴人原取得權利範圍100000分之416，嗣移轉其中100000分之128給第三人徐美麗】）、私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀影本7張（權狀編號靜1005至1011）、LINE對話紀錄翻拍照片、載有「11/23還劉祖佑捌萬元正、12/6還劉祖佑貳萬元、12/10還劉祖佑貳萬元」之字據影本1紙、被告與其在翔宇公司見面之錄影光碟1片及照片1張為證（見偵14628卷第31至37頁、第67至107頁）。被告於原審雖以前開情詞置辯，然其前於偵查時已供稱：我於107年11月13日只有收到現金50萬元，後來告訴人交給我的現金是3萬、5萬元，所以我總共只有收到55萬元。當初雖然有說到要買20幾個塔位，但因為告訴人錢不夠，所以我只有給她7 個塔位使用權狀，我向告訴人收現金時沒有簽收。我有收到告訴人交付的150張塔位憑證，她說要用這150張塔位憑證換取塔位，有多少換多少，但要等她的資金，可是之後都沒有成，公司會將塔位憑證寄還告訴人是因為我跟公司說塔位憑證都沒有要用了。當時告訴人也有提到可否找人買她的塔位，我是有答應會幫她找客戶，後來我找到買方，但是因為告訴人說她那邊還有跟別間仲介在做買賣，事後談不成我也無法強迫她跟我簽約等語（見偵14628卷第136至138頁）；且被告於原審審理時亦未否認告訴人提出之證明被告與其在翔宇公司見面之錄影光碟內容，足見證人告訴人上開關於在與被告洽談購買塔位過程中，被告曾出示大批現金，且表示已尋得「買方」之事，並非虛妄。 (二)按刑法第339條第1項詐欺取財罪所稱之「詐術」，係指傳遞與事實不符之資訊之行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。又所謂陷於錯誤，係指任何一種不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致使被害人對於基礎事實之認知產生錯誤評估而影響意思表示之正確決定而言。換言之，只要行為人傳遞一項與客觀事實不符之虛偽資訊給被害人，而該項虛偽資訊又係被害人決定是否交付財物之重要評估因素，即屬本罪所稱之「詐術」。本案告訴人偕同其夫前往翔宇公司時，其既尚未決定透過被告購買（或換購）塔位，被告若非有意藉以影響告訴人購買（或換購）塔位之決定，實無必要刻意使告訴人看見該大批千元現鈔，足見被告確以事先準備之大批千元現鈔擺放在洽談之辦公桌上，製造出已有某客戶交付現金給被告（或翔宇公司）欲購買塔位之外觀，致使告訴人認為若透過被告購買（或換購）塔位即可立即轉售獲利，昭昭明甚。反觀被告雖一再否認對告訴人施用前開詐術，惟其在偵查中先否認已找到買家，在當庭播放告訴人提出之證明被告與其在翔宇公司見面之錄影光碟後，始改稱已找到買方（見偵14628卷第138頁），本院質之該錄影光碟所攝得之現金用途後，又稱沒有買方，700萬元是斡旋金（見原審易字卷第312頁），被告在前後反覆其詞，無非情虛。而前揭錄影光碟所攝得之千元現金札非少，被告實無可能不知係何人、因何原因交付，若果真有人曾交付鉅額現金給被告（或翔宇公司）以示欲購買塔位之意向，被告在本案偵、審程序中，明知可能因檢察官之此項舉證，致其受不利益之判斷，竟從未提出證據或聲請本院調查證據以動搖該不利狀態，益徵被告確係虛構有客戶交付大批現金欲購買塔位之事實，致告訴人陷於錯誤而交付現金向其購買（或換購）塔位。 (三)依被告交付告訴人之私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀7張（權狀編號靜1005至1011），發狀日期為107年10月18日，產品類別為火化土葬個人座，標的物坐落新北市○○區○○ 段000地號，此有私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀7張在卷為憑（見偵14628卷第73至85頁），而告訴人確於107年11月21日以買賣為登記原因，自淡水宜城有限公司（以下簡稱淡水宜城公司）處移轉登記取得坐落新北市○○區○○段00 0地號土地之所有權（面積102.02平方公尺、權利範圍100000分之416），此亦有新北市淡水地政事務所110年3月24日新北淡地籍字第1106034057號函附107年淡地登字第191890號申請書原卷影本1份附卷可稽（見原審易字卷第195至212頁），惟該標的物坐落之新北市○○區○○段000地號係分割水梘頭段南勢埔小段000-00地號（重測前地號：水梘頭段南勢埔小段000-00地號），水梘頭段南勢埔小段000-00地號分割前係為水梘頭段南勢埔小段000地號，為私立宜城公墓範圍內；而私立宜城公墓係由張盤岩君申請設置，前經臺灣省政府75年1月27日七五府社三字第142519號函核復辦理，臺灣省政府社會處於76年3月16日七六府社三字第17715號函同意備查啟用。臺灣省政府社會處80年5月31日八十社三字第19902號函核復同意擴充，改制前臺北縣政府89年6月14日八九北府社團字第125989號函同意核備擴充部分申請使用。前開核准設置及啟用函係同意公墓設置，並無核准興建骨灰（骸）存放設施，且該公墓至今尚未有任何公司或商業取得殯葬設施經營業經營許可。至靜恩墓園非新北市政府核准設置之殯葬設施經營業，亦未曾向新北市政府申請殯葬設施之設置、擴充、增建「靜恩墓園」，非屬新北市政府核准設置之私立殯葬設施等情，此有新北市政府殯葬管理處108年11月13日新北殯政字第1084540158號函及函附證明文件在卷可憑（見偵14628卷第223至251頁），嗣宜城墓園股份有限公司（下稱宜城墓園公司）申請「私立宜城公墓」殯葬設施經營業經營許可，經新北市政府以109年8月24日新北府民殯字第1095116970號函同意許可在案（見原審易字卷第91至95頁），可知告訴人透過被告購買（或換購）之私立靜恩墓園淡水靜恩園區塔位，依被告交付之私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀7張（權狀編號靜1005至1011）及告訴人取得之新北市○○區○○段000地號土地持分觀之，形式上雖坐落於私立宜城公墓範圍內，然當時非但私立宜城公墓尚未有任何公司取得殯葬設施經營業經營許可，亦未經核准興建骨灰（骸）存放設施或設置、擴充、增建「靜恩墓園」，至屬明確。惟按殯葬管理條例第1條規定：「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」，而殯葬設施經營業乃殯葬服務業之ㄧ，係以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業之人。經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。違反者，除勒令停業外，並處6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰，殯葬管理條例第2條第13款、第14款、第42條第1項、第84條亦有明文。衡諸該條例之上開規範目的，及消費者與殯葬服務業所為私法行為所涉交易安全及信賴保護之法理，暨當事人間之誠信及公平，應認殯葬管理條例就殯葬服務業所設許可制，乃賦予主管機關就此一行業為行政監督，以禁遏未經許可從事殯葬服務業，故對於違反者課以制裁，而非否認其行為之私法效力。是以殯葬管理條例第42條規定乃取締規定，而非效力規定。當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。本案被告於原審審理時雖謂前開私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀7張（權狀編號靜1005至1011）及新北市○○區○○段000地號土地所有權狀，均係由翔宇公司人員辦妥後，再交由其轉交告訴人（見原審易字卷第285、308頁），與其於警詢時供稱「整件事與翔宇物業無關」迥異（見偵14628卷第9頁），且翔宇公司並非殯葬設施經營業者或私立殯葬設施代銷業者，此觀翔宇公司登記查詢資料即明（見偵14628卷第263頁），況翔宇公司登記負責人林盈琳於檢察官訊問時證稱：我係在菜市場認識一名叫「阿強」之男子，他說每個月要給我2、3萬元，叫我拿證件給他登記成翔宇公司的負責人，但我只拿到2、3次錢等語（見偵14628卷第281至282頁），是翔宇公司之實際負責人不明，無從證明被告所供取得來源屬實；而宜城墓園公司於經新北市政府許可經營私立殯葬設施後，該公司銷售或接收之所有墓地、納骨設施使用權，均已發給使用權狀，已據宜城墓園公司函覆原審法院在案，雖由該公司同函略稱「『私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀』7張（權狀編號靜1005至1011），可能是鑫品開發有限公司（前名稱為靜恩有限公司）所印製、核發，鑫品開發有限公司/靜恩有限公司負責人林品翰曾以本人及淡水宜城公司名義，針對新北市○○區○○段000地號，出具土地使用同意書交由宜城墓園公司申請設立合法墓園，然除已經宜城墓園公司換發權狀者外，宜城墓園公司絕未承接其他靜恩/鑫品、淡水宜城、或林品翰本人或其他第三人私自銷售之任何墓園設備」等語（見原審易字卷第241至250頁），暨移轉新北市○○區○○段000地號土地應有部分所有權給告訴人者即為淡水宜城公司，可推認被告交付告訴人之私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀7張（權狀編號靜1005至1011）及新北市○○區○○段000地號土地應有部分所有權之來源或與淡水宜城公司相關，然證人告訴人於原審審理時既已證稱：在交錢給被告之前，我曾經去淡水宜城墓園看過，當時靜區還沒蓋等語（見原審易字卷第127至128頁），在未能排除淡水宜城公司、宜城墓園公司間就「私立宜城公墓」內之殯葬設施可能存在民事糾葛之情況下，雖難逕以告訴人持有私立靜恩墓園淡水靜恩園區永久使用權狀7張（權狀編號靜1005至1011）未據宜城墓園承認並換發使用權狀，即謂被告詐騙告訴人購買（或換購）虛構之塔位，然無礙於被告係已前述詐騙手法致告訴人陷於錯誤而交付現金向被告購買（或換購）塔位，已該當詐欺取財罪之構成要件。 (四)至告訴人遭被告以事實欄所示之方法施詐後，其交付被告欲購買（或換購）塔位之現金數額，雖據其於原審審理時證稱合計共交付被告364萬元（即以每個塔位14萬元購買（或換購）26個塔位），並先後提出載有「11/23還劉祖佑捌萬元正、12/6還劉祖佑貳萬元、12/10還劉祖佑貳萬元」之字據影本1紙、載有「107年付給劉祖佑88萬及150張淡水宜城墓園使用憑証於興國市場11/13、107年11月19日付給劉祖佑264萬整於興國市場68號攤內11/19」之字據影本1紙（見原審易字卷第165、167頁），除被告所不爭執之載有「11/23還劉祖佑捌萬元正、12/6還劉祖佑貳萬元、12/10還劉祖佑貳萬元」之字據影本1紙外，告訴人所提出之載有「107年付給劉祖佑88萬及150張淡水宜城墓園使用憑証於興國市場11/13、107年11月19日付給劉祖佑264萬整於興國市場68號攤內11/19」之字據影本1紙為影本，經被告爭執該字據之真正後，告訴人未能提出正本以供查核，實無從逕認被告有在此字據上簽名，而以此字據影本遽認被告有於107年11月13日、同年月19日收受告訴人交付之88萬元、264萬元。又告訴人雖提出與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片，其中告訴人曾於107年11月12日下午1時26分至31分間發送「明天早上10点來我這拿88萬元。下午我在把使用權狀拿來再付150給你共登記17個寶蓮區。謝謝你！」（見偵14628第35、91頁），惟本案告訴人透過被告購買（或換購）之塔位在靜區，並非上開對話所指寶蓮區，而告訴人提出之LINE對話紀錄亦查無可資證明前開對話後之翌日（13日），其確有如上開對話內容交付被告88萬元，亦核與其於108年3月22日警詢時所指：被告與我約於107年11月12日14時許，在桃園市○○區○○路00號（興國市場）內，我交第1筆現金238萬元給被告，被告於同年月12至22日又陸續到興國市場及桃園市中壢區元化路1段的便利商店向我拿現金50萬元，合計交付288萬元等交付現金給被告之時間、數額不符（見偵14628卷第19頁，此處並非引用作為認定被告犯罪之積極證據，而係作為彈劾證據使用），是本院審酌告訴人既不能證明已交付被告364萬元，僅能依被告在偵、審程序中所自承之最少數額為有利被告之認定，認其至少有自告訴人處收受49萬元。 (五)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯尚不足採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予以依法論科。二、論罪科刑及上訴駁回之說明： (一)核被告所為，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。 (二)桃園地檢署檢察官以109年度偵字第11940、11942號移送併辦意旨書所載之事實與前開論罪科刑事實屬同一事實，法院自得併予審理。 (三)維持原判決及駁回上訴之理由： 1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告不思以正當方法賺取所需，以虛詞誆騙告訴人交付財物，所為非是，且犯後始終否認犯行，從未真摯面對其非，實難認其犯後態度良好或有悔意，兼衡被告素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：被告以上開詐騙手法致告訴人陷於錯誤而交付49萬元，固經認定如前，卷內雖尚乏該49萬元全為被告所取得之事證，然被告於警詢時既已供明：我替告訴人買了7個塔位，有從中收取1個塔位3千元至5千元之手續費等語（見偵14628卷第10頁），可見被告確有從中獲利，其雖否認前情（見原審審易卷第66頁），惟審酌被告既為翔宇公司業務員，從事靈骨塔位銷售業務，其從中獲取相當數額之費用，甚符社會經驗法則，被告事後改稱未有任何所得，尚為原審所不採。又本案既查無其他具體事證足資證明被告實際利得情形，自僅能為有利被告之認定，亦即以1個塔位3,000元計算，認定被告本案犯罪所得為21,000元（計算式：3,000元×7=21,000元）；上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2、被告上訴意旨略以：被告放置於桌上之700萬現金，僅係為提高告訴人購買商品意願之行銷手法，基於刺激其商品銷量之目的、美化商品之形象、增加告訴人購買商品之意願，難認被告有向告訴人實施「虛構買家」之詐術，而使其陷於錯誤。又告訴人有向被告借12萬元，告訴人確定要購買殯葬商品，對被告說一定會還款，成交後還會給被告回扣、紅利，且告訴人指述前後矛盾，亦無提出收據正本，告訴人所提出之被告有把放700萬影片，尚不足以作為被告對告訴人實施「虛構買家」詐術之補強證據，是被告於本案主觀上無不法所有意圖，亦無對告訴人實施詐術之故意。另原審以未起訴之「虛構買家」認定被告對告訴人所實施之詐術，逕自擴張審理範圍，有判決違背法令之瑕疵等節。惟查： (1)被告就在翔宇公司見面放置在桌上之700萬現金，並告知告訴人已早到買家乙節，原於偵查時先否認已找到買家，然於當庭播放上開錄影光碟後，始改稱已找到買方（見偵14628 卷第138頁）；於原審訊問被告該錄影光碟所攝得之現金用途後，又稱沒有買方，700萬元是斡旋金（見原審易字卷第312頁）；於本院又改稱：桌上的700萬元就是行銷的手法，提高告訴人的購買慾望，700萬元是我之前很多客戶他們購買這邊商品的金額，那不是我的錢，當時是公司的錢，700 萬只是讓告訴人認知說很多人在買，原本就是在桌上，只是沒有收進去而已等語（見本院卷第68頁)。由被告上開供述，可知其就上開700萬現金來源、提出之目的等情節，均供述不一。至告訴人雖未提出收據原本，然並非可遽認該收據影本係告訴人變造，況有上開錄影光碟可證明被告確向告訴人虛構有客戶交付大批現金欲購買塔位，且由該影片所拍攝之千元現金，並非小數目，衡諸常情，一般人並不常可以看到700萬現金，當被告鼓吹告訴人購買本案靈骨塔位時，並以桌上之700萬元吸引告訴人，被告理應清楚擺放在桌上700萬元之來源、目的，是倘若真有客戶曾交付鉅額現金給被告（或翔宇公司）以示欲購買塔位之意向，被告豈會前後供述不一，且無法提出此對其有利之證據。是告訴人指述在與被告洽談購買塔位過程中，被告曾出示大批現金，且表示已尋得「買方」之事，應屬可採。 (2)被告事後因告訴人提出：「11/23還劉祖佑捌萬元正、12/6 還劉祖佑貳萬元、12/10還劉祖佑貳萬元」字據影本1紙（見原審易字卷第167頁、本院卷第129頁），改稱告訴人曾向其借款。然告訴人於原審時證稱：「（字據）是我書寫的，為什麼寫「還」是因為被告先幫我墊這些錢，所以我寫11/23 還被告8萬元，是指我在那天還他幫我代墊的8萬元。」（見原審易字卷第126頁）；且被告於原審時供稱：「（問：那你在「還劉祖佑捌萬元」等字句下簽名，意思為何？）『還』這個字我沒有去注意到，我總共跟韓佩庭收49萬元，韓佩庭原本要辦19個，後來跟我說他金額不足只能辦5-7個左右，事後我跟韓佩庭講說看能不能先付我一些，韓佩庭先付了37萬元給我，我說好那沒問題我先幫他訂塔位，之後韓佩庭就是後續慢慢補這些不足的錢給我。」（見原審易字卷第130 頁）。由上開供述可知，被告於原審並未稱12萬元係告訴人向被告所借金額，而供稱字據所載金額共12萬元係告訴人向被告訂塔位所付餘款、於字據簽名時未注意到有「還」字，且原審卷及偵查卷均未見被告曾供稱「告訴人說一定會還款，成交後還會給被告回扣、紅利」，益證被告前後供述常有不一。再者，被告與告訴人於案發前並不認識，被告向告訴人鼓吹購買本案之靈骨塔位，本就希望告訴人能拿出錢，豈會將自己的金錢再借給不認識的告訴人，被告上開辯稱，亦核與常情有悖。 (3)又本案之起訴書犯罪事實欄載明：被告「向韓佩庭佯稱：有客戶要向其買…」「對韓佩庭訛稱：客人已留訂金…」，均係認被告以「虛構買家」對告訴人實施詐術，是原審認定被告「虛構買家」之事實，為檢察官起訴之範圍，辯護人以此辯稱原審逕自擴張審理範圍，有判決違背法令之瑕疵，實有誤會。 (4)綜上各節，足認被告及其辯護人上開所辯稱各節，均為被告臨訟卸責之詞，均無可採。 3、經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開宣告沒收部分亦屬妥適。被告提起本案上訴，仍以前詞辯稱其無被訴之詐欺犯行，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官沈君玲法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許俊鴻中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上易字第1775號

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