110年度上易字第1902號｜刑事：侵占｜裁判日期：111 年 06 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1902號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陶世龍選任辯護人范翔智律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第1180號，中華民國110年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第9128號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沒收部分撤銷。其他上訴駁回。陶世龍緩刑貳年。犯罪事實一、陶世龍前經營金遠東國際旅行社有限公司（下稱金遠東旅行社），於民國105年、106年間擬開闢臺北-金邊航線，遂邀請江玉珍、江慶火共同出資成立天皇旅行社有限公司（下稱天皇旅行社），出資金額合計為新臺幣（下同）1,000萬元，約定由陶世龍管理全體之1,000萬元資金，並負責設立登記事宜，為從事業務之人。江玉珍遂以彭元南名義、江慶火則以江佩修名義，各出資200萬元，分別於106年3月14日匯款255萬4,874元（即美金8萬2,000元）至JC航空公司帳戶外；於106年5月10日匯款144萬5,126元至金遠東旅行社之合作金庫帳號0000000000000帳戶（下稱金遠東合庫帳戶），其餘600萬元由陶世龍負責出資。陶世龍嗣於107年3月14日以600萬元資本額向臺北市商業處辦理天皇旅行社設立登記完成後，於107年7月16日前某日，江玉珍、江慶火認其等實際出資為各200萬元，惟其等指定登記於彭元南、江佩修名下之出資額卻僅登記為各120萬元，乃要求陶世龍依實際出資情形登記，陶世龍係因前揭合作關係持有江玉珍、江慶火所出資，而未經登記為天皇旅行社資本額之差額各80萬元元，遂向江玉珍、江慶火表示要將其等差額共計160萬元（計算式：80萬元+80萬元＝160萬元）款項匯回其等指定之江玉珍中國信託銀行帳號000000000000帳戶（下稱江玉珍中國信託帳戶），再由江玉珍、江慶火透過彭元南、江佩修名下帳戶將款項匯回天皇旅行社之國泰世華銀行建國分行帳號000000000000帳戶（下稱天皇國泰世華帳戶），以製造資金流向，即可辦理增資等語，江玉珍、江慶火2人遂於取回款項後，復於同年月20日（起訴書誤為同年18日，業經檢察官更正）透過彭元南第一銀行帳號00000000000帳戶、江佩修兆豐銀行帳號00000000000帳戶各匯款80萬元，合計160萬元至天皇國泰世華帳戶供作天皇旅行社辦理增資之款項，陶世龍取得款項後，竟意圖為自己不法之所有，即將之侵占入己，用以支應個人或其名下其他公司之花費。二、案經彭元南訴請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陶世龍（下稱被告）及其辯護人，就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據，均同意有證據能力（見本院卷第82頁至第87頁、第172頁至第173頁、第201頁至第205頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦認不諱（見本院卷第173頁、第207頁），且經證人即告訴人彭元南、證人即被害人江玉珍、江慶火、證人陳呂麗秋、陳鴻文分別於檢察事務官詢問時、原審審理時證述綦詳（見臺北地檢署109年度偵字第9128號偵查卷【下稱偵查卷】第45頁至第47頁、原審卷第214頁至第282頁、第295頁至第350頁），並有LINE對話紀錄、柬埔寨加華銀行匯款單、第一商業銀行匯款申請書、天皇旅行社有限公司籌備處之合作金庫帳號0000000000000號帳戶存摺影本、天皇旅行社設立登記表、設立登記資料、金遠東合庫帳戶存摺影本、天皇國泰世華帳戶存摺內頁、江玉珍中國信託帳戶存摺影本、告訴人彭元南第一銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本、江佩修兆豐銀行帳號00000000000號帳戶存摺封面影本及匯款單等件在卷可佐（見臺北地檢署109年度他字第40號卷【下稱他字卷】第27頁至第31頁、第33頁至第37頁、第39頁至第45頁、第49頁至第53頁、第57頁至第60頁、第201頁至第233頁、第257頁至第261頁、偵查卷第101頁至第103頁、第153頁至第155頁、第241頁至第245頁）。㈡又依證人即金遠東旅行社會計人員陳呂麗秋於原審審理中證稱：我是金遠東旅行社的員工，之前我在金遠東旅行社上班時，證人江玉珍、告訴人彭元南有因天皇旅行社有在同址辦公過，天皇旅行社是由被告和證人江玉珍的親屬一起成立的，天皇旅行社辦理設立登記時，金遠東旅行社的老闆即被告有告訴我被告和證人江玉珍的親戚間出資比例各為6成、2成、2成，一開始他們合夥就是用天皇旅行社的名義經營柬埔寨航空的機票業務，天皇旅行社要設立登記時，被告請我聯絡記帳士即證人陳鴻文，詢問需要多少資本額的問題，被告指示我就以600萬元為資本額處理天皇旅行社之設立登記，天皇旅行社是用天皇合庫帳戶處理金邊航線之資金等語（見原審卷第214頁至第217頁、第221頁、第229頁至第232頁），證人陳鴻文於原審審理中證稱：我有受被告委託處理金遠東旅行社記帳之事務，因此也有協助辦理天皇旅行社設立登記，我的聯絡窗口是證人陳呂麗秋，我有告訴他們甲種旅行社最低設立資本額就是600萬元等語（見原審卷第236至238 頁），可知，被告與證人江玉珍、江慶火決定成立天皇旅行社作為經營主體，需辦理天皇旅行社之設立登記時，係由被告指示證人陳呂麗秋委託與金遠東旅行社長期配合之記帳士即證人陳鴻文辦理，金遠東合庫帳戶、天皇合庫帳戶、以及天皇國泰世華帳戶，均係由被告所管理，核諸天皇旅行社向臺北市政府設立登記時，係以天皇合庫帳戶內之存款600萬元作為登記資本額，有卷內天皇旅行社設立登記案卷可佐（見他字卷第223至230頁），足認被告確有負責管理其與證人即被害人江玉珍、江慶火共同出資之1,000萬元合作資金，並執行設立天皇旅行社之事務，就該等事務範圍內，核屬執行業務之人無訛。是被告上開任意性自白，核與事實相符，堪可認定。㈢本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，查被告於行為後，刑法第336條第2項之規定雖於108年12月25日經總統公布修正，並自同年月27日起施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高為30倍，亦即將原本之銀元3千元（經折算後為新臺幣9萬元）修正為新臺幣9萬元，是該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第336條第2項之規定處斷，併予說明。㈡又侵占罪之持有不以事實上的持有為必要，法律上之持有亦包括在內，就金融機關事實所支配之存款，處於得自由處分該帳戶內存款之立場者，就該等款項具有法律上之支配，自為侵占罪適用之客體。從而，被告負責管理其與證人即被害人江玉珍、江慶火共同出資之1,000萬元合作資金，並執行設立天皇旅行社之事務，核屬執行業務之人，被告將證人即被害人江玉珍、江慶火共同出資，且匯至天皇國泰世華帳戶做為天皇旅行社辦理增資之用之款項160萬元，私挪他用，侵占入己。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈢公訴意旨認被告所為係犯刑法第335條之侵占罪嫌，容有未洽，然此部分基本社會事實同一，且原審及本院審理時已告知被告可能涉及之法條與罪名（見原審卷第406頁、本院卷第200頁、第207頁），無礙被告攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。㈣另按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故就處理他人事務之違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。又證人即被害人江玉珍、江慶火與被告共同合資經營天皇旅行社，被告受託管理合夥之資金，就內部關係觀之，其於執行收受、運用投資資金等業務時，即為受委任處理事務之人，被告收受證人即被害人江玉珍、江慶火交付之款項後，挪作他用，而將款項侵佔入己，雖亦該當於背信罪之違背受託任務之行為，惟揆諸上揭說明，背信罪係一般的違背任務之犯罪，被告上揭行為既係將持有他人所有物，予以侵占入己，應構成業務侵占罪，無庸再論以背信罪，併此敘明。三、撤銷改判(即沒收部分)之說明㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。㈡查被告於本院審理時業與告訴人彭元南、證人即被害人江玉珍、江慶火以被告各給付江玉珍、江慶火160萬元，共320萬元，且就天皇旅行社進行清算，達成調解，並已給付完畢，有本院調解筆錄、調解內容異動協議書、電子轉帳付款指示明細、本院審理程序筆錄在卷可佐（見本院卷第107頁至第108頁、第167頁、第209頁、第213頁、第215頁），是被告之犯罪所得，經扣除上開給付予被害人江玉珍、江慶火之款項後，應認已無剩餘，即無庸宣告沒收，原審判決未及審酌於此，所為沒收之諭知，於法不合，應予撤銷。四、其他上訴駁回之理由㈠原審認被告業務侵占犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，為一己私利而侵占業務上持有之款項，違背誠信及職業道德，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為殊非可取，於原審審理時尚未能與證人即被害人江玉珍、江慶火、告訴人彭元南達成和解，賠償渠所受損失，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所侵占之金額，及被告所自陳高中畢業之智識程度、從事旅行社之經濟、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨以被告未與被害人達成和解，表達歉意，全無悔改之意，指摘原判決量刑過輕云云。惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。而原判決之量刑斟酌，是以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、目的、行為手段、侵占金額、造成之損害等一切情狀，整體斟酌後裁量，既無逾越法定範圍，也無濫用權限之明顯違法情事，且被告於本院審理時已與告訴人、被害人達成調解賠償損害，復衡諸被告於本院終就犯行坦承不諱，應係一時失慮而為本案犯行，其犯罪情節尚屬輕微等情，認檢察官上訴指摘原審判決量處之刑度顯屬過輕，為無理由，應予駁回。㈡至被告之辯護人雖於本院審理時為被告辯護以被告侵占之款項並非公司資金，雖然款項是匯到天皇國泰世華帳戶，但該帳戶係被告個人使用，也不是公司帳戶，且被告與江玉珍、江慶火係共同投資，不是扮演會計或財務角色，實際上也沒有經手辦理如何增資之程序流程，不具備反覆實施之業務行為云云，然查，天皇旅行社之設立登記，係由被告指示證人陳呂麗秋委託會計師即證人陳鴻文辦理，金遠東合庫帳戶、天皇合庫帳戶、以及天皇國泰世華帳戶，均係由被告所管理，被告確有負責管理其與證人即被害人江玉珍、江慶火共同出資之資金，並執行設立天皇旅行社之事務，核屬執行業務之人，被告將前開證人即被害人江玉珍、江慶火共同出資，且匯至天皇國泰世華帳戶做為天皇旅行社辦理增資之用之款項，私挪他用，侵占入己，其所為核屬業務侵占犯行，業經本院論述如前，是辯護人此部分所辯，委難憑採，併此敘明。五、緩刑之宣告被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可佐（本院卷第45頁），本案因一時失慮，偶罹刑章，侵占業務上持有之款項，於本院審理時業已坦承犯行，應已反躬自省，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告業與本案告訴人、被害人達成和解，並已給付完畢，堪認被告積極彌補損害，良有悔意，復念被告本經營旅行社，有正當事業經營，刑事法律制裁本即屬最後手段性，本案之偵審程序、原審量處之刑度，應已足使被告戒慎自律，審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官李明哲提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　21　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官廖怡貞法　官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉靜慧中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上易字第1902號

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