臺灣高等法院110年度上更一字第137號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上更一字第137號上訴人即被告林定賢選任辯護人吳蕙蓉律師陳韋含律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第162號，中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第15740號），上訴後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；又共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得新臺幣柒萬貳仟元沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年（僅及於有期徒刑部分）。褫奪公權貳年。犯罪事實臺北市政府為鼓勵里民活用公共空間，促進里之自治管理，訂定「臺北市里民活動場所租金補助辦法」，依法按月編列經費補助轄內各里里民活動場所租金費用，得由里長持書面房屋租賃契約向各區公所申請核銷，各區公所進行書面實質審核通過後，即每月將申請金額補助款撥付里辦公室金融機構專戶，補助金額以每月新臺幣（下同）30,000元為上限。覃麗均（業經本院判決有罪確定）自民國104年1月1日起至106年8月31日自行辭職前擔任臺北市大同區朝陽里里長，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人，甲○○則係覃麗均之前配偶（2人業於106年5月3 1日離婚），平日協助處理里務。覃麗均、甲○○明知上開里民活動場所租金係核實補助，竟共同基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，先由甲○○覓得位於臺北市○○區○○○路0段00巷00○0號1 、2樓之老舊建物（所有權人為楊昇建設股份有限公司【下稱楊昇公司】，信託登記於欣進有限公司【下稱欣進公司】名下，下稱系爭建物）為朝陽里里民活動場所，並仲介欣進公司與友人蔡明良簽訂每月租金1,000元之系爭建物房屋租賃契約，覃麗均、甲○○再分別於104年1月、106年1月間另以大同區朝陽里辦公室名義與蔡明良簽立「臺北市大同區朝陽里租用里民活動場所租賃契約書」（下稱里民活動場所租賃契約書），向蔡明良承租系爭建物作為朝陽里里民活動場所，並虛偽約定每月租金為30,000元，然甲○○每月僅實際交付1,000元予蔡明良，由蔡明良依據系爭建物房屋租賃契約給付租金予欣進公司，覃麗均、甲○○嗣後即持其等與蔡明良簽立不實之104年、106年里民活動場所租賃契約書，向大同區公所申請里民活動場所租金補貼，致區公所成年承辦人員於書面審核時陷於錯誤，分別於104年1月至12月、106年1月至8月間，將其等各月申請之金額30,000元扣除健保保費及所得稅等費用後，按月撥付朝陽里辦公室金融機構專戶，並分別於104 年度、106年度撥款316,800元、211,416元，共計528,216元，覃麗均自朝陽里辦公室帳戶領出前開款項後，即將其中之102,000 元交予甲○○，甲○○遂持其中之30,000元款項用以繳納系爭建物10 4年、105年及106年1月至6月之租金。理由一、查本件當事人及辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。二、認定犯罪事實之依據：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦認不諱（本院卷第101頁），核與證人即共犯覃麗均於原審審理時之陳述；證人蔡明良於原審審理時之證述；證人曾秀瑜於偵訊時所陳情節大致吻合（偵字卷第170、171頁，原審訴字卷第225至249頁），復有欣進公司開立予蔡明良租賃臺北市○○○路0段00巷00○0號建物租金發票影本及租約公證費用收據（偵字卷第9、10頁）、台北富邦銀行延平分行覃麗均帳號000000000000號帳戶（大同區朝陽里辦公室帳戶）104年至106年各類存款歷史對帳單（偵字卷第103至107頁）、大同區迪化段一小段298、299建號建物登記第二類謄本（偵字卷第68、69頁）、臺北市大同區公所106年9月1日北市同民字第10632217100號函暨臺北市大同區朝陽里104年1月1日、106年1月3日租用里民活動場所租賃契約書（出租人：蔡明良，承租人：覃麗均）、104年3月3日、105年12月23日房屋租賃契約【出租人：欣進公司，承租人：蔡明良】（偵字卷第89至93、96至101頁）在卷可按，堪認被告前述任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。㈡被告及其辯護人辯以，覃麗均確有交付予被告102,000元，但其中之30,000元係用以繳納系爭建物之租金；另72,000元部分，則係用以承租里辦公室之租金及相關之開銷，應認被告並無犯罪所得。經查： ⒈徵諸證人覃麗均於原審審理時證稱：讓朝陽里里民有活動中心，是我在競選里長時，被告就有這個想法，因為被告當時一直稱前里長沒有里民活動中心。而我與被告透過蔡明良所承租之系爭建物共有3層樓，我們可以使用的是1、2樓，承租後我們有整理等語（原審卷第244頁）；證人王秀雪於原審審理時陳稱：我在104年1月1日至105年4月20日是擔任臺北市大同區公所朝陽里的里幹事。就我的認知系爭建物就是朝陽里的里民活動中心，我有去過該活動中心等語；證人黃俊豪於原審審理時證稱：我在105年12月底至107年12月24日是擔任朝陽里里幹事，而系爭建物是朝陽里里民活動中心，我也有去過等語；證人曾秀瑜於偵訊時證稱：系爭建物係以欣進公司的名義出租予朝陽里做為里民中心，是在104年覃麗均當選里長時，向公司承租，該址是公司所有的舊式公寓，覃麗均稱需要一個空間讓里民辦活動。又系爭建物的屋況老舊，出租後確實有看到蔡明良在屋內修繕等語（原審訴字卷第242至244、331、336、341至343頁，偵字卷第170、171頁），審酌證人王秀雪、黃俊豪及曾秀瑜僅係就其等前揭親身經歷、見聞而為陳述，復與本件訴訟毫無利害關係，殊無恣意為不實證詞之動機；另證人覃麗均前述證稱，承租系爭建物後確有進行修繕乙節，亦與證人曾秀瑜前開證述之情吻合，堪認證人王秀雪、黃俊豪、曾秀瑜及覃麗均上開證詞非虛。是依其等該等證述情節，可知覃麗均承租系爭建物後，確實有就該建物進行修繕，該場所亦係供作朝陽里里民活動中心使用。則被告與覃麗均既確實承租系爭建物作為朝陽里里民活動中心，則於支付每月系爭建物之實際租金即1,000 元部分，自難認係屬詐取之不法所得，是被告所收取覃麗均所交付，用以支付系爭建物104年、105年及106年1月至6月之租金合計30,000元部分（計算式：【12+12+6】×1,000＝30 ,000）部分，認非屬被告之犯罪所得。 ⒉至被告所收取之前述72,000元部分，被告固於調查局詢問時辯以：106年5月22日起，因為我跟覃麗均表示里辦公處是我二哥的房子，她才開始每月拿36,000元給我，作為服務處的租金、水電費及生活開銷，但我也只拿了106年6月、7月2個月云云。惟參照被告於調查局詢問時陳稱：因為覃麗均於106年5月22日翹家，我在端午節那天去蔡明良家裡抓姦，我才向覃麗均收取前揭費用，在此之前，覃麗均沒有支付任何服務處租金、水電費及一切開銷費用等語（偵字卷第73、74頁），對照被告於本院準備程序時所陳之：里辦公室是我二哥的，就空在那裡，我二哥沒有向我收過租金等語明確（本院卷第45頁），即徵被告二哥的房子先前均係無償提供覃麗均作為里辦公處使用，嗣因被告與覃麗均因故發生爭吵，被告始向覃麗均索要里辦公處之租金，則該里辦公室本屬無償提供使用，被告有無必要於事後另行收取租金，殊非無疑；況依被告於本院準備程序時陳稱：租金是我向覃麗均收取的，且金額也是我決定的等語明確（本院卷第45頁），審酌里辦公室所在之處既係被告二哥所有，苟確係被告二哥有意向覃麗均收取租金，理應由其決定租金之金額，並向覃麗均收取之，則以被告所謂之租金皆係由其所收取，甚由被告決定金額觀之，即徵被告辯以係向覃麗均收取租金等費用云云，核屬虛詞，堪認被告自覃麗均處所取得之72,000元，要屬本件犯行所分得之犯罪所得無訛。復衡酌被告自始即堅稱，其係直至106年6月、7月始取得前述之72,000元，且依現存之卷證資料所示，無從認定被告該等陳述核屬虛捏之詞，僅得認定被告確係於106年6、7月間始分得前開款項，又依被告係於106年間始獲取該等款項之時序以觀，堪認該72,000元之不法所得，應係被告於106年度詐領里民活動場所租金補貼該次犯行之犯罪所得無訛。㈢從而，被告本件犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。三、論罪：㈠覃麗均於案發時係擔任臺北市大同區朝陽里里長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；而利用職務上之機會詐取財物罪屬因身分關係成立之罪，被告雖非公務員，惟其與有公務員身分之覃麗均共同實行犯罪，其雖無特定身分關係，依刑法第31條第1項之規定，仍應以正犯論。㈡核被告所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。㈢被告就上開犯行，與覃麗均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣本案據以申請補助之臺北市大同區朝陽里里民活動場所租賃契約分別於104年1月1日、106年1月3日訂定（偵字卷第89至93頁），並使臺北市大同區公所分別於104年1至12月、106 年1至8月間分別按月撥付補助款予被告與共犯覃麗均，被告於各年度內之數次詐領補助款之行為，乃分別基於單一犯意，於密切接近之時間接續實施，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，各屬接續犯之一罪。至於104 、106年度申請補助之時間前後間隔1年之久，且係因105年度系爭建物租約有轉租限制，而無法申請補助，亦據共犯覃麗均於原審審理時陳述明確（原審訴字卷第246頁），是被告所為104、106年度申請補助之行為，犯意個別且所使用契約明顯可分，難認係本於單一決意，在刑法評價上，各具獨立性，應認被告就104、106年度詐取財物之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，各論以一利用職務機會詐取財物罪（共2罪）。㈤刑之減輕事由： ⒈被告固與覃麗均成立共同正犯，然斟酌被告前述之參與情節暨所獲取不法利益之程度，相較於覃麗均較為輕微，爰依刑法第31條第1項但書之規定，予以減輕其刑。 ⒉按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。衡酌被告所犯104年度、106年度之利用職務機會詐取財物罪為法定刑7年以上有期徒刑，刑責甚重，而其於本院審理時業已坦認犯行不諱，復於106年度所獲取之犯罪所得72,000元並於本院審理時繳回，此有本院110年贓字第30號贓證物款收據影本乙紙在卷可按（本院更一審卷第105頁），犯後態度尚佳，其惡性尚非嚴重，危害之情節要屬輕微，固均已獲依刑法第31條第1項但書之規定減刑之寬典，然經減輕後之刑度，仍屬3年6月以上有期徒刑之重罪，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，爰均依刑法第59條規定予以減輕其刑，並依法遞減之。㈥不予減刑部分： ⒈辯護人固主張被告所犯之104年度、106年度利用職務機會詐取財物罪部分，係有貪污治罪條例第12條第1項「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。」之適用云云。惟制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是貪污治罪條例第12條第1 項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在5 萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第3041號判決意旨參照）。是被告與共犯覃麗均之不法所得，自應合併計算。而本件於104年度、106年度分別詐得316,800元、211,416元，均已逾50,000元，業據本院詳述如前，核與貪污治罪條例第12條第1項之要件不符，自無該條減刑規定之適用。 ⒉辯護人另主張被告於偵查時已就本件所犯予以自白，復已繳回犯罪所得，應有貪污治罪條例第8 條第2 項減刑之適用云云。惟按「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」貪污治罪條例第8 條第2項定有明文。稽之被告於檢察官訊問時辯稱：是覃麗均叫蔡明良出來當人頭，活動場所向楊昇公司租1,000元，報區公所30,000元，就可以領30,000元的補助，我知道這件事情，我沒有參與云云（偵字卷第152頁）；甚被告於原審審理時更具狀主張，卷附之106年10月18日調查局詢問筆錄之記載與其陳述不符，被告於調查局詢問時僅表示就覃麗均向區公所詐領補助乙事，皆係覃麗均的意思，亦係覃麗均所為，其並無詐領的意思及任何之參與行為，其僅是知情而已（原審訴字卷第129至143頁），而觀諸被告於原審審理時所提出之調查局詢問錄音之譯文所示，亦見被告於調查局詢問時固不否認其知曉覃麗均向區公所詐領補助之情，惟一再以其僅為單純知情，都是覃麗均的意思，更不是被告要這樣做云云置辯，即見被告前於調查局詢問、檢察官訊問時，均僅供認就覃麗均詐領補助金乙事雖係知情，然矢口否認係有何參與之舉甚明，足認被告於偵查時，並未就本件所犯之104、106年度之利用職務機會詐取財物罪，有何自白之情事，自無貪污治罪條例第8 條第2 項減刑之適用，是辯護人該等主張，亦屬無稽。四、原判決撤銷部分：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告與共犯覃麗均分別於104、106年度分持不實之104年、106年里民活動場所租賃契約書詐領補助款之犯行，應各論以一利用職務機會詐取財物罪（共2罪），原審誤論罪數關係，而以接續犯論以一罪，已有違誤。㈡被告就104年度、106年度之利用職務機會詐取財物罪部分，認縱科以最輕之法定刑度，仍有情輕法重之憾而有刑法第59條酌減其刑之適用，是原審未依前述規定予以減輕其刑，容有未當。是被告上訴原否認犯行，惟嗣已坦認犯行，主張就其所犯之104年度、106年度之利用職務機會詐取財物罪部分，係有刑法第59條酌減其刑之適用，非無理由，復原判決亦有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡審酌被告固無公務員之身分，惟其熟知朝陽里里務之運作方式，平日亦協助擔任朝陽里里長覃麗均處理相關之事務，竟未潔身自愛，而與覃麗均共犯本件利用職務機會詐取財物之犯行，被告法治觀念淡薄，其所為甚屬不該，應予非難；另衡以被告於偵查、原審審理時固否認犯行，惟終能於本院審理時坦認犯行，並繳交全數犯罪所得之犯後態度，暨被告之犯罪目的、手段、犯罪期間長短、個人犯罪所得、參與程度，即其暨自陳為大學畢業、離婚、育有1名認養之小孩、現從事網路拍賣業、月收入約6、7萬元之教育程度、家庭生活經濟狀況（本院更一審卷第100頁）等一切情狀，就被告所犯之104、106年度之利用職務機會詐取財物罪部分，分別量處有期徒刑1年10月、1年9月，復依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，諭知褫奪公權，暨依刑法第51條第5款、第8款規定定其應執行之刑如主文第2項所示。五、緩刑部分：被告前於89、92年間，雖分別因偽造貨幣及違反兒少性交易條例案件而受有期徒刑以上刑之宣告，然於執行完畢後5 年以內未曾再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第13至21頁），審酌其因一時失慮犯案，犯後終能坦承犯行不諱，更於本院審理期間，自動繳交全數之犯罪所得（本件犯罪所得為72,000元，被告繳交102,000元），認其經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，是認其上開有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。六、沒收部分：㈠按105年6月22日修正公布前貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」是符合上開規定之犯罪，自應就犯罪所得財物，諭知追繳、沒收或發還被害人，並無例外，以澈底剝奪貪污犯罪之所得財物。至貪污治罪條例第8 條自動繳交全部所得財物減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑。上開追繳、沒收或發還被害人與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。是被告犯上述貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。㈡被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法（刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照）；又上開原貪污治罪條例第10條第1項之規定，已於105年6月22日刪除，自105 年7月1 日施行，基於刑法沒收章之新規定係欲避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，自應逕依刑法沒收章之新規定為相關沒收之諭知，則如犯貪污治罪條例第4條至第6 條之罪，其所得財物即犯罪所得之沒收，應依刑法第38條之1、之2等規定為之，上開關於被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，雖於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人之見解，於沒收之新規定施行後，並無不同，仍應有其適用。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第197號判決意旨參照）。㈢被告所犯之106年度利用職務機會詐取財物罪部分，其犯罪所得為72,000 元乙節，業經本院認定如前，而被告於本院審理時已自動繳交全數之犯罪所得，有本院110年贓字第30號贓證物款收據影本乙紙在卷可按（本院卷第105頁），依前述之說明，被告仍應依刑法第38條之1第1項規定，於該次犯行下諭知沒收（已繳回扣案而無追徵）。㈣至被告所犯之104年度利用職務機會詐取財物罪部分，既未獲取任何之犯罪所得，自無從予以沒收、追徵。七、末以，緩刑之效力不及於從刑、保安處分與沒收之宣告，刑法第74條第5項定有明文。考其立法意旨，以褫奪公權係對犯罪行為人一定資格之剝奪與限制，以減少其再犯罪機會（例如對犯瀆職罪者，限制其於一定期間內再服公職），其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑期內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨（最高法院107年度台上字第4177號判決參照）。基此，本院前揭就被告所宣告之褫奪公權及犯罪所得之沒收，均不受其緩刑宣告之影響，均無暫緩執行之問題，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　20　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官邱瓊瑩法　官陳彥年以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭秀玉中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上更一字第137號

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