臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

葉昌盛

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第728號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1890號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年10月1日18時20分為警採尿往前回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日17時50分許，在臺北市○○區○○街00○0號，因另案通緝為警查獲，經其同意為警採集其尿液送驗，檢驗結果嗎啡、可待因等項目均呈陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言；而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照，業已改變同院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。

㈡依下列說明，本次毒品條例修正施行前已繫屬於法院之施用毒品案件，倘有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理判決：

⒈本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；後者則於勒戒處所、戒治處所內為之，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴）」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

⒉法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者未曾接受完整之觀察、勒戒或強制戒治處分，或本次所犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命緩起訴之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

⒊至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分此一要件。然依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依前揭說明，被告如未接受過完整之觀察、勒戒或強制戒治，或符合上揭「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執行完畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命緩起訴），是檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，檢察官並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命緩起訴，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代毒品條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。

⒋承前所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘被告未接受過完整之觀察、勒戒或強制戒治，或符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後毒品條例之規範目的及相關規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，決定是否聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會，而不得追訴處罰。因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決，最高法院109年度台上字第3826號判決即同此意旨。

㈢查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年3月7日執行完畢釋放出所，被告此後又數次因施用毒品案件，經法院論罪科刑並執行刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命緩起訴而完成戒癮治療之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參。公訴意旨所認被告施用第一級毒品之時間「108年10月1日18時20分為警採尿往前回溯26小時內之某時」，距上開強制戒治執行完畢釋放之時間顯已逾3年，則依前揭說明，本件應由檢察官依修正後毒品條例之規範意旨，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視個案情形，決定是否聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會。是檢察官逕予起訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理判決。

四、撤銷改判之理由原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，公訴意旨所指被告施用第一級毒品之時間，距上開強制戒治執行完畢釋放之時間既已逾3年，則揆諸前揭說明，自應由檢察官依修正後毒品條例相關規定重啟處遇程序，本不得對被告逕予起訴，故本件檢察官起訴之程序違背規定，原審未及適用刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理判決，於法容有未合。被告雖未執此上訴，而係以員警對其違法採尿等為由而作無罪抗辯，然上開起訴程序違背規定之情形屬本件程序上之先決問題，原判決既有此未洽之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決。至被告所為實體抗辯及如欲調查證據，自得於檢察官依修正後毒品條例之規範意旨而為相關處遇之程序再行提出或尋求救濟，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒提起公訴，被告上訴後，檢察官鄧媛到庭執行職務。