臺灣高等法院110年度上訴字第1073號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第1073號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告元始生技醫藥股份有限公司代表人余玖陸選任辯護人劉緒倫律師上訴人即被告林明融選任辯護人林美倫律師陳勵新律師吳玲華律師上訴人即被告葉枚耕選任辯護人張嘉容律師劉緒倫律師吳玲華律師上訴人即被告黃振康選任辯護人林孝甄律師被告瀚森實業股份有限公司 (原為瀚森實業有限公司) 兼代表人陸奕中選任辯護人羅子武律師陳冠甫律師上列上訴人等因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第414號，中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第21684號、102年度偵字第21866號、102年度偵字第23580號、103年度偵字第4699號、103年度偵字第11445號、103年度偵字第13865號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於元始生技醫藥股份有限公司、林明融、葉枚耕、黃振康部分及沒收、追徵部分均撤銷。元始生技醫藥股份有限公司、林明融、葉枚耕、黃振康均無罪。其他上訴駁回。理由壹、林明融(以下均省略稱謂)、葉枚耕、黃振康、元始生技醫藥股份有限公司(原名云丰生技醫藥股份有限公司，下稱元始公司)部分：一、公訴意旨略以：林明融係元始公司之實際負責人兼董事，葉枚耕係元始公司之總經理兼研發長，黃振康係元始公司之登記負責人兼副總經理，自民國98年間至102年10月25日止，明知元始公司之創始股東並負責處理元始公司產品及原料進口事宜之辛文祥（通緝中），自加拿大、大陸地區等地所輸入含有Cetilistat（下稱C成分）、Sibutramine（下稱S成分）、N-desmethylsibutramine成分（下稱N成分）、Benzylpiperazine（下稱B成分）、Lorcaserin（下稱L成分）成分之產品及原料，均足以影響人體身體結構及生理機能，應以藥品列管，經主管機關核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入或販賣，且未經主管機關許可之添加物，不得輸入、製造或販賣，竟共同基於違反藥事法及食品安全衛生管理法之犯意聯絡，待辛文祥輸入上開產品及原料，林明融、葉枚耕於元始公司接獲訂單後，即通知辛文祥將上開原料運送至元始公司，元始公司再送交不知情之東阪國際有限公司（下稱東阪公司）製造成膠囊裸粒及粉末包，或交由不知情之昱倫生物科技股份有限公司製作成錠劑，共計輸入及製造如附表一、二所示之產品，再販賣與菁茵荋生物科技股份有限公司（下稱菁茵荋公司）、浦森股份有限公司（下稱浦森公司，於102年9月11日解散）、瀚森實業有限公司（下稱瀚森公司，後變更為股份有限公司)及零捌伍柒國際行銷有限公司（下稱零捌伍柒公司），由菁茵荋公司、浦森公司、瀚森公司及零捌伍柒公司負責產品命名及包裝，再由葉枚耕、黃振康提供宣稱係美國食品藥物管理署（下稱美國FDA）認證Wellcare大藥廠研發、監製，含有仙人掌粉、丁香等成分之產品標示內容供菁茵荋公司、浦森公司、瀚森公司、零捌伍柒公司製作產品標示後，販售與各通路，如附表一、二銷貨情形所示。因認⒈林明融、葉枚耕、黃振康均涉犯藥事法第82條第1項之製造或輸入禁藥、偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥或禁藥罪及違反食品安全衛生管理法第15條第10款而涉有第49條第1項明知為添加未經許可添加物之食品而輸入、製造、販賣罪。⒉元始公司則係涉犯藥事法第87條、食品衛生管理法第49條第5項之罪。二、本院查：㈠、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。㈡、公訴意旨認林明融、葉枚耕、黃振康、元始公司涉有上開罪嫌，係以⒈如附表一、二之產品，自102年10月16日起，陸續有經扣案而抽驗出上開藥品成分(參見起訴書第5至6頁)。及⒉林明融、葉枚耕、黃振康在元始公司具有上開之身分，衡情應知悉辛文祥所輸入之產品及原料之成分，至少應取得上開產品及原料其生產地所屬主管機關出具之相關檢驗報告，否則即應負故意或過失違反藥事法及食品安全衛生管理法之責任(參見公訴人論告之意旨，本院卷㈢第435至437頁)為主要論據，訊之林明融、葉枚耕、黃振康、元始公司則均否認涉有上開罪嫌(見本院卷㈢第432至433頁)。㈢、茲依卷內事證，檢察官所指林明融、葉枚耕、黃振康⒈輸入藥品、添加未經許可之添加物之食品部分，應認僅係向辛文祥購入；而⒉製造、販賣如附表一產品部分，雖部分確經檢驗出含藥品即C成分，但該成分於迄上開扣押或抽驗當時，尚未經公告為中藥或食品摻加時應檢驗之西藥，實務上如台灣檢驗科技股份有限公司之超微量工業安全實驗室，當時亦未將該成分列入檢驗項目，難認林明融、葉枚耕、黃振康有何故意或過失違反藥事法及食品安全衛生管理法可言；末⒊製造、販賣如附表二產品部分，或未經檢驗出含藥品成分，而有遭檢驗出藥品即S成分、N成分、B成分、L成分者，尚無法逕認林明融、葉枚耕、黃振康應成立上開罪嫌，茲析述如下：１、輸入藥品、添加未經許可之添加物之食品部分：元始公司之行政、會計及總務員工楊小玉，係負責原料取貨，於偵查中已有稱：有關威力纖的原料都是辛文祥調配好之後直接拿進公司的，提出原料時沒有拿出任何報關單，公司是直接以辛文祥提出原料的重量以顆粒計價給付款項，之後他才提出進口報單；原料都是辛文祥自己開車送來；辛文祥以元始公司名義進口進來的量，會先存放在桃園縣蘆竹，但與元始公司無關；美麗纖原料，辛文祥並沒有以元始名義請報關行進口處理，但他說也是進口的（見他字第10081號卷㈠第106頁正反面，偵字21684號卷㈠第276頁、卷㈡第33頁反面至34頁反面、卷㈢第307頁）。以此，辛文祥雖曾以元始公司名義辦理威力纖產品原料之進口報關，然自何國家、地區或廠商進口威力纖或美麗纖產品或原料，及進口後之管理等事宜，均由辛文祥1人支配，元始公司僅係單純向辛文祥購買，尚難認林明融、葉枚耕、黃振康就威力纖、美麗纖產品或原料之輸入行為，與辛文祥有何犯意聯絡及行為分擔。２、製造、販賣如附表一產品部分： ⑴如附表一之產品於102年10月至11月間，陸續遭扣案而送抽驗結果，雖有檢出C成分，詳如該附表抽驗情形欄所示，然台灣檢驗科技股份公司超微量工業安全實驗室係迄102 年11月間，始將C成分列入SGS 檢驗項目而對外提供檢驗服務，有該公司103年1月7日號函暨所附附件在卷可稽(見偵字21684 號卷㈣第157至157之1頁)，故元始公司於該時點之前，固曾將如附表一編號1-5、2、3-1、4之產品送該公司檢驗有無含減肥藥成分，但該公司所出具之檢驗報告，即均顯示無含減肥藥成分(見本院卷㈡第161頁、180至181、190頁，他字1802 號卷第31至33頁，原審卷㈢第273至275頁)。甚者，衛生署食品藥物管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署)於101 年11月23日公告之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」中，檢驗成分並未包含C 成分，嗣於103 年2月17日修正後，始將減肥類之檢驗成分加入C 成分，此經本院向該公司詢問無誤(見本院卷㈢第199頁之電子郵件回覆詢問結果)。則主管機關於98年間至102年10月25日間，既未將C成分列為檢驗方法，有關檢驗機構復無提供檢驗C成分存否之服務，實難期待林明融、葉枚耕、黃振康於製造或販售如附表一產品前，能注意是否含有C成分，此部分自不能再以故意製造、販賣偽藥、禁藥，及添加未經許可之添加物之食品等罪責相繩。 ⑵至於檢察官雖以林明融、葉枚耕、黃振康既從事如附表一產品之製造，認應負較高之注意義務，若有疑慮可停止製造，或循其他檢驗公司檢驗，甚至取得原料生產地國家之藥品或食品安全許可，而主張林明融、葉枚耕、黃振康此部分仍應負過失違反藥事法及食品安全衛生管理法之責任。但按刑法上之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為。本件元始公司作為如附表一產品之製造商，既在我國販賣，則是否含有如C成分在內之減肥藥，應係遵循我國相關主管機關之法令為之，並於製造後送國內有關機構加以檢驗，始為合理應盡之客觀義務，而不能期待林明融、葉枚耕、黃振康在未認識到有C成分存在前，即先一步取得原料生產國關於C成分是否係以藥品列管或是否不含該成分之法規或檢驗證明，甚至要窮盡我國所有檢驗單位加以檢驗，故不能以如附表一產品事後檢驗出係屬藥品之C成分，而仍認林明融、葉枚耕、黃振康此部分應負過失違反藥事法及食品安全衛生管理法之責任。３、製造、販賣如附表二產品部分： ⑴「美麗纖」膠囊： ①菁茵荋公司自元始公司購入「美麗纖」（含「美麗纖Plus」）膠囊並持以販售，因此涉嫌販賣偽藥案件，於101年1月11日經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局會同臺北市政府衛生局人員前往菁茵荋公司進行搜索，並扣押美麗纖膠囊、美麗纖Plus膠囊在案，有該案之扣押筆錄、扣押物品目錄表及不起訴處分書在卷可考（見偵字2854號卷第5至7頁）。但上開扣押美麗纖、美麗纖Plus膠囊，經食藥署檢驗結果，僅檢出1,4-Dibenzylpiperazine、Lovastatin等成分，而未檢出任何藥品成分，此有食品摻加西藥檢驗紀錄表在卷可查（見他字4646號卷第6至8頁），堪以認定。 ②美麗纖、美麗纖Plus雖經檢出上開成分，然其中1,4-Dibenzy lpiperazine成分，並不具明確藥理；而Lovastatin成分，除可作為西藥主成分外，亦存在於紅麴食品中，產品中若含有紅麴，即可能檢出Lovastatin，均經食藥署函述明確，有各該函文附卷供參（見偵字2854號卷第157、389、390頁），核與黃振康於偵查中所稱:美麗纖膠囊含有紅麴成分（見偵字2854號卷第242頁），及元始公司之副研究員李宗哲於偵查中所稱：美麗纖Plus有加紅麴相符（見他字10081卷㈠第 150至151頁，偵字21684號卷㈣第205頁），則美麗纖、美麗纖Plus等產品雖含有Lovastatin成分，仍難謂係添加所致。③又據黃振康於原審審理中供稱：美麗纖產品銷售予菁茵荋公司之時間為98年至100年（見原審卷第485頁），檢視卷內元始公司關於「美麗纖」之訂購明細表、委託製造明細表及出貨明細表（見偵字21684號卷第311至313頁），亦見元始公司購入、委託東阪公司充填美麗纖膠囊之時間係於99年至100年間，且於101年1月9日出貨予菁茵荋公司後，即未有任何出售紀錄，自難推論元始公司於菁茵荋公司因上開案件遭扣押後，仍有再製造、販賣美麗纖產品之行為。 ④故東阪公司員工顏銘星於103年1月29日提供給檢察官之美麗纖、美麗纖Plus產品，經送鑑定，雖分別檢出S、B、N成分，如附表二編號1-1之抽驗情形所示，有扣押物品清單、臺灣臺北地方檢察署103年1月29日函文及食藥署103年5月5日函所附之檢驗報告書存卷足佐（見偵字21684號卷㈤第149、1 50頁，偵字23580號卷第292至297、300頁）。然顏銘星提交樣本時，未經元始公司之人員在場予以確認，且非於市售場合或元始公司下游經銷商處扣得，該檢驗結果復與101年1月11日於菁茵荋公司查扣之美麗纖、美麗纖Plus產品上開送驗結果有別，本諸「罪證有疑、利歸被告」之法則，尚難逕認係元始公司製造以販賣之物。同理，新北市政府衛生局於102年10月25日，在東阪公司查核而抽驗之美麗纖產品，雖經檢出N成分，如附表二編號1-2所示，有新北市政府衛生局抽驗物品報告單、102年12月31 日函文、食藥署102年12月27日函暨所附檢驗報告書在卷可考（見偵21866卷第64頁正反面、偵21684卷㈢第294頁至第29 7頁反面），仍不足為不利林明融、葉枚耕、黃振康之認定。 ⑵「美麗纖Ⅲ」膠囊：公訴意旨雖同以食藥署103年5月5日函所附之檢驗報告書(參見起訴書證據清單及待證事實欄㈡非供述證據編號29，見偵字23580號卷第291至301頁)，可資證明顏銘星提供之「美麗纖Ⅲ」具有S、N、B、L成分，然上開函覆所檢具之檢驗報告書，分別係針對ALL NEW美麗纖、美麗纖、美麗纖Plus、1 Take Slim等膠囊有無藥品成分所為檢驗，並未針對「美麗纖Ⅲ」為檢驗，此外，遍查全案卷證亦無「美麗纖Ⅲ」之相關檢驗、鑑定報告，自難逕認其含有S、N、B、L成分。 ⑶「1 Take Slim」、「諾立纖」膠囊：元始公司係於100年3至9月間出售1 Take Slim、諾立纖膠囊與浦森公司、乙泰醫藥股份有限公司，有元始公司之原料進料/委託製造/銷售明細表、浦森公司暨元始公司之統一發票在卷可查（見他字4646號卷第162、240頁；偵字21684號卷 第294至296頁；偵字第23580號卷第70至72頁）。故檢察官就顏銘星於103年1月29日提供之1 Take Slim、諾立纖膠囊，函送食藥署檢驗，雖分別檢出含有B、L成分，如附表二編號2-1所示，有該函文暨各該檢驗報告書存卷足佐（見偵字21684號卷㈤第150頁；偵字第23580號卷第297至301頁）。另新北市政府衛生局就東阪公司於102年10月28、29日提供之諾立纖膠囊，送請食藥署鑑定，亦分別檢出S成分、N成分，各如附表二編號4-1至2所示，有該局函文、抽驗物品報告單及各該檢驗報告書在卷可稽（見偵字21684號卷㈢第3、23、6 頁正反面）。然上開檢驗，本均由東阪公司或其員工顏銘星提交樣本，未經元始公司之人員在場予以確認，且並非於市售場合或元始公司下游經銷商處扣得，依罪疑唯有利被告之原則，尚難逕認係元始公司製造以販賣之物。 ⑷基上，林明融、葉枚耕、黃振康此部分故意製造、販賣偽藥、禁藥，及添加未經許可添加物之食品之嫌疑，亦屬不能證明。㈣、綜上所述，公訴意旨就林明融、葉枚耕、黃振康、元始公司所涉上開罪嫌，所提證據及指出證明之方法，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，無法使本院形成本件林明融、葉枚耕、黃振康涉犯藥事法第82第1項之製造或輸入禁藥、偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥或禁藥罪及違反食品安全衛生管理法第15條第10款而涉有第49條第1項明知為添加未經許可添加物之食品而輸入、製造、販賣罪，及元始公司涉犯藥事法第87條、食品衛生管理法第49條第5項之罪均有罪之確信。原審疏未勾稽卷內事證，遽為林明融、葉枚耕、黃振康、元始公司過失製造、販賣偽藥、禁藥，及添加未經許可之添加物之食品罪嫌罪刑之宣告，並諭知沒收(追徵)如其附表二編號二、三之物，及犯罪所得，尚有未當。檢察官上訴意旨，猶以林明融、葉枚耕、黃振康於元始公司中既各有上開身分，應與辛文祥有所相互分工，而應負故意違反藥事法及食品安全衛生管理法罪責(見本院卷㈠第113至114頁)，已經本院論駁於前，林明融、葉枚耕、黃振康、元始公司上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，諭知林明融、葉枚耕、黃振康、元始公司均無罪之判決。三、又林明融、葉枚耕、黃振康既經諭知無罪，則臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵續字第87號移送併辦部分，即非起訴效力所及，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。貳、陸奕中、瀚森公司部分：一、公訴意旨略以：陸奕中係浦森、瀚森公司之實際負責人，既知悉元始公司製造或輸入之「7 Slim」及「1 Take Slim」等產品宣稱係美國FDA認證之Wellcare大藥廠研發、監製，並具有減肥、排油等效果，可能含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，若未經許可而添加即屬不得販賣之偽藥或禁藥，且陸奕中係與元始公司直接洽談上開產品之對外銷售事宜，並由陸奕中為上開產品重新命名、包裝後對外販賣，其本應注意上開產品之原料來源及成分內容不得含有任何未經許可添加而足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，否則不得販賣，而本件亦無不能注意之情事，陸奕中竟疏未注意向元始公司要求提出產品來源證明或產品研發、內容物等相關憑證，以核實查證、確認產品之原料來源及成分內容，遽憑元始公司提供之台灣檢驗公司關於產品中不含部分項目藥品成分所為檢驗報告，即認「7 Slim」產品及「1 Take Slim」產品中均未含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。遂⒈自1 00年起（102年7月22日起改以瀚森公司名義）至102年10月25日止，以裸粒每顆新臺幣(下同)15至18元不等、裸包每包18元之價格，向元始公司販入與「威力纖」成分相同、均含有C成分之「7 Slim」膠囊61萬101顆、「7 Slim Powder」粉包49萬35包，進貨金額共計882萬630元，再自行購買包材，依元始公司提供之不實產品標示，委由不知情之東阪公司包裝後，以每組（若為粉包，每組9盒，每盒7包加3包試用包；若為膠囊，每組9盒，每盒7顆）售價4980元不等之價格，透過東森得易購股份有限公司（下稱東森得易購）、森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨）等通路對外販售，並委由連惠心擔任上揭產品之代言人，以菁茵荋公司之品牌對外販賣，菁茵荋公司則以每顆或每包2元之金額收取權利金，浦森及瀚森公司透過東森得意購平臺銷售金額為810萬9510 元，透過森森百貨平臺銷售金額為913萬2560元，（2平臺）銷售金額共計1724萬2070元；⒉復於100年9月9日至10月20日止，分批以每顆裸粒17元之價格，自元始公司販入含有B成分之「1 Take Slim」後，轉而銷售予百達醫企業有限公司（下稱百達公司）共30萬顆，銷售金額共計604萬7800元；合計銷售所得為2328萬9870元。因認⒈陸奕中係犯藥事法第83條第3項之過失販賣禁、偽藥及食品安全衛生管理法第49條第4項過失販賣添加未經許可添加物之食品等罪嫌；⒉瀚森公司因其代表人兼執行業務之行為人即陸奕中執行業務犯上開罪嫌，應依藥事法第87條規定，對瀚森公司處以藥事法第83條第3項之罰金。二、本院查：㈠、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。㈡、公訴意旨認陸奕中、瀚森公司涉有上開罪嫌，係以⒈如附表一編號2、3-1及附表二編號2之產品，自102年10月間起，陸續有經扣案而抽驗出上開藥品成分(參見起訴書第5至6頁)。及⒉陸奕中對外銷售「7 Slim」產品時，既有強調減肥效果，衡情於僅取得針對常見西藥成分(按：即不包含減肥藥)為檢驗之報告前，應可注意到上開產品含有C成分，故應負過失違反藥事法及食品安全衛生管理法之責任(參見檢察官論告之意旨，本院卷㈢第437頁)為主要論據，訊之陸奕中、瀚森公司則均否認涉有上開罪嫌(見本院卷㈢第433頁)。㈢、然瀚森公司⒈上開銷售「7 Slim」產品部分，因主管機關於98 年間至102年10月25日間，尚未將C成分列為檢驗方法，有關檢驗機構復無提供檢驗C成分存否之服務，已如上述，實難期待陸奕中於販售前能注意是否含有C成分；而⒉上開東阪公司提供之「1 Take Slim」產品，雖經檢出B成分，然顏銘星提交樣本時，未經陸奕中或浦森、瀚森公司之員工在場予以確認，並非於市售場所或浦森、瀚森公司等處扣得，實難逕認係浦森、瀚森公司所販賣之物，亦如上述，綜上，檢察官所舉證據，尚不足以證明陸奕中確有檢察官所指前揭過失犯行，揆諸前開說明，自應為陸奕中及瀚森公司無罪之諭知。原判決同此認定，核無違誤，應予維持，檢察官上訴意旨，猶以陸奕中既於銷售「7 Slim」產品時，有所強調減肥功效，對於遭檢驗出C成分之結果，即應負過失違反藥事法及食品安全衛生管理法罪責(見本院卷㈠第114至115頁)，已經本院論駁於前，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條，369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官申心蓓提起公訴，檢察官趙維琦提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日刑事第十一庭審判長法　官張江澤法　官郭惠玲法　官梁志偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟瀚森公司、陸奕中部分，檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林明慧中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

臺灣高等法院110年度上訴字第1073號

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