臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳志能

（另案現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1618號，中華民國109年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第843號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○(下稱被告)基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年11月12日上午某時，在其位於新北市○○區○○○路000號3樓之居所，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，駕車停靠上開居所附近，在車內以針筒注射毒品之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年11月12日23時33分許，在新北市○○區○○街00號前，為警查獲，經警徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定參照）。

三、經查：被告前㈠於87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度毒聲字第612號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以87年度少連偵字第222號為不起訴處分確定。㈡復於88年間因施用毒品案件，經新北地院88年度毒聲字第983號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月8日執行完畢釋放出所，經新北地檢署檢察官以88年度偵緝字第393號、88年度偵字第9768號為不起訴處分確定。㈢又於88年間因施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第4907號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經新北地院以88年度毒聲字第8307號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。㈣於94年間再因施用毒品案件，經新北地院以95年度毒聲字第106號裁定送觀察、勒戒，於95年8月15日執行期滿，有本院被告前案紀錄表可查（原審卷第67、69、71頁，本院卷第27至29、36、68至70頁）。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄於本案被告再犯施用毒品案件前，並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行（本院卷第36至76頁）。檢察官起訴被告本案犯施用第一級、第二級毒品犯行之行為時間，係分別於108年11月12日上午某時及同日23時33分許，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放日（95年8月15日），已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因其間是否另犯施用毒品案件經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，於本次毒品危害防制條例修法後，已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（附命完成戒癮治療或毋庸戒癮治療之條件）之多元處遇，又經本院綜合審酌本件被告施用毒品之情形、品德、素行、家庭等生活狀況，為整體判斷後，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，尚不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，且無從補正，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。

四、上訴駁回之理由：

(一)依上開說明，被告分別於108年11月12日上午某時及同日23時33分許，再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，顯與其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放日，已逾3年，應依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官視被告個案之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，不得予以追訴。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄於本案被告再犯施用毒品案件前，並無曾受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行（本院卷第36至76頁），不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得逕對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。原審本於同上見解，諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違誤，應予維持。

(二)被告上訴意旨略以：被告現因毒品案件，現在台北看守所執行，其中又有另案新北地檢署108年度毒偵字第4527號案件審理中，請將上開案件同一處理，因同為3年後再犯，和新法同一行為，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序等語。惟查：本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘被告符合毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」之情形，即為本件施用第一級、第二級毒品犯行，自不得予以追訴、處罰，依本次修正後之毒品條例第20條第1項、修正前即現行之毒品條例第24條第1項(修正後之同條項尚未生效施行)等規定，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定參照）。原審判決以被告本案施用第一級、第二級毒品犯行，顯與其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放日，已逾3年，而應適用同條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，檢察官就本案提起公訴，自有起訴之程序違背規定之情事，乃依刑事訴訟法第303條第1款、第307條等規定，逕為不受理判決，經核並無違誤，被告上訴以其本案係3年後再犯，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序云云，惟原審就被告本案施用犯行並非為有罪科刑之判決，而係為不受理判決，再由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，被告上訴以其本案應先經觀察、勒戒或強制戒治程序云云，容有誤解原判決本意，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。