110年度上訴字第2055號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：111 年 01 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2055號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭傑文選任辯護人林孝甄律師上訴人即被告吳重九選任辯護人李岳霖律師王怡茜律師上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第309號，中華民國110年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23232號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。乙○○共同犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，禠奪公權貳年。甲○○非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年貳月，禠奪公權貳年。事實一、乙○○自民國103年1月20日起至105年7月15日止擔任新北市政府環境保護局（下稱新北市環保局）八里垃圾掩埋場（下稱八里場）場長，綜理八里場營運、場區環境設施督導管理事項，並負責小額採購之請購作業及公開招標採購案件之招標文件擬定、預算編列、履約管理等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；甲○○則先後設立維希有限公司（下稱維希公司，甲○○擔任負責人並為單一股東）、慧訊系統科技股份有限公司（下稱慧訊公司，甲○○為實際負責人，另推由其母周子玲擔任登記負責人），從事能源管理系統整合業務。二、緣乙○○之配偶王敏秀與甲○○之配偶陳淑美曾為新北市立安康高級中學同事，陳淑美於103年間至八里場環境教育參訪，經乙○○告知八里場有場區智慧節能規劃需求，陳淑美遂將此需求及乙○○聯絡資訊告知甲○○，甲○○即與乙○○聯繫並擇日實地勘查。嗣甲○○建議乙○○應採購場區智慧節能設備，並決意先於103年購置能源監視管理工具，包括連線型數位電錶2臺及數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組，且須併予採購，藉此數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備以遠端瀏覽方式，擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據，始能即時監控用電狀況、抑制尖峰負載用電，以達節能、能源管理之效果。惟因採購上開連線型數位電錶2臺及數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組，係八里場欲於同年度所購，且目的均為求節能、能源管理，除買受財物外，均包含專業軟體程式開發，廠商行業別亦同一，不得分批辦理，而依甲○○之報價，上開購置標的之總價格已逾新臺幣（下同）10萬元，雖未達政府採購法所定之公告金額（即100萬元），然已逾公告金額十分之一，依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」（下稱未達公告金額採購招標辦法）第2條、第6條及政府採購法第49條規定，應以限制性招標或公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書方式辦理招標作業，而無法逕交特定人或特定公司承作。乙○○明知依未達公告金額採購招標辦法第6 條規定，機關不得意圖規避該辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購，惟為使甲○○逕行取得採購案，遂告知甲○○將上開購置標的拆成「連線型數位電錶 2臺」及「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」2案，價格均為10萬元以下，以利八里場採購人員以小額採購方式直接與其議價、購買，進而由甲○○全數承作。甲○○認為可行，遂與乙○○共同基於對主管之事務圖利之犯意聯絡，而以維希公司名義於103年6月27日、同年月30日分別提出連線型數位電錶、電錶記錄資料庫之報價單，報價金額分別為99,750元、99,960元，乙○○則在103年7月17日、同年月24日簽辦如附表一編號1、2所示「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」小額採購公文簽呈。三、然附表一編號2所示公文簽呈，經新北市環保局秘書室採購股約僱人員劉祈坊於同年月25日於其上添具如附表一編號2 「備註」欄所載，提醒上開2件小額採購恐有分批採購疑慮後，乙○○為能順利達成併予採購目的及迴避分批採購嫌疑，遂先於同年8月3日略去「為辦理『數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）』小額採購及經費核銷事宜」之相關內容，亦未檢附上開維希公司報價單，僅檢陳附表一編號2所示公文簽呈附件即「八里場短、中程節約能源改善方案」，呈請新北市環保局局長核示，再於同年月7日將附表一編號2所示公文簽呈予以銷號。嗣附表一編號1所示小額採購案（即「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」部分）經秘書室採購股承辦人與甲○○議價後，以93,000元價格辦理後續採購事宜，而附表一編號3至5所示公文簽呈，乙○○雖未檢具報價單，惟仍重申八里場應進行即時電力監控，主要電力設備加裝網路數位電錶，透過電力監控系統，精準掌握主要動力設備電壓，而電力監控系統所需經費即與前開原欲申購之「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」相同報價9萬9,600元。且為避免日後秘書室採購人員因報價廠商同一，採購標的相同，而再度認為有分批施作而阻饒甲○○承做，經乙○○與甲○○商議後，甲○○改以慧訊公司名義，出具103年8月4日之雖與上揭「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」標的相同，然將名稱改為「無風扇工業電腦、環境系統控制軟體」，金額同為99,960元之報價單。嗣附表一編號3至5所示公文簽呈，經局長劉和然於同年9月1日核可後（公文簽辦過程詳附表一編號3 至5所載），乙○○即填具請購單並檢附前揭慧訊公司報價單，辦理請購「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」，經秘書室採購股承辦人員議價後，以98,490元價格辦理後續採購事宜。乙○○、甲○○即共同以上開違背法令方式，使甲○○係以未經採用限制性招標或公開取得 3家以上廠商之書面報價或企劃書方式辦理招標作業而擇一比價或議價之方式，逕以其所經營之維希公司、慧訊公司名義承攬本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」工程。四、甲○○取得八里場前揭2件小額採購案後，為辦理履約事宜，於同年12月22日帶同維希公司人員前往八里場進行現場勘查，確認連線型數位電錶安裝位置，乙○○於同日亦至現場，並向甲○○表示施作後拍攝照片、確認電腦品名規格，再以電子郵件寄送電流量變化畫面等檔案資料即視同通過驗收。嗣乙○○指定八里場約僱人員辛○○（辛○○自103年起至104年10月止擔任八里場約僱人員，所犯行使公務員登載不實公文書罪，經原審判處有期徒刑1年，緩刑2年確定）擔任前揭2件採購案之驗收人員，並於同年月24日與甲○○及其所屬維希公司人員，在八里場配電室，先進行連線型數位電錶安裝作業，再於同年月26日進行無風扇工業電腦及環境控制系統軟體安裝測試，惟同年月26日仍無法由安裝在電腦主機內之控制系統軟體擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據、亦無法完成遠端瀏覽功能。辛○○、甲○○均知上情，而乙○○亦經辛○○ 告知測試未完成，乙○○、甲○○復承前圖利之犯意，並與辛○○ 共同基於行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由甲○○於同年月27日以主旨為「電錶結案相關資料」之電子郵件，寄送內含同年月23日在第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面截圖2張、施工照片8張予八里場人員庚○○，並副知乙○○，乙○○於收受該等資料後，指示辛○○於104年1月5日下午5時7分至同年月6日下午3時24分間，在「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」之小額採購核銷憑證「驗收證明」欄上核蓋職章，表彰應採購案已正式通過驗收，再由乙○○ 檢附慧訊公司103年12月24日開立CZ00000000號統一發票、附表一編號5所示電子公文影本暨附件資料、上開甲○○寄送之不實環境控制系統軟體操作畫面截圖、乙○○親自拍攝仍放置在八里場6樓辦公室桌上之無風扇工業電腦主機、及拉設網路線照片，充作本採購案已履約並驗收通過之佐證資料後，將上開核銷憑證交付不知情之採購單位即新北市環保局秘書室人員行使之，並依核銷程序向新北市環保局主管核撥經費之人員請款，並使不知情之負責審核之會計室承辦人員，在形式審查後，認上開資料均為該採購案業已履約並驗收無訛之證明，遂據以製作104年1月7日第8089號付款憑單，並於104年1月9日將該採購案款之98,490元匯入慧訊公司帳戶內，足生損害於新北市環保局對於小額採購案驗收及核銷程序之正確性。而「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」經安裝測試完畢後，亦經新北市環保局於104年1月9日匯款93,000元至維希公司帳戶內，前開2件小額採購案經扣除成本後，甲○○分別獲得27,900元、29,547元之不法利益。五、案經法務部廉政署移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力：被告乙○○及其辯護人主張證人庚○○、證人即共同被告甲○○、同案被告辛○○於法務部廉政署詢問（下稱廉詢）之陳述及偵查中之證述無證據能力。另被告甲○○及其辯護人則主張證人庚○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、證人即共同被告乙○○、同案被告辛○○於廉詢之陳述無證據能力。經查：一、廉詢中供述之證據能力部分：㈠證人庚○○於106年4月18日、同年8月25日廉詢時就八里場採購之連線型數位電錶、無風扇工業電腦、環境控制系統軟體之安裝地點、安裝後電錶、螢幕所顯示內容等節，顯較於其於原審審理時所述清楚、完整，二者顯不一致；而證人丙○○就維希公司人員前往八里場施作工程項目及日期等節，於廉詢時尚能清楚、完整陳述（見供述證據卷第247-254頁），然於原審審理中則證稱：已經記不清楚了、不記得等語（見原審卷三第193-204頁），所述顯不一致；另證人丁○○於106年 4月18日廉詢時就如何判斷本案連線型數位電錶、無風扇工業電腦、環境控制系統軟體之安裝測試是否完成、103年12 月26日測試情形等節，顯較於原審審理時所述清楚、完整，二者顯屬不一；又證人戊○○於廉詢時就連線型數位電錶售價為何一節，顯較於原審審理時所述清楚、完整，二者顯然不一。經審酌證人庚○○、丙○○、丁○○、戊○○於廉詢中所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其等陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，參以其等於原審審理時並未證稱於廉政署接受詢問時有被以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取供之情形，且其等於廉詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。況上揭證人丙○○、庚○○於原審審理接受詰問時，均稱廉詢陳述實在，該等廉詢陳述等陳述已屬審理中經具結證述之一部分，依法具有證據能力，附此敘明。㈡證人即同案被告辛○○於106年4月18日廉詢中就八里場辦理小額採購案之驗收程序、廠商所需交付物品、物品放置地點；於106年8月25日廉詢時就被告乙○○曾告知驗收標準及103年1 2月26日數位電錶數據無法正確傳送至工業電腦等節（見供述證據卷第72-73、76-77、118-120頁），或較原審審理時證述清楚、完整，或與原審陳述截然兩歧，顯不一致。觀諸證人即同案被告辛○○於廉詢中之證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無來自共同被告同庭在場之心理壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而有故為迴護共同被告之情形，較有可能據實陳述，是上開證人即共同被告辛○○於廉詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於審判中證述時之客觀環境及條件，以前開廉詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○、甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。況同案被告辛○○於原審審理接受詰問時，均稱廉詢陳述實在，該等廉詢陳述等陳述已屬審理中經具結證述之一部分，依法具有證據能力，附此敘明。㈢證人即共同被告甲○○於105年1月5日廉詢時就連線型數位電錶之功能、與無風扇工業電腦及環境控制系統間關聯性、承作八里場前揭小額採購案之緣由等節（見供述證據卷第131-139頁），較原審審理時證述清楚、完整；另於106年4月18日廉詢時證稱：被告乙○○曾提及將本案拆成2個均10萬元以下的標案等語（見供述證據卷第148頁），而於原審審理時則證稱：被告乙○○沒有跟我說要拆案等語（見原審卷三第426 頁），與原審陳述截然兩歧，顯不一致。觀諸證人即共同被告甲○○於廉詢中之證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無來自共同被告同庭在場之心理壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而有故為迴護共同被告之情形，較有可能據實陳述，是上開證人即共同被告甲○○於105年1月5日、106年 4月18日廉詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於審判中證述時之客觀環境及條件，以前開廉詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。㈣至證人己○○、證人即共同被告乙○○於廉詢時之證述，對於被告甲○○而言，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告甲○○及其辯護人就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，證人己○○、證人即共同被告乙○○於廉詢時之供述，均不得作為認定被告甲○○犯罪事實之證據。二、偵查中供述之證據能力：㈠查證人庚○○、丙○○、丁○○、證人即共同被告甲○○、辛○○於偵查中均係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，自有證據能力。另原審於審理時業已傳喚證人庚○○、丙○○、丁○○、證人即被告甲○○、同案被告辛○○到庭行對質詰問，完足合法之調查，揆諸前揭說明，前揭證人於偵查中向檢察官所為之證述，均得作為本案論罪之依據。㈡證人即共同被告乙○○於檢察官面前以被告身分所為之陳述，雖因其陳述時之身分並非證人，而無「依法應具結而未具結者」之問題。然就被告甲○○而言，證人即共同被告乙○○上開供述仍屬被告以外之人於檢察官面前未經具結之陳述，洵為傳聞證據，然依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況外，仍非不得為證據，參以證人即共同被告乙○○於偵查中陳稱所述內容均出於自由意志，且被告甲○○及其辯護人就此亦同意具有證據能力（見本院卷一第390頁）。且本院亦於審理期日，就證人即同案被告乙○○於偵查之筆錄，依法對被告甲○○及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告甲○○及其辯護人充分辯明之機會，已完足證據調查之程序，是認證人即共同被告乙○○於偵查中之陳述具有證據能力並得採為本院論罪之依據。三、本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷一第387-394頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。四、其餘未經用以作為被告有罪證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。貳、實體部分：一、訊據被告乙○○、甲○○，就本案所為之辯解如下：㈠被告乙○○部分： ⒈被告乙○○固不否認其於103年、104年間擔任新北市環保局八里場場長期間，為進行該場區電力監控、抑制尖峰負載用電，以達節約能源目的，以小額採購方式，簽辦採購「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」，經秘書室採購股承辦人員議價後，向被告甲○○所經營之維希公司、慧訊公司購買上開物品，並指定同案被告辛○○為採購驗收人員，而被告甲○○於103年12月22日起數次帶同維希公司人員至八里場進行前揭物品安裝測試；及其於填具核銷憑證後交付採購單位，依核銷程序向新北市環保局主管核撥經費之人員請款等事實。惟矢口否認有何對主管事務圖利、行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實公文書等犯行，辯稱：我沒有故意做分批採購，我認為兩件採購標的性質不同，屬於政府採購法施行細則第13條第1項「不同標的得分別辦理採購」的情形，況且我不是採購人，也不是由我去與被告甲○○ 洽詢採購事宜；另外我也沒有指示同案被告辛○○先行蓋用職章後再辦理驗收，我在104年1月6日有與同案被告辛○○親自做驗收動作，本案辦理「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」核銷時已經完成驗收，也就是工業電腦能夠記載數位電錶的資料，至於連線到辦公室的功能是廠商額外提供的連線設定服務云云。 ⒉被告乙○○之選任辯護人之辯護要旨： ⑴同案被告辛○○係經廉政署以與客觀事證不符之誘導下而為錯誤自白，嗣為求得緩刑、輕判而認罪，然其自白内容與客觀事證不符；另同案被告甲○○於上訴後突為認罪表示，同係為了求取緩刑、輕判、避免纏訟而為： ①本件核銷文件之「黏貼憑證用紙」之用章順序，係「經辦」- 「驗收」-「人事審核」，被告乙○○因同時需在「經辦單位」、「人事審核」欄位蓋章，為圖方便，始指示同案被告辛○○先進行驗收、於驗收完畢蓋章後，被告乙○○再一併於上揭欄位蓋章，並未指示同案被告辛○○於尚未驗收完畢前即用印。而同案被告辛○○於廉政署提示經欲蓄意誣陷被告乙○○之有心人士所拍攝，僅有蓋驗收章之黏貼憑證用紙，及以「104 年1月20、21日」之照片稱還在安裝測試，表示尚未完成驗收」。進而質問同案被告辛○○為何蓋驗收章、核銷付款均在 104年1月初云云，同案被告辛○○始會在「忘記正確日期」、「無法確定1月20日是測試甚麼的情形下」遭誤導改稱有驗收不實云云。事實上，104年1月中下旬時，廠商再度進場，並非進行驗收，是額外協助處理廠内進行網路連線及因廠内配電室環境過熱而引起電腦當機之問題，此部份亦業經同案被告辛○○於原審109年12月25日審理時以證人身份具結證述屬實。況依證人庚○○於104年1月20日之拍攝照片，12時11分（電腦時間11時56分）開機，已有103年12月24日以後一大串用電量紀錄資料，12時24分（電腦時間11時56分）系統正常運作用以每秒1次頻率立即顯示紀錄用電量數據。且從103年12月26日起至104年1月20日止，至少自數位電錶擷取到上萬筆資料，大量新增數據，足證系爭2件採購標的自103年12月26日後確均正常。 ②同案被告辛○○於廉政署時陳稱係被告乙○○指示伊「2案一併驗收」，且先蓋章再驗收云云；若果，同案被告辛○○為何不在當日同時蓋章送出，卻將數位電錶部分於103年12月30日蓋章送出，無風扇工業電腦卻相隔8天後始於104年1月6日蓋章送出，足證同案被告辛○○之供述明確與客觀事證不符。 ⑵被告乙○○係「需求、請購單位」，並非「採購單位」，採購非被告乙○○之「主管或監督」事務，亦無圖利。縱被告乙○○ 主觀上誤認可分開採購而以分別以簽呈請購，只要依法行政，並確實於市面上找廠商訪價、議價，即無圖利： ①被告乙○○擔任八里場場長之業務職掌範圍，並未包括採購業務，亦無涉於選購或決定廠商訪（議、比）價採購作業職權，復未簽請選定及建議向特定廠商採購。本件採購依新北市環保局新臺幣10萬元以下採購作業須知第2、4點規定，係由秘書室統一辦理，被告乙○○依慣例向被告甲○○取得估價資料，僅用於預算用途、額度判定，此亦經請購單備註載明：請購單位應詳填品名、規格廠牌、數量、用途說明及左上角預算、年度預算科目欄；餘由採購單位填寫。至於其他選定廠商訪價、比價、議價等採購作業、最終廠商的決定權、預估金額推算及採購金額決定權責均非為被告乙○○被授予之職權範圍。 ②被告乙○○於當時請購作業均與採購行政程序規定、政府採購法施行細則第13條第1項得分別採購規定相符，事後移採購單位辦理後續選定廠商、比價、議價等採購作業，經「秘書室專業採購人員、主管」依採購程序規定簽核同意該採購案，被告乙○○主觀上即無明知違背法令與否之問題，因此非被告乙○○之職掌範圍。採購單位是否有誤以為所有公告金額十分之一以下之採購僅能逕洽一家廠商採購之行為？採購單位有無實際訪價以探求真實之市場行情，如何認定計價參考標準合理性與廠商進行議價？均非被告乙○○所能預知或在請購時得以預見或掌控採購人員作為之範圍。 ③況被告乙○○於請購數位電錶所檢附之規格即顯示「台科電科技股份有限公司」，其上亦有該公司官網，採購單位應可逕行詢價、比價、採購。採購單位便宜行事，豈可逕謂被告乙○○圖利？卷内亦無證據證明被告乙○○明知被告甲○○賣的比別人貴，係事後以其他廠之證述率爾認定本件買貴，以此認定被告乙○○圖利被告甲○○，殊嫌率斷。且小額採購為政府採購法施行細則第6條之合法採購方式，非屬「請購單位」之被告乙○○之法定職務、職權，被告乙○○不可能違背職務逕交特定人或特定公司承作，本件應係環保局秘書室採購人員李靜吟誤以為本案僅能逕洽一家廠商採購，或便宜行事逕找出具估價單之廠商進行議價，非被告乙○○得以置喙。 ④被告乙○○並無意令採購單位逕向某家廠商採購之意：依新北市政府環保局10萬元以下小額採購須知第6點第2項規定，小額採購之請購單位指定選購廠商須敘明理由事先簽准始得為之，惟被告乙○○無論以局簽或請購單皆未明文指定選購何廠商。另依環保局103年2月20日辦理10萬元以下採購作業須知第3、4點規定，亦知無論請購單位有無附報價單、或附一張或多張報價單，均由採購單位依法進行詢價、比價、議價，是不得僅因被告乙○○只提供一張報價單，即推論係有意使採購單位向該廠商採購。 ⑶系爭「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」及「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」，本可分別採購： ①「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」係分屬不同性質的2標的，「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」類似智慧電錶，與傳統機械式電錶不同，需要具備RS485數據通信功能與中控電腦系統連結；「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」則為一套自動抄表功能的中控電腦系統，可連線自動讀取分散四處的儀表，以進行監視和紀錄，係建構於資訊硬體上之客製化程式系統設計服務；兩者非為同一套軟硬體，亦非屬同一廠商製造之套裝商品。依據行政院公共工程委員會政府採購標的分類代碼表「469財物類其他電力設備及零件」、「849勞務類資料庫服務」分類，一為「財物電力設備」，一為「勞務資訊服務」。 ②且以台電公司107年採購案為例，台電公司採購⑴智慧電錶、⑵ 通訊模組、⑶通訊及控制中心資料庫3種不同標的，分別採購，各由「大同、中興公司」、「中華電、斯其大、亞太、優必闊公司」、及遠傳公司分別得標，各採購標的載明分屬不同種類，差異明顯，且各案採購金額分列計算，而並未依分批採購應合併計列採購金額方式計算，與本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」分屬不同性質標的，採分別辦理採購方式相同，足徵如此方式並未違法。 ⑷被告乙○○主觀上並無明知違法而分開招標之故意，亦無「明知」、「違背法令」，「意圖」使自己或其他人得到「不法利益」： ①被告乙○○係為因應世界趨勢及政府節能減碳目的，想要先「了解」八里場用電情形，再進一步針對用電情形研擬「節電」方法，經告知被告甲○○並經其親自實地勘查，建議可在配電室安裝「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」，再派人抄錄度數即可知悉用電情形；日後若想彙整用電量、節省人力，可加裝「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」，將「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」顯示用電量彙整成excel圖表，更可透過網路連線到辦公室的電腦，可達到坐在辦公室，即可透過網路、電腦遠端了解、記錄、彙整用電量；是以「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」，本可單獨採購、達到了解用電量情形之採購目的；而「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」才是需要搭配「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」始能達成記錄用電量之採購目的，不應倒果為因，率爾以最終有「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」，而誤認2者應合併採購，此亦經證人己○○證述明確。 ②安裝本案2標的後，依同案被告辛○○所述，因配電室尚無穩定的網路支援，故以usb去配電室讀取資料，將所測得之用電量，彙整、分析後交給被告乙○○，被告乙○○再針對上開資料顯示之用電尖峰一一提出節電之檢討及指示，並建議廠商更改軟體設計内容，足證此項採購確實能達到節能、避免跳電之目的，也確實完成驗收，1月底只是售後服務即幫忙測網路連線、及改善因廠内配電室過熱而引起的當機問題而已。若被告乙○○自始即有與被告甲○○共同圖利之犯意聯絡及行為分擔，一開始即應請被告甲○○以2家公司報價，足證被告乙○ ○確無圖利被告甲○○之故意。 ⑸被告乙○○於103年7月24日以附表一編號2所示公文簽請採購「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」後，經新北市環保局秘書室採購股約聘僱人員劉祈坊加註提醒有無政府採購法第14條暨政府採購法錯誤態樣之情形及是否得併同採購等意見後，旋即請被告甲○○說明，然被告甲○○遲未回覆，為避免期程延宕而有致該公文逾期（時效為7月24日起算10日内）之虞，即決定先不買軟體部分，故於103年8月3日簽辦之附表一編號3所示公文，提出改善方案，然被告甲○○於103年8月4 日即提出以慧訊公司名義出具之報價單，然被告乙○○已決定不購買電腦軟體，故擱置未理，迄至上級長官支持被告所提出之改善計晝，被告乙○○始再於同年10月15日再檢附上開慧訊公司估價單提出請購，而非請被告甲○○更改日期，更改品名，足證被告乙○○主觀上確實沒有明知違反法令分別採購，亦不知悉維希公司與慧訊公司是被告甲○○實際經營之公司。且維希公司與慧訊公司係各依公司法成立之社團法人，各具獨立法人格，非屬同一法律主體，公司登記地址、電話、登記負責人亦皆不同，請購單位被告乙○○及採購單位人員均無法由公示資料探知關聯，被告乙○○係以為慧訊公司係被告甲 ○○幫忙介紹之廠商而已，卷内亦無積極證據證明被告乙○○明知上開2家公司均係被告甲○○實際經營。 ⑹本案2項採購案，確實均已如實驗收完畢後，被告乙○○始同意辦理核銷，「網路連線」並非採購標的，而應向電信業者採購，且事後場内人員不使用，或係網路連線問題導致仍無法遠端流覽，或因配電室過熱問題導致當機問題仍未有效解決而未使用，並非被告乙○○自始能預見，並認有圖利： ①本件小額採購只要在「104年1月6日」蓋驗收證明前有測試完成，即無驗收不實，而103年12月26日八里場滲出水處理廠操作紀錄上雖載「測試尚未ok」，係網路的問題，而因隔天是假日，庚○○將工業用電腦放在被告乙○○辦公室，以免遺失。12月29日星期一上午，乙○○將「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」交予辛○○放回配電室，開始正常運作，擷取數位電錶所讀取之數據。下午乙○○拍攝現場「數位電錶」及其與工業電腦間拉設線路之完工照，確認廠商履約完成，交付給主驗人即被告辛○○作為黏貼憑證所檢附之履約完成證明文件，然審計部新北市審計處寄交予廉政署之原始核銷憑證缺少上開照片。12月30日同案被告辛○○就「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」蓋驗收章；嗣104年（1/1-1/4放假）1月5日上午，被告辛○○至配電室以USB取得工業電腦及軟體擷取自數位電錶所讀取之用電量紀錄數據，在八里場6樓辦公室，使用辦公室電腦讀取該USB，會同證人庚○○、被告乙○○確認相關數據無誤，表示工業電腦及軟體功能正常運作，驗收完成，被告乙○○即請辛○○將之列印數據做為驗收文件。1月6日因被告乙○○親自確認無誤，始核章於「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」核銷憑證。1月8日在安裝上開數位電錶、工業電腦及軟體後，因配電室尚無穩定的網路支援，同案被告辛○○以usb去配電室讀取資料，將工業電腦彙整數位電錶所測得之用電量、彙整、分析後資料交給被告乙○○，足證此項採購於1/6核章前也確實完成驗收，被告甲○○ 於1月中旬後再度進場，只是幫忙測網路連線及改善因廠内配電室過熱而引起的當機問题而已，並非尚未完成測試或驗收。 ②至於卷內無104年1月6日前「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」能擷取「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」畫面照片，然被告乙○○不是製作黏貼憑單之人，且審計部新北市審計處寄交予廉政署之資料，其中「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」核銷憑單之驗收照片有缺漏，難認「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」之驗收照片無缺漏、或層層轉呈時遺漏或故意抽掉。甚且證人庚○○於廉政署傳訊後，將其所拍攝之現場照片、email等資料存在光碟内，寄給廉政署，然卷内確查無這些資料。㈡被告甲○○部分： ⒈被告甲○○雖不否認其實際經營維希公司及慧訊公司，除為維希公司之單一股東外、慧訊公司則推由其母周子玲擔任登記負責人；另於103年間曾以前開公司名義出具「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」之報價單，經新北市環保局秘書室採購股承辦人員與之議價後，同意分別以93,000元、98,490元承作前開2件採購案件，並於103年12月22日起帶同維希公司人員至八里場進行前開物品安裝測試，及坦認於103年12月27日，以主旨為「電錶結案相關資料」之電子郵件，寄送内含同年月23日在第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面載圖2張、施工照片8張予八里場人員庚○○，並副知被告乙○○，因而涉犯之行使公務員登載不實公文書罪行；惟否認有與被告乙○○共謀圖利。 ⒉被告甲○○之選任辯護人之辯護要旨： ⑴行使公務員登載不實公文書罪部分：被告甲○○對於在103年12月27日，以主旨為「電錶結案相關資料」之電子郵件，寄送内含同年月23日在第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面載圖2張、施工照片8張予八里場人員庚○○，並副知被告乙○○，因而涉有行使公務員登載不實公文書罪部分，坦承犯行。惟此係因被告甲○○ 初次承作政府標案，又因八里場要求提供操作畫面擷圖及現場照片作為結案之用，而被告甲○○之實驗室位於新北市新店區，八里場位於新北市八里區，兩地距離遙遠，被告甲○○安裝當日並未拍攝相關照片，且認知斯時業已履約完成，遂便宜行事，提供非於安裝當日且非在八里場現場所拍攝之畫面擷圖郵寄予證人庚○○作為結案之用，以期盡快完成結案相關流程。被告甲○○已知錯誤，亦深感懊悔。 ⑵圖利部分： ①被告甲○○與被告乙○○間並無圖利之犯意聯絡，2人於本件採購案之前素未謀面，不能僅因其2人配偶為同校之同事，即逕認有犯意聯絡，況檢察官就雙方係何時？何地？何方式？達成何種具體圖利内容之犯意聯絡？等重要事項，均未作出足夠之舉證及證明，徒憑被告甲○○提供環境控制系統操作畫面擷圖之行為，推論2人犯意聯絡。且本件採購案分為2個標案，係八里場單方内部決策，至於八里場或被告乙○○個人之原因或動機，除圖利他人之情形外，為掩飾作業疏失、圖作業便利、工作績效及年度考績等因素，均不無可能，故被告乙○○之行為縱有不當，亦難以此推認其自始即有圖利被告甲○○ 之犯意，2人間難以認定有何犯意聯絡或行為分擔。 ②甲○○於廉詢中陳稱：「通常10萬元以下是小額採購，就不用公開招標，這是大家都知道的事」，「他（指被告乙○○）說希望可以拆成兩個，我猜他想避免公開招標，我想若用同一間公司會很明顯是同一個標案的須求，就改用另一間公司報價」等語，係以猜測方式答覆。被告甲○○身為外部廠商，未參與也不知悉本件採購案分為2個標案之過程與原因，僅係事後被動配合。況被告甲○○非專業之採購人員，並無政府採購法之採購標的如何區分、是否為同一標案之概念，此依被告甲○○一開始僅以維希公司之名義報價及洽談，而非一開始即欲掩人耳目，以2間公司名義進行報價及洽談。至於事後被告乙○○請被告甲○○再重新報價，被告甲○○亦僅係為使慧訊公司有相關實績，而以之報價，此實符合社會常情。 ③被告甲○○於103年12月26日就「無風扇工業電腦」、「環境系統控制軟體」確已安裝、完成運作，已屬履約，此經證人庚○○於原審證述明確，由證人之證述可知，103年12月26日安裝測試時，「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」之電量數值確有傳送至「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」，而該傳送電量資料與1月架設網路到辦公室出現的電量資料應屬相同，是被告甲○○主觀認知其已完成履約，且亦有達成驗收標準，且實際上正式驗收時點，應係由被告乙○○或同案被告辛○○認定。若以104年1月27日做為履約日，驗收期達一個月，亦有違一般訂立契約之常理。故八里場要求被告甲○○ 請款時，本件採購案已安裝完成，亦可抓到數值，對被告甲○○而言已完成履約，至於後續訊號不穩排除、網路連線問題、熱當機等均屬保固維修或售後服務。況本件採購案並未有任何約定應如何驗收或以何種方式驗收之明文，何以僅依同案被告辛○○之自白逕認驗收完成須電錶數據傳輸到電腦軟體内、數據正確、連線功能正常，產生表格才算驗收完成。 ④「八里垃圾掩埋場滲出水處理廠操作紀錄表」雖有記載「經測試尚未OK」，然記載之證人丙○○與在場之證人庚○○關於在場時序證述顯有矛盾外；且證人丙○○非全程在場親自見聞，且其證述以係場長即被告乙○○或證人庚○○判定測試不ok云云，惟被告乙○○當天根本不在現場，證人庚○○更證稱沒有聽到有人說不Ok，也不知道有無OK，故在無任何人證實該紀錄内容之情況下，真正性即屬可疑。而同案被告辛○○經指定為驗收人員係103年12月26日之後，且103年12月26日當天不在現場，而嗣後其再基於不實103年12月26日之「八里垃圾掩埋場滲出水處理廠操作紀錄表」内容認定測試當天沒有完成，導致後來各該證人等對於安裝測試或驗收乙節產生不同之解讀。 ⑤大安公司之報價單所載之費用僅有數位電錶施作費用，並不包含「無風扇工業電腦」、「環境系統控制軟體」費用，而被告甲○○之報價尚包含施作前前往八里掩埋場勘查、規畫之費用，此經證人周勝棋、己○○證述明確，被告甲○○之報價並無過高，原判決逕以大安公司之報價單認定被告甲○○之不法所得，自有不當。二、經查：㈠被告乙○○自103年1月20日起至105年7月17日止擔任八里場場長，綜理八里場營運、場區環境設施督導管理事項，並負責小額採購之請購作業及公開招標採購案件之招標文件擬定、預算編列、履約管理等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；另被告甲○○為維希公司之負責人，並為慧訊公司之實際負責人等節，業據被告乙○○、甲○○於廉詢、偵查及原審審理時坦認屬實（見供述證據卷第4、71-72、131、146頁；偵一卷第96、130、154頁；原審卷二第108、128、162頁），且有八里場業務職掌表、新北市環保局110年8月19日新北環政字第1101545873號函檢附之被告乙○○任職資料、慧訊公司登記資料附卷可稽（見偵三卷第53-55頁；非供述證述卷第181-184頁；本院卷一第327、329頁），首堪認定。㈡八里場辦理「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」採購案過程：被告乙○○之配偶王敏秀與被告甲○○之配偶陳淑美曾為新店市立安康高級中學同事，陳淑美於103年間至八里場環境教育參訪，經被告乙○○告知八里場有場區智慧節能規劃需求，陳淑美遂將此需求及被告乙○○聯絡資訊告知被告甲○○，被告甲 ○○即與被告乙○○聯繫並擇日實地勘查；嗣被告甲○○以維希公司名義於103年6月27日、同年月30日分別提出連線型數位電錶、電錶記錄資料庫之報價單，金額分別為99,750元、99,960元，被告乙○○因而在103年7月17日、同年月24日簽辦如附表一編號1、2所示「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」小額採購電子公文；而新北市環保局秘書室約僱人員劉祈坊於同年月25日在附表一編號2所示公文簽註如「備註」欄所載意見提醒上開2件小額採購恐有分批採購疑慮後，被告乙○○遂於同年8月 3日略去「為辦理『數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）』小額採購及經費核銷事宜」之相關內容，亦未檢附上開維希公司報價單，僅檢陳附表一編號2所示公文簽呈附件即「八里場短、中程節約能源改善方案」，呈請新北市環保局局長核示，再於同年月7日將附表一編號2所示公文簽呈予以銷號。嗣附表一編號1所示小額採購案（即「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」部分）經秘書室採購股承辦人與被告甲○○議價後，以93,000元價格辦理後續採購事宜，而附表一編號3至5所示公文簽呈，乙○○雖未檢具報價單，惟仍重申八里場應進行即時電力監控，主要電力設備加裝網路數位電錶，透過電力監控系統，精準掌握主要動力設備電壓，而電力監控系統所需經費即9萬9,600元。嗣經局長劉和然於同年9月1日核可後（公文簽辦過程詳附表一編號3至5所載），被告乙○○則填具請購單並檢附慧訊公司103年8月4日金額為99,960 元之報價單後，辦理請購「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」，經秘書室採購股承辦人員再與被告甲○○議價後，以98,490元價格辦理後續採購事宜等事實，業據被告乙○○、甲○○供承在卷（見供述證據卷第5- 9、134-135、147-148頁；偵一卷第130-131、154-156頁；原審卷二第128-130、162-164；原審卷三第59-61頁），核與附表二編號6至12所示證人之證述內容大致相符，且有附表三編號1至2、5至9、15所示非供述證據在卷可參，堪可認定。㈢本案八里場2件小額採購案採購過程係屬違背法令： ⒈首查，被告乙○○自承：我擔任八里場場長，綜理場區所有營運管理業務，也負責小額採購的請購作業，對於公開招標的採購案會參與招標文件擬定、預算編列、履約管理等事宜，會在採購案相關文書上核章等語（見供述證據卷第4頁）。而關於新北市環保局10萬元以下之小額採購，除採購項目為5千元以下之零星採購消耗性採購項目，係由需求單位自為採購單位外，其餘則由新北市環保局秘書室擔任採購單位，並經需求單位提供之廠商報價單進行議價或比價，倘需求單位僅提供一家廠商，或採購標的特殊涉及專業時，秘書室採購人員則逕依該報價單與廠商進行議價等事實，業據證人及新北市環保局秘書室主任郭淑萍、秘書室採購股約僱人員劉祈坊、秘書室科員李靜吟、秘書室股長莊欣怡前開證述綦詳（見供述證據卷第312-313、402-403、488-489、576-579頁），被告乙○○擔任八里場場長並負責辦理八里場之小額採購請購作業，對此採購、流程當知之甚詳。且本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」2件小額採購，亦均係由被告乙○○填具請購單並僅各檢附維希公司、慧訊公司單份報價單乙節，已如前述，被告乙○○所為，已直指新北市環保局秘書室應逕洽維希公司、慧訊公司議價。從而，被告乙○○及其辯護人辯稱被告乙○○僅辦理請購，對於採購、締約對象無從置喙，而無圖利之意圖及犯行云云，要難採信。⒉另政府採購法第14條規定:「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理」，觀諸該條立法意旨：「明定機關不得意圖規避採購法之適用，而將案件以化整為零之方式分批辦理，如因正當理由確有分批辦理之需要，則應依採購總金額所適用之招標規定辦理」，而政府採購法施行細則第13條第1項規定：「本法第14條所定意圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者」，可見為避免機關意圖規避採購法就採購金額較高之較嚴謹之程序，而將原本為單一或合併之採購案，切割成數案以降低採購金額級距，採較寬鬆之採購程序辦理分批採購，因此政府採購法規定，公告金額以上之採購係以併案辦理為原則，有分批辦理之必要者，則應報經上級機關核准，且應依採購總金額所適用之招標規定辦理，但如符合細則第13條第1項依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所「分別」辦理者，即非政府採購法第14條所指之「分批」。 ⒊至未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購，依政府採購法第23條授權訂定之未達公告金額招標辦法，其中第6條亦規定「機關不得意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購」。復參照行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年6月2日（89）工程企字第89012998號函釋「未達公告金額採購招標辦法第6條所定意圖規避本辦法之分批，得比照政府採購法施行細則第13條所定不包括之情形」（見非供述證據卷第237頁），可見未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購亦係以併案辦理為原則，如符合施行細則第13條第1項所定情形而分別辦理者，即非屬分批採購。 ⒋綜上所述，可見不論是公告金額以上之採購，抑或未達公告金額之採購，均以併案辦理為原則，僅在符合政府採購法施行細則第13條第1項依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所「分別」辦理者，始可認定非屬意圖規避政府採購法所辦理之分批採購。又依政府採購法第14條、第18至23條、政府採購法施行細則第6 條、第13條、未達公告金額採購招標辦法第2條、第5條、第6條規定，可知政府採購招標方式之選擇分為：①公告金額（100萬元）以上：除有政府採購法第22條第l項各款之情形外，應採公開方式辦理。②未達公告金額，但逾公告金額十分之一（即10至100萬）：依未達公告金額採購招標辦法第2條規定，符合政府採購法第22條第l項第l款至第15款情形，得採限制性招標；符合同項第16款情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標；依政府採購法第49條之規定，公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。③公告金額十分之一（10萬）以下：得不經公告程序，自行採購。是政府採購法第14條之立法意旨既在避免機關以化整為零之方式規避採用較嚴謹之招標程序，而以降低採購金額級距之方式辦理，則未達公告金額採購時，縱有「不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目」之情形，倘已預見有採購之需求，仍逕洽同一廠商分別辦理採購，同難認非屬無意圖規避政府採購法有關公告金額（100萬元）以上、未達公告金額，但逾公告金額十分之一之招標方式。 ⒌況本案八里場2件小額採購案之採購過程，已詳前述，而「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」均係安裝在八里場，目的為節能，且負責之廠商實際均由被告甲○○所設立之能源管理系統公司，至雖依政府採購標的分類觀之，「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」，分別屬「財物類」、「勞務類」（見原審卷二第405-406頁），形式上屬不同標的，然就本件採購之「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」之計價，並非僅購買該數位電錶，尚包含系統整合、現場安裝測試，故被告甲○○之報價始高達99,750元，此觀諸卷附與本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」相同規格而由大安機電有限公司出具之報價僅3,400元（1台）即明。而被告甲○○於廉詢時亦陳述：連線型數位電錶是我公司承攬系統整合案件所需裝置之一，我沒有單賣該電錶，配合承攬系統整合，尚須溫度計、PLC（程式控制器）、電路板、無線傳輸裝置等，所以我會這樣報價，是因為承攬過程中經過場勘、規劃等，才會提出適合的規格型號，當然跟單純訂購電錶有價差；就通案性而言，成本區分為硬體、施作、軟體程式開發、測試及人事成本支出等語（見供述證據卷第133-138頁），是本件所購得之「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」，並非僅指電錶，尚包含相關服務，當非僅止於「財物」，同涉有「勞務」。證人即共同被告甲○○於廉詢、偵查時另證稱：我在103年4、5月間應被告乙○○的要求，幫八里場進行智慧節能規劃，因而前往八里場進行場勘電錶、設備、瞭解汙水處理系統、訊號傳播等方式後，建議被告乙○○要分期進行採購「連線型數位電錶」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」等設備，並依八里場的需求製圖設計，並建議從建置總電錶監測開始，先看用電狀況，再依數據進行控制，而連線型數位電錶是讀取設備耗電值，電腦及控制系統則是將上開數值儲存到電腦內進行分析、比較，因此對我們公司而言是完整的一套系統，若只有單獨購買連線型數位電錶，就沒有辦法達到電量分析的效用進而無法達成節電，而我提出的建議是整套的等語（見供述證據卷第134、147-148頁；偵一卷第131頁），可見被告甲○○依被告乙○○所請，而代為規劃八里場節能計畫時，即建議被告乙○○同時購置本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」等設備。佐以被告乙○○先後於103 年7月17日、同年月24日分別以附表一編號1、2所示公文簽請購買「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」，並均同時附有維希公司之報價單等情即明。就此，被告乙○○亦於廉詢及偵查中供述：「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」及「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」為相同物品，我上簽要改善原本機械電錶問題時，是想要一起採購「連線型數位電錶」、「無風扇工業電腦」、「環境控制系統軟體」，因為一次採購才能達到監看即時電流及精省人力的目的等語（見供述證據卷第9頁；偵一卷第155頁），益徵被告乙○○於簽請採購本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」時，已有預見將採購「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」之需求。是依前揭說明，被告乙○○既已預見有一併採購「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」之必要，且核計總採購金額已逾公告金額十分之一、標的難認相同、施工及供應區域同一、亦事涉同一廠商，仍簽請新北市環保局採購單位逕洽同一廠商辦理採購，而未採用嚴格之以限制性招標或公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書方式辦理招標作業，核屬政府採購法第14條、未達公告金額採購招標辦法第6條所稱意圖規避採購法之適用所辦理之分批採購。 ⒍被告乙○○之辯護人另以：台灣電力公司（下稱台電公司）購買數位電錶及類似本案工業電腦物品如通訊模組、通訊及控制中心資料庫等，各由「大同、中興公司」、「中華電、斯其大、亞太、優必闊公司」、及遠傳公司分別得標，可見本案八里場「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」2件小額採購案，本是不同標的，可分別採購云云（見原審卷三第514頁；本院卷一第243-250頁）。惟觀諸辯護人所提台灣採購公報網資料，台電公司在107年公開招標智慧型電子式電錶，金額分別為8,432,214元、83,530,440元，另公開招標智慧型電表資料管理系統建置暨系統整合案，金額則為879,900,000元（見本院卷二第415至417頁），與本案採購金額並不相同，級距亦相差甚遠，當非適用相同之政府採購規定。且依前揭說明，公告金額以上之採購係以併案辦理為原則，有分批辦理之必要者，則應報經上級機關核准，且應依採購總金額所適用之招標規定辦理，是台電公司苟經上級機關核准，本得分批辦理採購；另卷附台灣採購公報網資料及台電公司招標公告、決標公告、及決算書等，得見台電公司明確將數位電錶與資料管理整理系統建置區分，非如本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」未僅止於財務，仍包括勞務，已如前述。況台電公司亦將上開標案分由數家不同公司承包，亦與本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」最終均因被告乙○○以指定方式，由被告甲○○所經營之公司承包，當無法比附援引。從而，自難僅以上開網站資料、招標公告等遽認本案八里場2件小額採購案得逕洽同一廠商分批辦理採購，而非採用較為嚴格之採購程序。 ⒎至本案偵查中，偵查檢察官依政府採購法第6條第3項規定函請主管機關即工程會協助提供專業意見，並略敘「本案採購目的係為節省人力並期分析用電情形，乃於103年規劃採購『連線型數位電錶（含安全測試）』及『數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）』。查採購之連線型數位電錶具備有RS485通訊功能，可連線到電腦，再利用系統程式軟體記錄電壓、電流、功率及電度等資料並進行分析，但連線型數位電錶只能抓取數據，必須透過連線電腦才能進行相關數據的記錄及分析；詢據請購單位表示，要一次採購上開連線型數位電錶及記錄資料庫（含軟、硬體），才能達到監看即時電流及精省人力的目的」等語，雖已詳細說明本案八里場2件小額採購案之標的具有同一節能目的，需相互配合始達最大效用。工程會雖未遽然認定上開具有同一節能目的，且需相互配合方具最大效用之連線型數位電錶、無風扇工業電腦、環境控制系統軟體「應」合併辦理採購，僅重申政府採購法第14條及其施行細則第13條、未達公告金額採購招標辦法第6條規定，並說明本案是否有分批辦理情形，屬個案事實認定，應洽採購機關澄明有無「不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目」，有工程會107年5月1 日工程企字第10700097470號函及附件意見對照表附卷可稽（見非供述證據卷第233-235頁），顯然工程會就具體採購案件是否符合分批採購規定，未能遽下結論，縱本院再次函請工程會檢附關於認定政府採購法第14條「分批辦理」、政府採購法施行細則第13條「不同標的」、中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條「分批辦理」之定義，經工程會檢附相關資料（見本院卷一第341-361頁），仍未見符合本件採購案相關情事，是本件採購案是否違法「分批採購」，仍須法院就個案認定。且被告乙○○於103年7月17日、同年月24 日簽辦如附表一編號1、2所示「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」小額採購電子公文；而新北市環保局秘書室約僱人員劉祈坊即於同年月25日在附表一編號2所示公文簽註如「備註」欄所載意見提醒上開2件小額採購恐有分批採購疑慮，更臻本件確有違法分批採購情事，是工程會相關函釋資料，並未能作為有利於被告乙○○之認定依據。㈣被告乙○○、甲○○均知本案八里場2件小額採購案採購過程已違背法令： ⒈被告甲○○於廉詢中陳稱我知道本案2件採購案屬同一案，規劃系統需求即有討論過，被告乙○○說要拆成2個案子來做，拆成都是10萬元以下，我知道公家單位辦採購，會依採購金額大小適用不同辦理方式，若10萬元以下可以直接找廠商議價等語（見供述證據卷第148頁）。事實上，被告甲○○就本件採購案初始，亦確實分別以維希公司名義，分別出具「連線型數位電錶」、「電錶紀錄資料庫」2張金額均在10萬元以下之報價單，已如前述。 ⒉被告乙○○於103年7月24日以附表一編號2所示公文簽請採購「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」後，經新北市環保局秘書室採購股約聘僱人員劉祈坊於同年月25日11時54分加註提醒有無政府採購法第14條暨政府採購法錯誤態樣一之之情形及是否得併同採購等意見，復經新北市環保局會計室承辦人員於同日批示同秘書室意見，惟被告乙○○明知本件確應一併採購始達節能目的，仍排斥併同採購，甚而於103年8月7日將該公文銷號等情，有附表一編號2所示公文簽呈暨附件、新北市政府簽辦歷程表、新北市環保局106年8月31日新北市環政字第1061712539號函暨公文銷案/轉文查詢資料在卷可參（見非供述證據卷第79-101、173-175頁）。而附表一編號3所示公文時間（即103年8月3日）雖係在被告乙○○將附表一編號2所示公文銷號前，惟參酌被告甲○○係再於103年8 月4日以慧訊公司名義出具「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體、施工安裝（含教育訓練）」報價單，而該報價單所載總價（即9萬9,960元），與被告甲○○於同年6月30日以維希公司名義出具之「電錶記錄資料庫、施工安裝」報價單價格相同，僅就項目規格說明略有不同，惟產品說明資料中有關軟體功能說明均相同等情，亦有維希公司及慧訊公司報價單及產品說明資料各1份附卷可稽（見非供述證據卷第11、19-23、99-101頁），而「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」與「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體、施工安裝（含教育訓練）」為相同物品乙節，業據被告乙○○供述無訛（見供述證據卷第9頁；偵一卷第155頁），苟如被告乙○○所述 103年8月3日簽辦之附表一編號3所示公文已經不是要購買「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」，而是單純改善方案（見原審卷三第60-61、501-502頁），何以被告甲○○旋於翌日（即同年月4日）以慧訊公司名義出具標的相同，僅名稱不同之報價單？可見被告乙○○並非因新北市環保局局長、秘書室、會計等承辦人員在附表一編號3至5所示公文批註意見，認事涉跨年度預算執行，而有先行評估之必要，始面請局長同意採購「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體、施工安裝（含教育訓練）」。而係慮及若強以附表一編號2所示公文上簽購買「數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）」，且「連線型數位電錶」、「電錶紀錄資料庫」所提出者均為維希公司之報價單，一望即知委請同一廠商分批施作，顯然規避政府採購法，遂將附表一編號2所示公文銷號，旋要求被告甲○○出具慧訊公司之報價單，以利新北市環保局秘書室、會計等承辦人員未能查見仍有分批採購疑慮，而准予被告乙○○ 申購並仍由被告甲○○所實際經營之慧訊公司承作。 ⒊又觀諸附表一編號2所示公文「主旨」欄已敘明同時檢陳八里場短、中程節約能源改善方案（即103年7月23日新北市環保局八里場短、中程節約能源改善方案），而「擬辦」欄記載「…（略）…本次擬採購『數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）』1組，移請秘書室辦理採購，預估所需經費新臺幣9萬9,9 60元由103年度資本門預算-一般建築及設備-建築及設備-公共建設及設施費（八里場場區設施設備及維護整建工程）項下覈實檢據核銷」等內容（見非供述證據卷第79-81頁）。而附表一編號3至4所示公文所檢附之「103年7月23日、103 年8月15日新北市環保局八里場短、中程節約能源改善方案」亦記載「四、解決問題改善方案及期程：㈠短期改善方案（103年8月至104年6月）：⒈進行即時電力監控：主要動力設備加裝網路數位電錶，透過電力監控系統（規格如附件一），精準掌握主要動力設備電壓、電流、輸出功率、功率因素、啟動及運轉時間，進行垃圾滲出水各處理單元主要電力設備啟動運轉時間操作參數調整…（略）…」、「六、經費及人力：㈠電力監控系統（硬體規格、軟體功能及估價單如附件一）所需經費計新臺幣9萬9,960元，由103年度預算資本門一般建築及設備-建築及設備-設備及投資-公共建設及設施費-八里場場區設施設備及維護整建工程經費項下支應。」等內容（見非供述證據卷第129-136、149-156頁），倘被告乙○○僅單純簽請新北市環保局局長核示同意上開節約能源改善方案，而無採購「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」之意，何以未曾修改該節約能源改善方案，仍將建議電力監控系統經費由103年度預算資本門一般建築及設備-建築設備-設備及投資-公共建設及設施費-八里場場區設施設備及維護整建工程經費項下支應？顯見被告乙○○簽請新北市環保局局長核示附表一編號3至4所示公文時，仍未放棄以103年度預算採購「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」。又依前開公文簽辦過程，被告乙○○早於103年7月24日知悉本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」採購預算來源，參以新北市環保局支出憑證送審明細表記載本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」確實係以「一般建築及設備-建築及設備- 設備及投資」支應（見非供述證據卷第111頁），則其辯稱：更改採購物品名稱是因為該筆採購案的預算科目要使用「資本門」，而我原本是使用「經常門」，因此請廠商即被告甲○○重新報價云云（見供述證據卷第6頁；偵一卷第155-156頁；原審卷三第502頁），要屬事後卸責之詞，不足採信。㈤被告甲○○為辦理前揭2件小額採購案履約、驗收事宜，確有於 103年12月22日、同年月24日、同年月26日、104年1月15日、同年月20日、同年月22日、同年月27日進入八里場滲出水處理廠：證人即新北市環保局八里場滲出水處理廠廠長丙○○於廉詢及偵查時證稱：黎明興技術顧問股份有限公司（下稱黎明興公司）承攬新北市環保局八里場滲出水處理廠委託操作維護保養工作期間，由我負責綜理滲出水處理廠的全廠工作，包含人員管理、設備維護、場區安全維護、業主交辦事項及履行合約規定的事項，而黎明興公司為管控進出八里廠人員，記錄廠區內每日事務，在人員進入八里場時都需要在新北市環保局八里場滲出水處理廠人員管制表簽名，離場時併會註記離場時間，另外會在八里場滲出水處理廠操作記錄表記載廠區內業主交辦事項之辦理情形等語（見供述證據卷第248頁；偵一卷第69至70頁）；證人即同案被告辛○○於廉詢時證述：維希公司人員進入八里場辦理本案的安裝或測試，都必須在滲出水處理廠進出廠人員管制表上簽名，如果管制表及記錄表上沒有相關記載就表示維希公司人員當日並沒有來八里場施作等語（見供述證據卷第120-121頁）；證人庚○○於廉詢時證稱：104年1月20日及22日是由我帶同維希公司的人員進入水廠，當日維希公司人員是測試有無連上線等語（見供述證據卷第207頁），且觀諸新北市環保局八里場滲出水處理廠進出廠人員管制表、操作記錄表之記載，佐以103年12 月22日、同年月24日、同年月26日、104年1月20日、同年月22日、同年月27日照片（見非供述證據卷第115-125、195、199-203、205-207頁），互核一致，足見被告甲○○及維希公司人員於103年12月22日、同年月24日、同年月26日，分別前往八里場進行現場勘查、進行連線型數位電錶安裝、無風扇工業電腦及環境控制系統軟體安裝，復於104年1月15日、同年月20日、同年月22日、同年月27日前往八里場測試前開電錶、無風扇工業電腦、環境控制系統軟體。㈥前揭「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」核銷經過： ⒈被告乙○○、甲○○雖為規避政府採購法有關未達公告金額，但逾公告金額十分之一之招標方式，而將「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」違法切割為金額各10萬元以下之小額採購，令被告甲○○毋須與他人競爭，逕以維希公司、慧訊公司名義獲取該等採購案件，然該等「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」採購案件形式上既為2件採購案件，並經被告乙○○分別簽請新北市環保局採購，則該等採購案件後續驗收、請款程序，應分別為之，各自認定是否於請款前完成驗收程序（有關「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」則詳後述不另為無罪諭知部分）。 ⒉被告辛○○經被告乙○○指示擔任前揭「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」小額採購案之驗收人員後，於104年1月5日下午5時7分至同年月6日下午3時24分間，在「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」之小額採購核銷憑證「驗收證明」欄上核蓋職章，再由被告乙○○檢附慧訊公司103年12月24日開立C Z00000000號統一發票、附表一編號5所示公文影本、環境控制系統軟體操作畫面截圖、無風扇工業電腦主機及拉設網路線照片等，作為本案已履約並驗收通過之佐證資料後，將上開核銷憑證交付採購單位即新北市環保局秘書室人員，依核銷程序向新北市環保局主管核撥經費之人員請款，而負責審核之會計室承辦人員，在形式審查後，認上開資料均為該採購案業已履約並驗收無訛之證明，遂據以製作104年1月7日第8089號付款憑單，並將該採購案款之98,490元匯入慧訊公司帳戶內等事實，業據被告被告乙○○、甲○○及同案被告辛○○ 供述綦詳（見供述證據卷第12-14、72-78、117-125、151-153頁；偵一卷第95-103、133、134-135、158-159頁；原審卷二第108至109頁；原審卷三第37-38、62-64頁），核與附表二編號7至10、12所示證人之證述內容大致相符，且有附表三編號1、3、6所示非供述證據在卷足徵，此部分事實，亦堪認定。㈦同案被告辛○○於104年1月5日下午5時7分至同年月6日下午3時 24分間在「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」之黏貼憑證之「驗收證明」欄上核蓋職章時，該案是否完成驗收？亦即103年12月26日是否已可由安裝在無風扇工業電腦主機內之控制系統軟體擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據？是否完成遠端瀏覽功能？被告乙○○、甲○○是否知悉上情？茲說明如後： ⒈證人即同案被告辛○○於廉詢、偵查及原審審理時證述：維希公司派員到八里場配電室安裝連線型數位電錶後，被告乙○○ 才指定我辦理「連線型數位電錶」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」這2件小額採購案的驗收，並告訴我驗收是要確認廠商安裝電錶的數據有無跑到電腦中，驗收時是請廠商與我們一起在配電室進行實地安裝測試，最後一次測試廠商的電腦可以連線產生出有效報表，驗收才會通過，而我在「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」的黏貼憑證用紙驗收證明欄位蓋章時，上開無風扇工業電腦主機還沒有放置在配電室，也還沒完成安裝測試，我有告知被告乙○○數位電錶安裝好了，但工業電腦連線數位電錶的測試還沒有完成，但被告乙○○表示為了要趕年度預算，要把核銷憑證先送出去，所以要求我先在黏貼憑證上蓋驗收章，工業電腦主機是最後一次測試完成驗收通過，也就是電錶與電腦螢幕數值吻合後，才持續放在配電室等語（見供述證據卷第75-76、118-123頁；偵一卷第101-103、183-184頁；原審卷三第408-409、420-421頁）。 ⒉證人庚○○於廉詢、偵查、原審審理時證述：連線型數位電錶及無風扇工業電腦都是安裝在八里場配電室，電錶是安裝在配電的機組門上，工業電腦主機則是放在一旁，本案在正式驗收完成前，也就是八里場辦公室電腦主機可以直接連線至該工業電腦看環境控制系統內容前，工業電腦主機都是由被告乙○○負責保管，因為被告乙○○說工業電腦主機體積小、價值高，還沒有全部做好之前，不要放在水廠配電室那邊；103年12月26日維希公司人員來八里場前，被告乙○○打手機告訴我被告甲○○要到八里場配電室裝設工業電腦，並要我接待被告甲○○進場及幫忙同案被告辛○○進行施作現場拍照，當天同案被告辛○○也有到現場，而我當日是第1次看到被告甲○○ 攜帶工業電腦主機到八里場，在測試後，我確實有將工業電腦主機送到被告乙○○的辦公室，直到104年1月20日左右工業電腦主機才固定放置在配電室，而且我與被告乙○○、甲○○一起在辦公室內確認辦公室電腦可以遠端連線到工業電腦內的環境控制系統觀看電錶數據，並列印相關報表資料的時間是在104年1月中下旬等語（見供述證據卷第204-207、238-242頁；偵一卷第110頁；原審卷三第311-313、316-317、322-323、325頁）。 ⒊證人丙○○於廉詢及偵查時證述：被告甲○○及維希公司人員於1 03年12年24日先在八里場配電室內，安裝數位電錶的面板，同年月26日再拿工業電腦來配電室連結數位電錶並測試，但是當日測試未成功，八里場的約聘人員庚○○就將工業電腦帶走保管，因為還沒測試成功，怕放在配電室會不見，而我有將這2日安裝數位電錶、工業電腦及軟體測試的情形寫在操作記錄表上，維希公司人員直到在104年1月20日、22日才再進入八里場，而我有在他們安裝測試時拍攝相關照片等語（見供述證據卷第250-252頁；偵一卷第70-73頁）。 ⒋證人丁○○於廉詢、偵查及原審審理時證稱：被告甲○○在103年 11月要我開發八里場環境控制系統軟體中的擷取數據軟體，及設計環境控制系統中的另一個網頁介面程式，該網頁介面程式要能顯示出電錶相關數據與匯出EXCEL表的相關功能，我完成這2個程式後，為了讓被告甲○○確認環境控制系統的軟體介面是否合乎使用，所以於103年12月23日，在景文科大育成中心的辦公室內擷取環境控制系統的操作畫面，這是我去八里場前的最後測試；而我在103年12月26日到八里場進行無風扇工業電腦及環境控制系統軟體的安裝測試前，連線型數位電錶已經安裝完成了，當日本案無風扇工業電腦及環境控制系統軟體的安裝測試是要將環境控制系統軟體安裝在無風扇工業電腦，再與連線型數位電錶進行連線，如果能抓到電錶的數據並透過無風扇工業電腦內建的網站再經由瀏覽網頁方式匯出該數據到EXCEL表，才算是測試完成，但當天因為RS485介面有部分問題，導致無法完整擷取電錶的數值，雖然當天已經排除這個問題，可是後來又發現現場有另1個電錶有問題，而且該電錶的問題當天無法排除、無法進行連線測試，也就是當天有一個電錶的數據是0，因此當天2個電錶沒有同時完成安裝測試，擷取數據軟體是在103年12 月26日後才測試完成的；另外我在八里場測試的期間，因為八里場的網路訊號不穩，因此從來沒有進行遠距離螢幕測試連線讀取電腦主機上面的資訊，但是我在景文的育成中心內確實有進行測試是成功的，因此才會拿去八里場安裝進行測試等語（見供述證據卷第267-269、273-275頁；偵一卷第74-75頁；原審卷三第243-247頁）。 ⒌依證人即同案被告辛○○、證人庚○○、林德訓、丁○○前開證述內容，可知103年12月26日被告甲○○及維希公司人員在八里場內進行無風扇工業電腦、環境控制系統軟體安裝測試，當日其中1顆電錶無法進行連線測試，且該問題無法排除，致無法確認是否可由安裝在無風扇工業電腦主機內之控制系統軟體擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據，因而測試未完成，並考量無風扇工業電腦體積小、價值高，故先由八里場約僱人員庚○○攜至被告乙○○辦公室存放，待104年1月間被告甲○○及維希公司人員前往八里場進行測試，並確認可藉由安裝在電腦主機內之控制系統軟體擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據，且該數據正確無訛、亦可在八里場辦公室內使用遠端瀏覽功能後，前揭無風扇工業電腦始固定放置在八里場配電室內等節。此部分證述內容，應堪採信，茲說明如下： ⑴觀諸八里場滲出水處理廠103年12月26日操作記錄表記載「八里場委維希公司施工人員2名入廠，於二期/三期增設數位電表處，再架設主機及螢幕顯示，經測試尚未OK；主機由八里場張's攜回保管，螢幕由廠商攜回保管」等語（見非供述證據卷第125頁），參以被告甲○○於原審審理時供稱：八里場人員在104年1月時通知我將工業電腦裝回去，那幾乎全部都是從零開始等語（見原審卷三第428頁），倘103年12月26日已可確認連線型數位電錶數值可經由環境控制系統軟體顯示於螢幕上，亦可進行遠端瀏覽功能，何須大費周彰將已安裝並與上開電錶連線之無風扇工業電腦拆除？再於104年1月初重新進行所有安裝連線測試？ ⑵參諸原審108年12月12日勘驗筆錄暨附件「錄音檔_103年12月 22日檔案譯文」（見原審卷三第117-127頁）所載，可見被告乙○○曾於103年12月22日向被告甲○○表示「安裝完就幫我拍幾張照，順便要裝做那個，就是…那天你就連同發票一起送過來（被告甲○○：好好好），就是拍照照片你就留給他（即八里場滲出水處理廠廠長林德訓）（被告甲○○：是），就是那個檔案你在傳給我，就當做是驗收了（被告甲○○：是）」、「幫我一個畫面就是電流量變化」等語，足徵被告乙○○ 早於被告甲○○帶同維希公司人員進行「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」2件小額採購案件履約安裝測試前，即已明確表示需要現場安裝測試照片作為本案履約佐證資料。而本案核銷資料所附無風扇工業電腦照片係被告乙○○於103年12月25日在其辦公室拍攝乙節，業據被告乙○○ 供述在卷（見供述證據卷第12-13頁；原審卷三第507頁），倘本案確係在103年12月26日已完成安裝測試，被告乙○○何需在103年12月25日先行在其辦公室拍攝無風扇工業電腦照片？而非指示八里廠員工在維希公司員工翌日（即103年12 月26日）進場安裝時再行拍攝無風扇工業電腦確實已依約定安裝並放置在八里場區內之照片？及其所需電流量變化照片？況被告甲○○業已坦認於103年12月27日，以主旨為「電錶結案相關資料」之電子郵件，寄送内含同年月23日在第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面載圖2張、施工照片8張予八里場人員庚○○，並副知被告乙○○，若「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」確係在103年12月26日已完成安裝測試，已有相關數據資料可供證明已可確認連線型數位電錶數值可經由環境控制系統軟體顯示於螢幕上，亦可進行遠端瀏覽功能，被告甲○○何須依被告乙○○指示，以第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面截圖2張、施工照片8張供作驗收之用。況測試數據均為「0」之操作畫面截圖，更非連線型數位電錶數值可經由環境控制系統軟體顯示於螢幕上之證明，益臻103年12月26日確實未能達成驗收成果，遑論拍照存證。又依上揭被告乙○○與被告甲○○於 103年12月22日之對話內容，被告乙○○明確要求被告甲○○應檢附「電流量變化畫面照片」，偽以「驗收具有成效」，則被告甲○○於103年12月26日未能達成驗收成果，又需依被告乙○○指示拍照顯示電流量變化等資料供作驗收完成依據，始於同年月27日以主旨為「電錶結案相關資料」之電子郵件，寄送內含同年月23日在第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面截圖2張、施工照片8張予八里場人員庚○ ○，並副知乙○○，被告甲○○辯稱係因在八里場未拍照，便宜行事檢附實驗室照片作為結案之用，自屬避重就輕，迴避事實之舉，主張難認可採。 ⑶另被告乙○○於原審審理時辯稱：我在104年1月5日有與同案被告辛○○及證人庚○○，共同在辦公室內做工業電腦已擷取到數據的驗收云云（見原審卷三第513頁）。苟其所述為真，理應拍攝104年1月5日無風扇工業電腦放置在八里場配電室、連線型電位電錶數值可經由環境控制系統軟體顯示於螢幕上、具遠端瀏覧等功能照片，豈有以被告甲○○寄送之103年12 月23日由丁○○在第三地拍攝之環境控制系統軟體操作畫面作為本案核銷資料；至辯護人為被告乙○○辯護稱依證人庚○○於 104年1月20日之拍攝照片，12時11分（電腦時間11時56分）開機，已有103年12月24日以後一大串用電量紀錄資料，12 時24分（電腦時間11時56分）系統正常運作用以每秒1次頻率立即顯示紀錄用電量數據。且從103年12月26日起至104年1月20日止，至少自數位電錶擷取到上萬筆資料，大量新增數據，故2件採購標的自103年12月26日後確均正常云云，惟觀諸證人庚○○所拍攝之電腦顯現照片，其中於103年12月24 日所進行之測試結果，數據均為0（見本院卷一第273頁），此外僅有於104年1月20日之數據資料（見本院卷一第271），並無辯護人所指情事。且如上所述，於103年12月26日並未能達成驗收成果，相關數據係被告甲○○前開所寄送其於第三地拍攝環境控制系統測試數據，而非本案環境控制系統測試數據。是辯護人此部分所辯，無足作為有利於被告乙○○之認定依據。 ⑷綜觀上情，在在顯示本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」小額採購案並未在103年12月26日完成安裝測試，更無法藉由安裝在無風扇工業電腦主機內之控制系統軟體擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據，遑論遠端瀏覧功能。 ⒍被告甲○○既為103年12月26日在場參與本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」小額採購案驗收程序之人，對於該日無法藉由安裝在無風扇工業電腦主機內之控制系統軟體擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據，亦無法使用遠端瀏覧功能等節，自難諉為不知。又被告乙○○於103年12月22日業已告知被告甲○○需提供本案電流量變化等相關安裝測試照片，充為驗收照片，並先於同年月24日提供本案發票等情，有原審108年12月12日勘驗筆錄暨附件「錄音檔_103年12月22日檔案譯文」在卷足徵（見原審卷三第117-127頁），而被告甲○○竟於尚未安裝本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」前，即先行開立此部分發票予八里場，甚於知悉仍無法經由安裝在無風扇工業電腦主機內之控制系統軟體擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據，亦無法在八里場使用遠端瀏覧功能之情形下，仍在同年月27日寄送含有慧訊公司帳戶資料及103年12月23 日環境控制系統軟體操作畫面擷圖之照片之電子郵件予庚○○ 及被告乙○○（見非供述證述卷第211-231頁），顯見被告甲○ ○確已知悉該等資料係為供被告乙○○證明本案業已驗收通過並辦理核銷所用，否則何以提供慧訊公司帳戶資料？況被告甲○○早於103年12月22日經被告乙○○提醒應提供本案電流量變化照片以俾辦理驗收，倘103年12月26日確已完成驗收，被告甲○○何以未於該日完成該重要部分驗收時，自己或要求八里場人員拍攝相關照片以提供予被告乙○○？再者，苟如被告甲○○所述103年12月26日業已完成相關安裝測試，僅因八里場人員要求先行拆除相關設備，其或被告乙○○知悉未拍攝電流量變化及無風扇工業電腦安裝於廠區之照片時，大可於103年12月27日至104年1月6日間再行擇日補行拍照，其等捨此不為，反由被告甲○○於103年12月27日提供非本案驗收照片（即103年12月23日由丁○○在景文科技大學育成中心自己擷取數值為0之操作畫面）供被告乙○○辦理驗收之用，在在足徵，被告甲○○知悉本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」安裝測試無法於被告乙○○辦理核銷請款前完成，並非僅單純依被告乙○○或八里場人員指示提供相關資料。是被告甲○○辯護人辯稱：被告甲○○係依八里場指示請款云云（見原審卷三第519頁），要屬臨訟飾卸之詞，不足採信。㈧被告甲○○確有因本案小額採購案而獲得不法利益： ⒈按圖利罪之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖其他私人不法之利益，必須因而獲得利益者為要件，亦即必須其他私人因而已獲得不法之利益始足當之，是則圖利罪必須將圖利所獲之不法利益詳加認定，並說明憑以認定之依據，方為適法。又經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。本案被告乙○○、被告甲○○上揭違背法令之犯行，使本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」之各採購案失其公開徵求廠商進行比價或議價之作用，自非公平，則被告甲○○無須競標即可以得標因之獲得利潤，且該等利潤係被告甲○○原本無法取得或不應取得者，自屬不法利益。 ⒉又按貪污治罪條例第6條第4款、第5款所謂「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院92年度台上字第3406號、97年度台上字第1748號判決要旨參照）。另貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年度台上字第1991號判決要旨參照）。是本案被告甲○○雖分別以9萬3,000元、9萬8,490元取得本案2 件小額採購案，但不能以此得標金額作為其之不法利益。則被告甲○○所獲得之不法利益各係若干？即有另行確認之必要，分述如下： ⑴證人戊○○於廉詢及本院審理時具結證稱：103年至104年9月間我任職在台科電科技股份有限公司（下稱台科電公司），擔任業務經理一職，負責銷售台科電的電錶類產品，被告甲○○ 是我的買方客戶，而他曾向我購買2組PM210A的連線型數位電錶，PM210A電錶的價格大約是3,400元、3,500元左右，而比流器中最貴的是CT-600SC，要價3,800元左右，CT-5S價格約650-700元左右，而PM210A必須搭配台科電公司的專用比流器，至於台科電公司出産的PM210則可以使用外面其他公司的比流器等語（見供述證據卷第280-281頁；原審卷三第230-234頁）。 ⑵證人己○○於原審審理時具結證述：103年、104年間我在天成機電有限公司擔任技術人員，透過黎明興公司的丙○○廠長而與八里場有業務往來，當時丙○○請我就數位電錶及傳統式電錶報價，一般我們報價都會先詢成本價，單顆的物品，因為每家公司成本計算會不一樣，我們單價成本大概是乘上1.3 至1.4左右，再去整合施工計料跟施工工資，然後總金額才會出來，利潤大概是1.3到1.4，就是3成至4成的利潤，這是我們大概的演算法，104年1月5日的大安機電公司報價單是2顆PM210A的數位型電錶及6顆比流器，金額為4萬1,370元，這是加上3至4成的利潤的價格；而104年3月9日的大安機電公司報價單是3顆數位型電錶，價格是4萬7,985元，這是報給黎明興公司的，後來以4萬5,700元成交等語（見原審卷三第298-309頁）。 ⑶再觀諸台科電公司103年12月31日報價單，記載型號PM210連線型數位電錶1臺附比流器3只，總價為5,523元；而大安機公司104年1月5日、同年3月9日報價單，分別記載型號PM210連線型數位電錶2臺、3臺（均附比流器），價格為4萬1,370元、4萬7,985元，有上開報價單在卷可參（見供述證據卷第141頁、第301頁、第305頁），可見台科電公司售予其他公司之PM210、PM210A系列連線型數位電錶價格含3只比流器，售價約5至6千元，而大安機電公司向黎明興公司報價之同型號連線型數位電錶含安裝僅4萬餘元，且已含利潤3至4成。參以證人即共同被告甲○○於廉詢時證稱：我並無單獨販售電錶，而是連同整合系統、現場安裝、測試一起評估，一般而言利潤是3成，就通案而言，我將成本分為5塊，即①硬體，包含溫度計、電錶、PLC（可程式控制器）；②施作，包含配管、配線、開口（孔）；③軟體程式開發；④測試；⑤人事成本及行政支出。就本案而言，硬體部分是電錶與比流器；施工就是開口、佈線、安裝；軟體部分就是連線測試程式，包含在維希公司的預測；測試就是現場測試，除了驗收當下外，施工安裝後就要設定電錶內部參數；而人事成本就是我場勘車馬費及我本人與其他員工薪資工錢等語（見供述證據卷第134、137頁）；於原審審理時證述：公司獲利是本案採購金額的百分之三十等語（見原審卷三第38頁），佐以被告甲○○以維希公司名義承作之本案連線型數位電錶為9萬3,000元，顯逾同年度大安電機公司之報價，可見被告甲○○前述獲利百分之三十等語，當與常情相符而可採。 ⑷綜上所述，以被告甲○○利潤百分之三十計算，其承攬本案八里場2件小額採購案件所獲得之利益應為2萬7,900元（計算式：93,000元×30%）、2萬9,547元（計算式：9萬8,490元×30%），是被告乙○○、甲○○就本案八里場「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」圖利被告甲○○私人不法利益之金額，於扣除成本後為2萬7,900元、2萬9,547元（如前所述，維希公司及慧訊公司均為被告甲○○所實際經營，故本案2件採購案之款項雖係匯入維希公司及慧訊公司之帳戶，仍屬被告甲○○所獲得之利益）。 ⑸至被告乙○○之辯護人主張被告甲○○就本件採購案所獲得之利益，應扣除被告乙○○所要求之回場處理熱當機、網路連線、回場保固、修改軟體等額外服務費用、承諾提供環保局租用1年期雲端ASP網頁伺服器空間之必要成本、現場諮詢之額外必要人事費、車馬費成本；且「數位電錶」確有如實驗收，亦應扣除於不法利益之外云云。然上揭辯護人所指之服務費用及成本等，被告甲○○於報價時即應已考量、核算在前揭施作、軟體程式開發、測試、人事成本及行政支出等之內，自無須額外扣除之理。另「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」最終雖有適法驗收，然被告乙○○、甲○○就此部分之採購，係以違背法令方式，使被告甲○○以未經採用限制性招標或公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書方式辦理招標作業而擇一比價或議價之方式，逕以其所經營之公司名義承攬，以達圖利被告甲○○不法利益，是被告甲○○無論就「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」或「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」之採購案之取得，均屬違法，獲取者均為不法利益，此不因「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」有適法驗收即認所獲得之利益為合法，被告乙○○之辯護人主張應排除此部分不法利益云云，同屬無據。㈨被告乙○○、甲○○就本案之犯意聯絡與行為分擔： ⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項前段之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為本院於刑事大法庭制度施行前，就此問題，在由本院103年度第4次刑事庭會議作成決議後，業經本院103年台上字第1365號、第1641號等判決援用而為一致之法律見解。又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，俱為共同正犯，此亦為本院一致之見解（最高法院110 年度台上字第104、2175號判決意旨參照）。 ⒉稽之卷內資料，不具公務員身分之被告甲○○與公務員被告乙○ ○，基於如上之犯意聯絡、行為分擔，即被告甲○○先依被告乙○○指示，以維希公司名義出具金額均為10萬元以下之「連線型數位電錶2臺」及「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」之報價單，以規避違法分批採購，嗣經新北市環保局秘書室人員認定有分批採購疑慮，被告乙○○遂先將「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」之請購公文銷號，最後要求被告甲○○另以慧訊公司名義出具與「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」相同但品名更改為「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」，惟金額亦與上揭「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」相同。最終被告甲○○亦依被告乙○○指示，於103年12月27日，以主旨為「電錶結案相關資料」之電子郵件，寄送不實之内含同年月23日在第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面載圖2張、施工照片8張予八里場人員庚○○，並副知被告乙○○，再檢附慧訊公司早於10 3年12月24日已開立之統一發票，供被告乙○○以相關電子公文暨附件資料暨上開甲○○寄送之不實環境控制系統軟體操作畫面截圖、乙○○親自拍攝仍放置在八里場6樓辦公室桌上之無風扇工業電腦主機、及拉設網路線照片，充作本採購案已履約並驗收通過之佐證資料後，將上開核銷憑證交付不知情之採購單位即新北市環保局秘書室人員行使之，並依核銷程序向新北市環保局主管核撥經費之人員請款，並使不知情之負責審核之會計室承辦人員，在形式審查後，認上開資料均為該採購案業已履約並驗收無訛之證明，遂據以製作104年1月7日第8089號付款憑單，並於104年1月9日將該採購案款之98,490元匯入慧訊公司帳戶內，而使被告甲○○獲得不法利益。其2人就本件圖利犯行，於共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。㈩本案被告其餘辯解不可採之說明： ⒈被告乙○○雖一再辯稱：本案正式通過驗收是指工業電腦能夠記載數位電錶的資料，不包含連線到辦公室，104年1月27日是請廠商提供額外的連線設定服務、熱當機修復云云，而被告甲○○則於廉詢中陳稱：104年1月20日、同年月22日是在展示環境控制系統軟體遠端監控功能，這不是原本合約項目內容云云（見供述證據卷第154頁），其等2人亦均一致供稱：本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」採購內容不包含網路連線至辦公室（即遠端瀏覽）功能，不應以買電腦需贈送網路來論定是否驗收完成。惟被告甲○○以慧訊公司名義提出之「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」報價單及產品說明資料，均已明確提及該系統支援遠端瀏覽功能一情，已詳前述，遠端瀏覽功能非本案採購目的之一，何須於報價單及產品說明資料中特別提及該功能？參以被告甲○○於同日廉詢時供述：我在103年11月間，先指示阮奕彰進行網頁瀏覽功能的程式開發，在103年11月底、12月初又指示丁○○，後來這個程式開發是由丁○○處理，我請他開發資料擷取、圖形顯示、匯出Excel檔，並再開發Web網頁連線等語（見供述證據卷第156-157頁），而證人丁○○於原審審理時證稱：我自己在景文科技大學的育成中心確實有進行遠距離螢幕連線，當時的測試是成功的，所以我才會至八里場安裝進行測試等語（見原審卷三第247頁），益徵環境控制系統軟體需包含Web介面支援遠端瀏覽功能，並非被告甲○○帶同維希公司人員於 103年12月22日、同年月24日、同年月26日至八里場進行連線型數位電錶、無風扇工業電腦、環境控制系統軟體安裝測試後，始經被告乙○○或八里場人員提出增加之需求。此部分遠端瀏覽功能既屬八里場採購該軟體之目的，本應於104年1月6日前進行測試，豈有留待請款完畢後，始於同年月20日、同年月22日方展示該功能？且縱遠端瀏覽需連線網路始能完成，此當屬被告乙○○、甲○○事前即知悉之事，則網路訊號穩定、再由安裝在電腦主機內之控制系統軟體擷取數位電錶所實際測得之電流量等用電數據、並完成遠端瀏覽功能，均屬驗收之一部，缺一不可，否則被告乙○○何須檢附拉設網路線相片，作為採購案已履約並驗收通過之佐證資料之一。是被告乙○○、甲○○此部分辯解，無非卸責諉過之詞，尚難採信。 ⒉被告乙○○之辯護人辯稱：證人即同案被告辛○○是因廉政署提示104年1月20日、同年月22日照片，並告知該等照片為安裝測試照片後，其方改口本案未按正常程序驗收云云。惟觀諸被告辛○○於廉詢筆錄內容，106年4月18日廉政官詢問同案被告辛○○時，先就八里場小額採購驗收程序、本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」由何人進行驗收測試，再提示104年1月20日、同年月22日照片時，並加以確認該照片是否即為測試安裝日期，並未先告知被告辛○○該照片確係進行本案無風扇工業電腦、環境控制系統軟體之測試安裝，係被告辛○○自行陳述該等照片確為本案小額採購測試時狀況，並反駁稱「我沒有辦法確定日期」等語，復於詢問過程中補充說明：104年1月20日、同年月22日照片應該不是最後一次安裝測試，最後一次測試廠商的電腦可以連線產生出有效報表，驗收才通過，直到最後一次測試完成驗收通過後，無風扇工業電腦才持續放在配電室等語（見供述證據卷第72-73頁、第75-76頁），可見同案被告辛○○未受廉政官前開詢問方式而誤認該等照片即係進行測試安裝程序，而改口其在本案尚未正式通過驗收前，先在採購核銷憑證上核蓋職章。是被告乙○○之辯護人此部分辯解，礙難採信。 ⒊至被告乙○○及辯護人另主張審計部送交予廉政署之「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」核銷憑單之驗收照片有缺漏，難認「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」之驗收照片無缺漏、或層層轉呈時遺漏或故意抽掉。甚且證人庚○○於廉政署傳訊後，將其所拍攝之現場照片、email等資料存在光碟内，寄給廉政署，然卷内確查無這些資料。以此類推，本案應有證人庚○○就「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」所拍攝驗收完成之照片，不得僅以卷內無，即稱驗收不實。然查，如前所述，本件所用以做為「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」驗收完成之照片，係由甲○○於同年月27日以主旨為「電錶結案相關資料」之電子郵件，寄送內含同年月23日在第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面截圖2張、施工照片8張予八里場人員庚○○，並副知乙○○，乙 ○○於收受該等資料後，指示辛○○於104年1月5日下午5時7分至同年月6日下午3時24分間，在「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」之小額採購核銷憑證「驗收證明」欄上核蓋職章，表彰應採購案已正式通過驗收，再由乙○○檢附慧訊公司103年12月24日開立CZ00000000 號統一發票、附表一編號5所示電子公文影本暨附件資料、上開甲○○寄送之不實環境控制系統軟體操作畫面截圖、乙○○ 親自拍攝仍放置在八里場6樓辦公室桌上之無風扇工業電腦主機、及拉設網路線照片，充作本採購案已履約並驗收通過之佐證，若真有驗收完成照片，被告乙○○何須指示被告甲○○ 為上開隱匿真相之舉，是被告乙○○及辯護人此部分辯解，難認有據。至證人庚○○自陳將所拍攝之現場照片、email等資料存在光碟内，寄給廉政署云云，惟此僅有單一指述，卷內亦查無有此光碟，亦無證據顯示係如辯護人所指遭人故意抽掉或遺漏，自難據以作為有利於被告乙○○之認定依據。 ⒋被告甲○○之辯護人辯稱：被告甲○○並不知悉上開小額採購案應如何驗收，驗收是否合格亦是八里場決定云云（見本院卷三第519頁）。惟查： ⑴被告甲○○於廉詢時供稱：如果我們公司承攬連線型數位電錶與無風扇工業電腦及環境控制系統的話，我們會寫一個程式，將該程式放進與數位電錶連線的電腦，所以該電腦應可以紀錄、分析場域內環境控制系統使用情形，透過我們的程式分析，進而再行控制各系統，達到節能效果，而我公司系統原本就有基本規格如資料存取、圖形顯示、匯出Excel、Web網頁連線等，但因為這些都是客製開發，設定時會再配合客戶微調；另外八里場的案件是我承攬過程中經過場勘、規畫，才提出適合的規格型號並報價，而本案的驗收程序就是操作工業電腦進行讀取數值，並確認該數值與電錶一致，如可在電腦上讀取上開數值，及顯示數值的曲線圖，就算測試完成等語（見供述證據卷第133、136、149、152、156頁），可見被告甲○○係瞭解八里場設置連線型數位電錶與無風扇工業電腦及環境控制系統之需求及目的後，再依八里場實際需求撰寫環境控制系統軟體，並已清楚知悉該等設備應達何功能才算符合業主（即八里場）需求而屬驗收完成。 ⑵且稽諸被告甲○○以慧訊公司名義提供之本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」報價單，其內有關「環境控制系統軟體」記載為「網頁操作介面，支援遠端控制；內建資料庫，支援Excel檔案格式匯出；權限管理，區分管理人員及一般人員；讀值即時顯示；趨勢圖即時繪製；支援RS-485/RS-232/GPIO等控制介面」，而產品規格資料，亦明確敘述「軟體功能⒈內建Web介面支援遠端瀏覽⒉各電錶可讀值即時獨立顯示（可擴充至128組）⒊支援EXC EL檔案格式匯出⒋趨勢圖即時繪製」等內容（見非供述證據卷第9-11、19-23頁）；參以證人丁○○證述：103年12月23日擷取的畫面，上面是可以顯示電錶連線取得數據，下面的表格則是顯示細部分析的資料、擷取的時間、日期，也是以可以透過預覽來確定擷取資料是否正確，這是我開發軟體的其中之一，另外還有網頁的部分等語（見原審卷三第243頁），足見八里場所採購之「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體」確需達讀取連線型數位電錶數據、分析該電錶數據所顯示數值功能、及遠端瀏覽功能。是被告甲○○前開供陳：工業電腦所讀取之數值與電錶一致，並顯示數值的曲線圖，即屬測試完成乙節，應屬非虛，益徵被告甲○○早已知悉本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」小額採購案之驗收標準，是被告甲○○之辯護人前開辯解，要屬事後圖卸被告甲○○刑責之詞，不足採信。 調查證據與否之說明：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文；次按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決意旨參照）。經查： ⒈被告乙○○及辯護人聲請傳喚證人李靜吟，欲證明一般辦理小額採購之過程及其於採購本案系爭「數位電錶」、「工業電腦軟硬體」之過程，惟此部分待證事實，業經本院認定其上，已臻明確，且證人李靜吟前此於廉詢及偵訊中亦已證述在卷（見供述證據卷第487-496頁），被告乙○○及辯護人亦未爭執證據能力，自無再行傳喚必要。 ⒉被告乙○○及辯護人另聲請傳喚工程會承辦人員，欲證明本案是否有違反政府採購法相關法令規定，惟如前所述，工程會已具體函覆是否有分批採購之疑義，係個案事實認定，應由採購機關澄明。而就「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」之採購，自始即遭新北市環保局秘書室質疑有分批採購之疑慮，本院亦為相同認定，已為上述，此部分事證明確，自無傳喚必要。 綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○、甲○○上開犯行，均堪認定，應予依法論科。參、新舊法比較：本案被告乙○○、甲○○2人行為後，刑法第214條雖於108年12 月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元500元（經折算為新臺幣後為1萬5千元）修正為新臺幣1萬5千元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。肆、論罪科刑：一、罪名：㈠被告乙○○部分： ⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言；所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。又圖利罪之成立，必須該行為違反執行職務時所應遵守之法令，始足當之，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則。是上開政府採購法及依該法授權所訂定之中央機關未達公告金額採購招標辦法，自為貪污治罪條例第6條所稱之法令。 ⒉被告乙○○於本案案發時擔任八里場場長，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其負責小額採購之請購作業及公開招標採購案件之招標文件擬定、預算編列、履約管理等業務，對本案2件小額採購案件之需求條件、履約等事項，具有主持及執行之權，且知悉小額採購之請購流程中，若其僅提供一家廠商，新北市環保局秘書室採購人員將逕依該報價單與廠商進行議價等事實。故其明知本案八里場2件小額採購案採購過程已違背法令，且本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」小額採購案並未在103年12月26日已達履約完成及驗收通過要件，仍指示同案被告辛○○在小額採購核銷憑證「驗收證明」欄上核蓋職章，再檢具被告甲○○所檢送之不實憑證後持向新北市環保局秘書室人員行使之，終使被告甲○○獲得本案2 件小額採購案之不法利益。從而，被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、同法第214條之使公務員登載不實文書罪。又公務員登載不實之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告甲○○部分：被告甲○○與具公務員身分之被告乙○○，共同對被告乙○○主管之事務，圖未具公務員身分之被告甲○○之不法利益，並共同以不實之小額採購核銷憑證持向新北市環保局秘書室人員行使之，終使被告甲○○獲得本案2件小額採購案之不法利益。故核被告甲○○所為，同係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、同法第214條之使公務員登載不實文書罪。又公務員登載不實之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈢至公訴人於原審以補充理由書另行主張被告乙○○、甲○○亦構成刑法第134條、第342條之公務背信罪。惟按圖利罪依其犯罪類型，應屬背信罪適用於公務人員之特殊樣態，公務員關於職務上之行為，有時雖亦足以構成背信罪，然以不合於圖利罪之構成要件為限，如其犯罪行為已足成立圖利罪名，即不能以其違背職務而認為構成背信罪，亦即普通背信罪與公務員圖利罪之間為法規競合的關係。本案被告乙○○、甲○○既已該當貪污治罪條例之公務員圖利罪，依法規競合關係即無刑法第134條、第342條之公務背信罪之適用，附此敘明。二、共犯關係：具公務員身分之被告乙○○與不具公務員身分之被告甲○○，就圖利罪部分有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告甲○○ 並應依貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項規定論以共同正犯。另被告乙○○、甲○○與同案被告辛○○就上開行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。另按刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪之成立，並不以行為人具有公務員身分為必要。是以行為人不論是否具有公務員身分，均得與具有該項身分或不具該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1項之規定，而論以共同正犯之必要（最高法院91年度台上字第6877號亦同此旨），故被告甲○○雖非公務員，揆諸上揭說明，自亦得與被告乙○○、同案被告辛○○就行使公務員登載不實公文書犯行成立共同正犯，且毋庸援引刑法第31條第1項之規定，附此敘明。三、罪數關係：本案被告乙○○、甲○○共同將「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」分割為金額各10萬以下，並以小額採購逕洽特定人或特定廠商辦理方式為之，經新北市環保局秘書室採購組承辦人員與被告甲○○議價成立後，再以不實之「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」小額採購案黏貼憑證交予不知情之採購單位即新北市環保局秘書室人員，依核銷程序向新北市環保局主管核撥經費之人員請款，令被告甲○○獲取私人不法利益，該等行為具有局部重疊，且係基於同一圖利被告甲○○之目的，應認係一行為犯之，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之對主管事務圖利罪處斷。四、刑之減輕：㈠被告甲○○就所犯圖利罪部分，係無公務員身分之人而與有該身分之人共同實行犯罪，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。㈡另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，本件被告乙○○所為，客觀上雖係為圖利甲○○，然其就本件採購案之目的，係為促進八里場電力能源管理，以進行即時電力監控、抑制尖峰負載用電，藉以節約用電能源，立意良善，卻一時失慮，採以非法方式，而最終被告甲○○獲得利益亦屬輕微，惡性尚非重大，尚有可資憫恕之處，故就被告乙○○部分認科以最低度刑仍嫌過重，故爰依刑法第59條規定減輕其刑。另被告甲○○部分，除就本件採購案之目的與被告乙○○相同，係為達節約八里場用電能源之目的，且衡諸其所為，涉案範圍及參與程度不若被告乙○○，是本院認縱經前開減刑，其最低刑度為2年6月，相較其犯罪情節，實有情輕法重、足堪憫恕之情狀，故亦爰依刑法第59條酌減其刑，並遞減輕之。乙、不另為無罪部分：壹、公訴意旨另認：一、被告乙○○為避免秘書室、會計室所簽註如附表一編號2「備註」欄所示關於本案八里場2件小額採購案涉有分批採購疑慮之會簽意見遭新北市環保局局長知悉，乃決意不依公文陳核流程續陳，其雖明知操作公文系統時所填載之準公文書均需據實登載，仍於103年8月7日登入職務上所掌之「新北市政府第二代公文自動化系統」，將原應由第一層決行之如附表一編號2所示電子公文簽呈，填載不實「重覆創號」之銷號原因後，逕予銷號，足以生損害於新北市環保局關於電子公文管理之正確性。因認被告乙○○此部分涉犯刑法第213條、第220條第2項之公務員登載不實準公文書罪嫌云云。二、被告乙○○、甲○○復於本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」尚未完成驗收，先由被告乙○○將被告甲○○交付之維希公司103年12月24日CZ00000000號統一發票黏貼於其所製作之「連線型數位電錶」採購案黏貼憑證用紙後，再指示同案被告辛○○在「驗收證明」欄位核蓋職章，表彰此採購案已正式通過驗收無訛，被告乙○○復接續在該核銷憑證之「請購單位經辦」欄位核蓋職章，另檢附附表一編號1所示公文簽呈含附件資料，循新北市環保局經費核銷程序依序會辦秘書室及會計室並奉首長核可，嗣由不知情之該局會計室人員於104年1月7日據以製作其職務上所掌之第8100號付款憑單公文書，並將上開採購案款之9萬3,000元，於同年1月9日匯入被告甲○○之維希公司玉山商業銀行板新分行帳號第00000000 00000號帳戶，足以生損害於八里場關於小額採購驗收及預算經費核銷付款之正確性。因認被告乙○○、甲○○與同案被告辛○○就此部分涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書、刑法第214條之使公務員登載不實公文書等罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。參、公訴意旨認被告乙○○涉有刑法第213條、第220條第2項之公務員登載不實準公文書、同法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書、同法第214條之使公務員登載不實文書等罪嫌；被告甲○○涉有刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書、同法第214條之使公務員登載不實文書等罪嫌，無非係以：㈠被告乙○○、甲○○於廉詢及偵查中之陳述；㈡證人及同案被告辛○○於廉詢及偵查中之證述；㈢證人庚○○ 、丙○○、丁○○、劉祈坊、莊欣怡、陳惠娟、於廉詢及偵查中之證述；㈣證人謝素幸於偵查時之證述；㈤證人戊○○、己○○、郭淑萍、李靜吟、劉和然於廉詢中之證述；㈥附表三編號1至 2、5至9、11至17所示非供述證據等資為論據。肆、經查：一、公文銷號部分：公訴人固以被告乙○○於新北市政府第二代公文自動化系統（下稱公文系統）上填載「重覆創號」之銷號原因，此非新北政府文書處理實施要點第36點第4款規定得逕予銷號之原因事實，而認上開「重覆創號」係屬不實登載事項等語（見起訴書第40至41頁）。惟查：㈠新北市政府為提高公文處理效率，落實文書流程管理，依據行政程序法、行政院秘書處文書處理手冊及行政院研究發展考核委員會文書流程管理作業規範等規定，於100年12月12 日訂定發布新北市政府文書流程管理作業要點（104年6月17日停止適用），其中第2點規定「本府各階段文書流程，自總收文（或各機關收文）、分文承辦、退文改分、創簽（稿）、會辦、陳核至發文（存查）、歸檔等步驟，均應全面及全程管制」，可見「收文」、「創簽（稿）」分屬不同文書流程。又新北市政府文書處理實施要點36條規定「收文編號登錄，依下列規定辦理：…（略）…㈣經登錄編號之收文，承辦單位簽收後，發現內容有疑義或需補正事項時，除有下列情形得由收文人員逕予註銷並處理外，應由承辦人員先行洽辦處理，如需註銷收文號退文者，應經承辦單位主管核准：⑴附件與本文不符點；⑵來文機關發現內容有誤，要求退文或作廢；⑶非本機關權責經洽來文機關同意退文；⑷屬個人公文；⑸重複收文及取號；⑹系統重複取號，致有號無文」，可見該要點第36條是針對「收文」流程之規範，然本案附表一編號2所示公文是由被告乙○○自行簽辦，實與要點所稱「收文」情形迥異，是公訴人援引上開規定，認被告乙○○在公文系統填載該要點所無之「重覆創號」事由即屬不實，尚有未洽。㈡參以被告乙○○103年8月7日下午1時47分許所製作之公文銷號申請單，載明「原公文文號為0000000000、收創日期為103 年7月24日；銷號原因：重覆創號（0000000000）」等內容，有該公文銷號申請單、電腦檔案存取時間截圖各1紙附卷可稽（見原審卷二第303-305頁），而0000000000即為附表一編號3所示公文文號，而附表一編號3所示公文係被告乙○○ 於103年8月3日簽請新北市環保局局長核示，雖與附表一編號2所示公文文號不同，然附表一編號3所示公文除將「為辦理『數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）』小額採購及經費核銷事宜」之相關內容略去外，有關八里場短、中程節約能源改善方案內容均相同一情，已如前述，則被告乙○○為將附表一編號2所示公文予以銷號，而在公文系統內填載「重覆創號」事由，尚難認有何不實之處，自無從論以刑法第213條、第220條第2項之公務員登載不實準公文書罪，本應為無罪諭知，然公訴意旨認此部分與被告乙○○前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。二、本案「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」驗收及核銷部分：㈠被告甲○○及維希公司人員於103年12月22日、同年月24日、同年月26日，分別前往八里場進行現場勘查、進行連線型數位電錶安裝、無風扇工業電腦及環境控制系統軟體安裝一情，已詳前述。又同案被告辛○○經被告乙○○指示擔任「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」小額採購案之驗收人員後，於103年12月30日下午4時55分前之某時，在「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」之小額採購核銷憑證「驗收證明」欄上核蓋職章，再由被告乙○○檢附維希公司103年12月24 日開立CZ00000000號統一發票、附表一編號一所示電子公文影本後，交付採購單位即新北市環保局秘書室人員，依核銷程序向新北市環保局主管核撥經費之人員請款，而負責審核之會計室承辦人員，在形式審查後，遂據以製作104年1月7 日第8100號付款憑單，並將該採購案款之93,000元匯入維希公司帳戶內等事實，業據被告乙○○、甲○○及同案被告辛○○供述綦詳（見供述證據卷第3-19、71-78、117-125、131-139 、145-157頁；偵一卷第95-103、129-135、153-160頁；原審卷三第411頁），核與附表二編號6至10、12所示證人證述內容大致相符，且有附表三編號4、6所示非供述證據在卷足參，堪可認定。㈡證人丙○○於原審審理時證述：在安裝數位型電錶之前，我所負責的廠區內，原來是使用傳統式的電錶，而傳統式的電錶是每日抄錄當日的讀值（一般我們叫抄錶），再減去前一天的讀值，就可以換算我們的電量，也就是當天的用電量，而傳統型的電錶是累計型的，將當日的數值減去前一日的讀值，還要再乘以一個倍數，才會得出真正的用電度；但數位型電錶抄錶後，減去前一天的讀值，但它沒有倍數，直接減掉後就知道當天用電量是多少度數等語（原審卷三第202頁），可見連線型數位電錶苟未與無風扇工業電腦、環境控制系統軟體相互配合使用，僅需安裝後可讀取數值就可達使用目的。而本案連線型數位電錶經被告甲○○於103年12月24日帶同維希公司人員至八里場安裝後，雖於同年月26日與無風扇工業電腦、環境控制系統軟體併同測試時，無法藉由電腦螢幕讀取正確數值，然該等連線型數位電錶確在同年月26日下午4時6分許可讀取電錶所顯示數值，有該日照片在卷可參（見原審卷二第433頁），則被告辛○○於103年12月30日核章表示驗收完成，而被告乙○○據此辦理核銷事宜，難認有何於職掌上公文書登載不實之犯行，嗣新北市環保局會計室承辦人員製作付款憑單給付價金予維希公司，亦非登載不實事項在所職掌之公文書上，從而，被告乙○○、甲○○此部分所為，尚難以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書、刑法第214條之使公務員登載不實公文書等罪相繩，此部分本應為無罪諭知，然此部分事實，與前開被告乙○○、甲○○有罪部分（即「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝」採購案之驗收請款部分），具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丙、撤銷改判：壹、被告乙○○、甲○○之上訴意旨：被告乙○○、甲○○上訴均否認犯罪，上訴意旨各如前揭甲、貳、一、所載。貳、檢察官上訴意旨：檢察官就原判決認定被告甲○○就被訴與被告乙○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分為不另為無罪諭知部分提起上訴。上訴意旨略以：本案具公務員身分之被告乙○○及非公務員身分之被告甲○○，均係朝共同使維希公司、慧訊公司等2公司獲取不法利益，共同以未符合政府採購法規範之公正及實質正當法律程序，而將總金額逾10萬元之採購，拆成2個均未滿10萬元之採購案，進而排擠其他相同等級競爭廠商，使維希公司、慧訊公司得於無廠商競爭情況下，承作前開採購，是被告甲○○於知悉被告乙○○此舉將違背政府採購法之規範外，並違反其公務機關之委託意旨、委任目的等情，仍為圖維希公司、慧訊公司不法利益，先以維希公司、慧訊公司名義分別出具報價單，再於尚未完成驗收測試時，提供電力監測數據均顯示為0之照片，以作為驗收證明資料，而與被告乙○○共同達成犯罪結果，自應適用共同正犯之規定甚明。原判決認被告甲○○與被告乙○○非共同正犯，僅論以行使公務員登載不實文書罪，認事用法尚嫌未洽等語。參、撤銷改判之理由：一、原審經調查後，以被告乙○○犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、同法第214條之使公務員登載不實文書罪，且該等行為具有局部重疊，且係基於同一圖利被告甲○○之目的，應認係一行為犯之，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之對主管事務圖利罪處斷；被告甲○○則係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、同法第214條之使公務員登載不實文書罪，亦應認係一行為犯之，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使公務員登載不實公文書罪處斷。固非無見。惟查：⒈貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。本案係由不具公務員身分之被告甲○○依具公務員身分之被告乙○○之指示，以維希公司名義出具金額均為10萬元以下之「連線型數位電錶2臺」及「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」之報價單，以規避違法分批採購，嗣經新北市環保局秘書室人員認定有分批採購疑慮，被告乙○○遂先將「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」之請購公文銷號，最後要求被告甲○○另以慧訊公司名義出具與「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」相同但品名更改為「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」，惟金額亦與上揭「數位電錶記錄資料庫軟、硬體設備1組」相同。最終被告甲○○亦依被告乙○○指示，於103年12月27 日以主旨為「電錶結案相關資料」之電子郵件，寄送不實之内含同年月23日在第三地拍攝環境控制系統測試數據均為「0」之操作畫面載圖2張、施工照片8張予八里場人員庚○○，並副知被告乙○○，再檢附慧訊公司早於103年12月24日已開立之統一發票，供被告乙○○以相關電子公文暨附件資料暨上開甲○○寄送之不實環境控制系統軟體操作畫面截圖、乙○○親自拍攝仍放置在八里場6樓辦公室桌上之無風扇工業電腦主機、及拉設網路線照片，充作本採購案已履約並驗收通過之佐證資料後，將上開核銷憑證交付不知情之採購單位即新北市環保局秘書室人員行使之，並依核銷程序向新北市環保局主管核撥經費之人員請款，並使不知情之負責審核之會計室承辦人員，在形式審查後，認上開資料均為該採購案業已履約並驗收無訛之證明，遂據以製作104年1月7日第8089號付款憑單，並於104年1月9日將該採購案款之98,490元匯入慧訊公司帳戶內。而「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」經安裝測試完畢後，亦經新北市環保局於104年1月9日匯款93,000元至維希公司帳戶內，而使被告甲○○獲得不法利益，已如前述。被告甲○○雖不具公務員身分，然就公務員對於主管事務圖利他人及行使登載不實公文書犯行之實現，皆為不可或缺之重要環節，與公務員被告乙○○同具有功能上不可或缺之重要性，且有共同支配實現之意思，均居功能性的犯罪支配地位，當為共同正犯，自應負不具公務員身分之共同正犯罪責。原判決以被告甲○○無公務員身分，誤引「對向犯」之理論排除被告甲○○為圖利罪之共同正犯，而就被告甲○○ 所犯圖利罪部分為不另為無罪之諭知，且就被告乙○○所犯圖利罪部分亦未論以共犯，顯有未洽；⒉被告乙○○有刑法第59 條酌量減輕其刑規定適用，亦如前述，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦欠允當；⒊而被告甲○○既應論以圖利罪之共同正犯，且於本院已就行使公務員登載不實公文書罪乙節，坦承犯行，是此部分量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌此節，亦未能考量被告甲○○所犯圖利罪同有刑法第59條規定酌減其刑及依刑法第31條第1項但書規定裁量減輕其刑並遞減其刑之情事，同有未合。二、準此，被告乙○○上訴否認犯罪暨被告甲○○否認涉犯圖利罪部分，均非可採，已經本院論駁如前，其等此部分上訴並無理由；惟被告甲○○就所犯行使公務員登載不實公文書罪部分，因於本院審理時坦承犯行，量刑基礎確有變更，雖依照前揭罪數說明，被告甲○○就上開犯行係從一重論處對主管事務圖利罪，然就此部分仍得依照刑法第57條量刑時併予審酌，原審未及審酌，容有未洽；被告甲○○就被告乙○○所犯對主管事務圖利罪，有犯意聯絡及行為分擔，可成立共同正犯，原判決錯引最高法院101年台上字第 6511號判決意旨，致誤認被圖利之對象與圖利罪行為人彼此間居於對向關係，不能論以共同正犯，而未論以被告甲○○與乙○○共犯該罪，進而諭知被告甲○○圖利罪部分為不另為無罪之諭知暨被告乙○○所犯圖利罪部分無共犯，自有未當。檢察官上訴指摘原判決此部分不當提起上訴，為有理由。且原判決既有上開可議之處，即應由本院就被告乙○○、甲○○部分撤銷改判。肆、量刑：一、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告乙○○為八里場場長，綜理該場營運管理事項，本應依法令執行職務，竟為使被告甲○○無須與其他廠商參與競爭，直接獲取本案八里場2件小額採購案件，令八里場喪失透過廠商公平競爭以獲取合理報價之機會；又被告乙○○、甲○○均明知本案「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」小額採購案未於103年12月26日完成驗收，竟為在年度預算截止日前核銷完畢，而為本案行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實文書等犯行，足生損害於新北市環保局對小額採購案驗收及核銷程序之正確性，實屬不該；惟念被告乙○○、甲○○2人所為，就本件採購案之終極目的，係為促進八里場電力能源管理，以進行即時電力監控、抑制尖峰負載用電，藉以節約用電能源，立意確屬良善，惟採以非法方式，然最終被告甲○○獲得利益尚屬輕微；又被告2人均無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參；兼衡被告乙○○迄今仍飾詞狡辯，無一坦認，態度不佳，又自陳研究所畢業之智識程度，在新北市環保局任職期間，先後擔任技士、秘書、技正、八里場場長、新店焚化廠廠長，現為新北市環保局技正，每月薪水7萬元，尚有未成年子女需撫養之生活狀況（見原審卷三第520-521頁；本院卷一第329頁）；被告甲○○犯罪後於本院坦認使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實文書等犯行，惟猶飾詞主張係便宜行事，另亦否認共犯圖利犯行之態度，且自陳研究所畢業之智識程度，曾自行創業設立維希公司、慧訊公司，現在中科院擔任工程師，每月薪水6萬元之生活狀況（見原審卷三第521頁）；暨考量被告乙○○就本案犯行屬主導之人，參與程度較被告甲○○深；復衡酌被告 2人犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，就被告乙○○ 、甲○○各改量處如主文第二、三項所示之刑。二、褫奪公權：按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文規定，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度台上字第2303號判決亦同此旨）。本案被告乙○○、甲○○依貪污治罪條例論罪並宣告有期徒刑在案，已如前述，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2項規定，均宣告褫奪公權2年。三、不予宣告緩刑之說明：被告甲○○雖請求就已認罪之使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實文書等犯行為緩刑之宣告，惟本件被告甲○○所犯，依法應論以非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，且經宣告有期徒刑2年以上之刑，依法即無宣告緩刑之適用，併此敘明。伍、沒收之說明：一、按被告乙○○、甲○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。二、次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段固定有明文。惟按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨可資參照。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第539號判決意旨可資參照）。末按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。三、本案被告乙○○、甲○○所為對主管事務圖利犯行，因而使被告甲○○無須與其他廠商參與競爭，直接獲取本案八里場2件小額採購案件，而該等採購案，業經被告甲○○履行，並分別賺取2萬7,900元、2萬9,547元之利潤（即議價後金額之百分之三十），已詳前述；而此等犯罪所得並無證據證明被告乙○○ 亦有分得，故應認全由被告甲○○所獲得。四、而參證人己○○於原審審理時證述：電錶利潤約1.3至1.4倍等語（見原審卷三第300頁），可見被告甲○○就此部分所獲取之利潤未逾市場行情，非屬暴利，另就「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」部分，因包含被告甲○○專為八里場所客製而成，亦無證據證明背離市場行情，故同難認被告甲○○係以顯不相當之對價取得本案2件小額採購案，而被告甲○○就該等「多功能交流電力計（連線型數位電錶）」、「無風扇工業電腦環境系統控制軟體」標案標的，最終確已依約履行，八里場亦已藉由該等裝置達成即時電力監控、抑制尖峰附載用電，藉以節約用電能源之目的，若再將被告甲○○之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。五、原判決因未認定被告甲○○同為圖利罪之共犯，而僅就被告乙 ○○部分論述犯罪所得應否沒收，惟就本案不應沒收之結論並無二致，故無庸就沒收部分予以撤銷，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官劉承武及被告乙○○、甲○○均提起上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　28　　日刑事第十六庭審判長法　官葉騰瑞法　官王耀興法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟關於本判決為不另為無罪諭知部分，檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。附表一：編號公文發文日期及文號採購標的報價廠商採購金額（新臺幣）附卷處備註 1 103年7月17日第0000000000號簽多功能交流電力計（連線型數位電錶）維希公司原報價金額為99,750元，經新北市政府環境保護局人員議價後，採購金額為93,000元非供述證據卷第49至77頁 2 103年7月24日第0000000000號簽數位電錶記錄資料庫（含軟、硬體）維希公司 99,960元非供述證據卷第79至101頁㈠秘書室採購股約僱人員劉祈坊於103年7月25日加註「一、貴場前於103年7月21日採購數位電錶，採購金額9萬3000元整，本次另行採購該電力計流量紀錄套組，是否得併同採購？請貴場卓處。二、另採購法第14條暨政府採購法錯誤態樣一、（十三）情形併請注意」等意見。㈡乙○○於103年8月7日將該電子簽銷號。 3 103年8月3日第0000000000號簽含附件：㈠新北市政府環境保護局八里垃圾掩埋場短、中程節約能源改善方案1份㈡新北市政府環境保護局103年度四省專案執行及成效考核計劃第1次會議紀錄1份㈢趨勢圖、統計表、供需電量示意圖1份附件「新北市政府環境保護局八里垃圾掩埋場短、中程節約能源改善方案」中記載：㈠短期改善方案：1.進行即時電力監控：主要電力設備加裝網路數位電錶，透過電力監控系統（規格如附件一），精準掌握主要動力設備電壓…（略）… ㈡經費及人力：㈠點記載「電力監控系統（硬體規格、軟體功能及估價單如附件一）所需經費計新臺幣9萬9,600元，由103年度預算資本門一般建築及設備－建築及設備－設備及投資－公共建設及設施費－八里場場區設施設備及維護整建工程經費項下支應」未檢附報價單非供述證據卷第129至147頁新北市環保局局長劉和然於103年8月8日加註「加會會計室及秘書室後再陳」 4 103年8月18日第0000000000號簽含附件：㈠新北市政府環境保護局八里垃圾掩埋場短、中程節約能源改善方案1份㈡新北市政府環境保護局103年度四省專案執行及成效考核計劃第1次會議紀錄1份㈢103年8月3日第0000000000號簽及簽辦歷程表㈣趨勢圖、統計表、供需電量示意圖1份同上未檢附報價單非供述證據卷第149至171頁新北市環保局局長劉和然於103年8月20日加註「安排面報後再陳」 5 103年8月25日第0000000000號簽經局長奉准後，乙○○另填具請購單辦理請購，並檢附品項為「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及施工安裝（含教育訓練）」之慧訊公司報價單。同左所示原報價金額為99,960元，經新北市政府環境保護局人員議價後，採購金額為98,490元供述證據卷第43至44頁新北市環保局局長劉和然於103年9月1日核准附表二：編號供述證據名稱附卷處 1 證人庚○○於廉詢、偵查、法院審理時之證述供述證據卷第201至209頁；第237至242頁；偵一卷第109至113頁；原審卷三第309至327頁 2 證人丙○○於廉詢、偵查、法院審理時之證述供述證據卷第247至254頁；偵一卷第69至73頁；原審卷三第193至203頁 3 證人丁○○於廉詢、偵查、法院審理時之證述供述證據卷第265 至270頁；第273至275頁；偵一卷第73至76頁；原審卷三第236至247頁 4 證人戊○○於廉詢、法院審理時之證述供述證據卷第279至283頁；原審卷三第229至234頁 5 證人己○○於法院審理時之證述原審卷三第298至309頁 6 證人郭淑萍於廉詢時之證述供述證據卷第311至321頁 7 證人劉祈坊於警詢、偵查中之證述供述證據卷第401至408頁；偵一卷第53至55頁 8 證人李靜吟於廉詢時之證述供述證據卷第487至496頁 9 證人莊欣怡於廉詢、偵查中之證述供述證據卷第575至585頁；偵一卷第55至58頁；第197至198頁 10 證人陳惠娟於廉詢、偵查中之證述供述證據卷第665至671頁；偵一卷第143至145頁 11 證人劉和然於廉詢時之證述供述證據卷第743至747頁 12 證人謝素幸於偵查中之證述偵一卷第173至175頁附表三：編號非供述證述名稱附卷處 1 新北市政府環境保護局民國103年憑證編號4190號原始核銷憑證（傳票編號：付8089）1份，含下列履約證明文件： ⑴慧訊系統科技股份有限公司報價單2紙（議價前與議價後） ⑵八里掩埋場103年8月25日第0000000000號電子公文簽呈（含簽辦歷程表）1份 ⑶產品規格資料1份 ⑷103年12月23日環境控制系統軟體操作畫面擷圖2張 ⑸放置於乙○○辦公室桌上之無風扇工業電腦主機照片與拉設網路線照片共12張 ⑹廠商匯款帳戶資料2紙非供述證據卷第5頁至第41頁 2 新北市政府環境保護局民國103年憑證編號4205號原始核銷憑證（傳票編號：付8100）1份，含下列履約證明文件： ⑴八里掩埋場103年7月17日第0000000000號簽呈1份（含103年1-5月用電檢討會議資料、維希有限公司報價單、產品規格資料） ⑵維希有限公司報價單（議價後）1紙 ⑶紙本公文會辦時效管制檢核表1紙 ⑷廠商匯款帳戶資料1紙非供述證據卷第43至75頁 3 無風扇工業電腦小額採購核銷憑證對比列印資料1紙供述證據卷第127頁 4 連線型數位電錶核銷憑證1紙供述證據卷第128頁 5 八里掩埋垃圾場103年7月24日第0000000000號電子公文簽呈暨下列附件： ⑴新北市政府環境保護局八里垃圾掩埋場短、中程節約能源改善方案1份 ⑵新北市政府環境保護局103年度四省專案執行及成效考核計劃第1次會議紀錄1份 ⑶趨勢圖、統計表、供需電量示意圖各1份 ⑷維希有限公司報價單1紙與電錶記錄資料庫規格1紙非供述證據卷第79至101頁 6 新北市政府環境保護局106年5月2日新北環政字第1060813116號函暨下列附件資料： ⑴新北市政府環境保護局103年傳票編號8089號之付款憑單（受款人：慧訊系統科技股份有限公司，金額：新臺幣9萬8490元）1紙 ⑵新北市政府環境保護局103年傳票編號8100號之付款憑單（受款人：維希有限公司，金額：新臺幣9萬3千元）1紙 ⑶新北市政府財政局歲出各機關對帳單（機關：新北市政府環境保護局，日期：104年1月7日至同年月9日）1紙 ⑷新北市政府環境保護局支出憑證送審明細表2紙 ⑸新北市政府環境保護局八里垃圾掩埋場104年1月15日、104年1月20日、104年1月22日滲出水處理廠進出廠人員管制表各1紙 ⑹八里垃圾掩埋場滲出水處理廠103年12月22日、103年12月24日、103年12月26日操作紀錄表各1紙非供述證據卷第103至125頁 7 八里垃圾掩埋場103年8月3日第0000000000號電子公文簽呈1份與下列附件： ⑴新北市政府環境保護局八里垃圾掩埋場短、中程節約能源改善方案1份 ⑵新北市政府環境保護局103年度四省專案執行及成效考核計劃第1次會議紀錄1份 ⑶趨勢圖、統計表、供需電量示意圖各1份非供述證據卷第129至147頁 8 八里垃圾掩埋場103年8月18日第0000000000號電子公文簽呈1份與下列附件： ⑴新北市政府環境保護局八里垃圾掩埋場短、中程節約能源改善方案1份 ⑵新北市政府環境保護局103年度四省專案執行及成效考核計劃第1次會議紀錄1份 ⑶趨勢圖、統計表、供需電量示意圖各1份非供述證據卷第149至171頁 9 新北市政府環境保護局106年8月31日新北環政字第1061712539號函暨下列附件資料： ⑴八里垃圾掩埋場103年7月24日第0000000000號簽呈銷號紀錄1紙 ⑵新北市政府文書處理實施要點節本1份非供述證據卷第173至180頁 10 慧訊系統科技股份有限公司之公司登記資料1份非供述證據卷第181至184頁 11 被告乙○○、被告甲○○之三親等資料各1份非供述證據卷第185至189頁、第191至193頁 12 「05ˉ15ˉ2015」光碟1片與法務部廉政署勘驗紀錄㈠、㈡、㈢、㈣各1份非供述證據卷第195至209頁 13 被告甲○○於103年12月27日寄送予庚○○之電子郵件列印畫面1紙與所附下列附件資料： ⑴操作畫面擷圖2紙。 ⑵二期電錶正面、背面、電流採樣點與電壓採樣點之照片共4紙 ⑶三期電錶正面、背面、電流採樣點與電壓採樣點之照片共4紙非供述證據卷第211至231頁 14 行政院公共工程委員會107年5月1日工程企字第10700097470號函暨附件資料非供述證據卷第233至240頁 15 新北市立安康高級中學107年5月22日新北安高人字第1077194727號函暨附件陳淑美、王敏秀人事資料非供述證據第241至244頁 16 台科電科技股份有限公司於103年12月31日予大安機電有限公司報價單與產品說明資料各1紙供述證據卷第292至294頁 17 大安機電有限公司出具之報價單 ⑴104年1月5日報價單（客戶：新北市政府環境保護局）1紙 ⑵104年3月23日報價單（客戶：黎明興技術顧問股份有限公司）1紙供述證據卷第291頁、第305頁 18 原審108年12月12日製作之勘驗筆錄暨附件擷圖與譯文各1份原審卷三第117至127頁 19 八里掩埋場業務職掌表1份偵三卷第53至55頁

臺灣高等法院110年度上訴字第2055號

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