110年度上訴字第2705號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2705號上訴人即被告曾鴻凱上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第101號，中華民國110年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第35709、36516號；110年度少連偵字第48、51號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文壹枚沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、甲○○（暱稱田甜）於民國109年11月前，加入由真實姓名、年籍均不詳之成年人等所組成之詐欺集團（被訴參與犯罪組織部分，業據臺灣苗栗地方法院以110年度訴字第13號判決確定，應不另為免訴之諭知，詳後述），負責找尋擔任收取詐欺被害人所交付款項之車手暨將車手所收取之款項轉交上游之工作（即「車手頭」、「收水」），並約定可從詐欺款項中獲得15％之酬勞。後於109年11月間，經「Telegram」通訊軟體中，某真實姓名、年籍均不詳，暱稱「幼幼」之人，為其引介房家樂（所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪行部分，業經原審判處有期徒刑2年確定）加入本件詐欺集團組織擔任其所屬下線車手。嗣甲○○、房家樂、「幼幼」等人即與上開所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造準公文書之犯意聯絡，詐欺集團某成員先於109年11月13日10時許，撥打電話給乙○○，佯稱其健保卡遭盜刷等語，又分別假冒警官「張文龍」、隊長「蔡祥春」、特偵組組長「鄭富銘」等公務員，謊稱其帳戶涉及刑案而有不法所得存於其內，需先支付保證金、清空帳戶云云，致乙○○陷於錯誤，遂依指示，於同日起接續領取款項，並交付予經同一詐欺集團之其他車手頭、收水人員指派前往收款之車手等人（如真實、姓名不詳，暱稱「怪獸」之人指示前往之謝維嘉；少年許○○〈此組車手分工方式則為鄭維林與上游詐欺集團聯絡並指揮車手，鍾達康負責收水，許學恩及少年許○○負責擔任取款車手，於少年許○○取款時，許學恩步行在後方監視〉；謝維嘉、鄭維林、鍾達康、許學恩等人所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪行部分，業經原審個別判處有期徒刑2年2月、2年4月、2年、2年，少年許○○則經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定交付保護管束。而甲○○被訴與其等成立共同正犯關係部分，詳如後述不另為無罪之諭知），並收受由詐騙集團某成員為據以假冒為「臺灣臺北地方檢察署」之政府機關，而各次以通訊軟體LINE傳送偽造「台北地檢署公證科收據」，暨其上印有「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公文書1紙電子檔。後於109年11月16日某時，乙○○又依詐欺集團成員指示，提領銀行帳戶內之新臺幣（下同）40萬元並置於手提袋內，詐欺集團成員另指示甲○○應進行此部分取款工作，甲○○遂於109年11月16日某時告知房家樂前往桃園市桃園區凱悅KTV旁小巷某攤位，拿取其於當日稍早置放在該攤位上菸盒內之車資3,000元，再指示房家樂於同日15時6 分許搭乘車牌號碼000-0000號營業用小客車，前往桃園市○○區○○路○○段000 號檳榔攤前，向乙○○取得上開裝有40萬元之手提袋，並將該手提袋交予後方另名現場監視之某真實姓名、年籍均不詳之車手頭，並收受該車手頭自手提袋內款項取出之5,000元報酬後離去。嗣詐騙集團成員為據以假冒為「臺灣臺北地方檢察署」之政府機關，仍以通訊軟體LINE傳送偽造「台北地檢署公證科收據」，暨其上印有「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公文書1紙電子檔予乙○○。雖甲○○因上開詐欺行為約定得以獲得6萬元（40萬元×15％＝6萬元）之報酬，惟經詐欺集團成員扣除相關費用（如上開向房家樂收取款項暨將之轉交予上手之人非甲○○所指派而需折抵2萬元、現場監視車手交付5千元酬勞予房家樂），暨甲○○朋分1萬2千元予「幼幼」、交付3千元車資予房家樂，故甲○○實際獲得2萬元之報酬（6萬元-2萬元-5千元-1萬2千元-3千元＝2萬元）。嗣因乙○○發覺有異報警處理，而循線查獲上情。二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第93-96頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見110年度少連偵字第51號卷第35-41、305-308頁；原審卷第229、244頁；本院卷第90、122頁），核與同案被告房家樂於警詢及偵查中所為供述情節相符（見109 年度偵字第35709號卷第17-23、147-151頁），且與證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊中、證人即將門號0000000000號借予同案被告房家樂供作本案聯繫之用之房家樂女友周玲及門號申登人即周玲母親陳雅苓於警詢中所證亦無齟齬（見109 年度偵字第35709號卷第71-75、97-99、103頁及背面；109 年度偵字第36516號卷第241-242頁），並無明顯矛盾或不合常情之處，復有卷附桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同案被告房家樂手機內Telegram通訊軟體與「田甜」（即被告甲○○）、「文愷（幼幼）」之對話內容、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人之華南銀行及觀音郵局存摺內頁、告訴人手機通聯記錄及假檢警傳假檢察署收據至其手機之LINE對話截圖、告訴人提供之偽造公文書電子檔4紙、同案被告房家樂持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單、車牌號碼000-0000號營業用小客車之行車軌跡及指定乘客歷史訂車紀錄、路口、道路、便利商店內之監視器翻拍照片、扣押物品清單（110年刑管字第195號）（見109年度偵字第35709號卷第39-43、55-69、79-95、109-113、117-139頁背面；原審卷第163頁）暨扣案之同案被告房家樂所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支等件在卷可資佐證補強。㈡依下列說明，被告與同案被告房家樂、「幼幼」及其等對應上游詐欺集團成員及收水人員間（不包含為平行關係之其他車手）確有犯意聯絡： ⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107年度台上字第4444 號判決意旨參照）。 ⒉依前揭各項事證，可知本案詐欺集團於詐欺犯行之分工上極為精細，分別有實施詐術之機房人員、引介擔任車手之人（如「幼幼」）、指揮車手之人（如被告）、拿取受騙財物之車手人員（如同案被告房家樂）、向車手人員收取詐騙所得之車手頭或收水人員（即與同案被告房家樂一同至現場，並於同案被告房家樂向告訴人取得裝有現金之手提袋後，再向房家樂拿取之人）等各分層成員，以遂行本件犯行而牟取不法所得，集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。職是之故，被告既對參與詐欺集團而遂行本案詐欺犯行有所認知，堪認其等對集團成員上下游彼此間係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當亦有所預見，則其等既係以自己共同犯罪之意思，相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，其理至明。至被告縱使未與集團上下游其他成員謀面或直接聯繫，亦未明確知悉集團內其他成員身分、所在及精細分工，彼此互不認識，亦不過係詐欺集團細密分工模式下之當然結果，自無礙於被告仍屬本案共同正犯之認定。㈢綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定。二、論罪之說明：㈠按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上所製作之文書，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識，仍有誤信為真正之危險，自應認屬公文書，而用以表示公務機關及其職務之印信，依同一法理，亦屬公印文。另稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第10條第6項、第220條第2項分別定有明文。本案詐騙集團成員對告訴人乙○○所行使之偽造「台北地檢署公證科收據」電子檔案，為該集團成員製作顯示影像之電磁紀錄，足以為表示「台北地檢署」已收受告訴人交付款項意思之證明，自屬上開規定所稱之準文書。而該準文書雖形式上係以「台北地檢署公證科」之名義出具，與臺灣臺北地方檢察署之正式名稱有間，且實際上該署亦無「公證科」之業務單位，其上「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文，亦與真實之檢察署印文不符，然該準文書上所載之內容，與犯罪偵查事項有關，核與各檢察署執掌之業務相當，一般人若非熟知各檢察署之正式名稱、內部組織及印文外觀，實難以分辨該機關之名稱、印文是否正確無誤，或該業務單位是否實際存在，而有誤信該準文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，依上開說明，應認該準文書屬偽造之準公文書，其上「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，亦為偽造之公印文無訛。㈡又本件詐欺犯行係以上揭冒用政府機關及公務員名義暨行使偽造之準公文書之方式為之，且參與者至少有被告、同案被告房家樂、「幼幼」、現場監視並收水之車手暨相關姓名、年籍均不詳如撥打電話詐騙告訴人之詐欺集團成員，已達3人以上，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，及同法第216條、第211條、第220條第2項行使偽造準公文書罪。而偽造上述公印文之行為，為偽造準公文書之部分行為，而偽造準公文書後持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢公訴意旨雖認被告所犯係刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，且被告對所行使之文書究屬紙本文件或電磁紀錄並未爭執，就所涉罪名之刑度而言，兩者亦無不同，故認對被告之防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更論罪法條。㈣被告與同案被告房家樂、「幼幼」、現場監視並收水之車手頭暨相關姓名、年籍均不詳之上游詐欺集團成員間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈤另本案詐欺集團並未利用人頭帳戶製造金流斷點，以隱匿不法贓款之去向，渠等乃係假冒政府機關及公務員等名義向被害人詐騙而直接收取上開現金財物，故本案詐欺集團所為之行為本質上僅係為遂行詐欺取財之犯行，並無另有前述掩飾或隱匿詐欺所得之洗錢具體行為，而被告於本案中僅擔任安排、指示同案被告房家樂收取財物並將之轉交現場之監視車手頭，渠等收取、轉交財物之行為，亦僅係詐欺所得於詐欺集團成員間之單純內部移動，並非另有任何製造金流斷點或使詐欺所得來源合法化之洗錢具體行為。申言之，被告並未為任何利用人頭帳戶、虛假交易外觀等掩飾或隱匿詐欺所得之行為，充其量其等乃係將不法詐欺所得置於本案詐騙集團實力支配下之舉動，而應視為本案詐欺犯行之一部分，其等與所屬詐欺集團所為犯罪行為之金流軌跡明確，並不足以使詐欺所得之來源合法化，亦未以人頭帳戶等方式製造金流斷點，尚無從掩飾、隱匿詐欺所得與本案犯罪之關聯性，自非屬洗錢防制法所規範之洗錢行為，即核與洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪有間，附此敘明。㈥被告以一行為，同時觸犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造準公文書等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以被告就本件詐欺集團對告訴人所為如起訴書犯罪事實一、㈠、㈡，即：「㈠謝維嘉於109年11月13日12時20分許，依某真實姓名不詳暱稱「怪獸」之成年男子指示，搭乘車牌號碼000-0000號營業用小客車至桃園市○○區○○路○○段000號旁，於同日13時31分許，向乙○○取得120 萬元，謝維嘉取得前開贓款後，於同日13時40分許，搭乘車牌號碼000-0000號營業用小客車離去，並獲得2000元之報酬，真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員再以通訊軟體LINE傳送偽造「台北地檢署公證科收據」之公文書1 紙電子檔予乙○○。㈡鄭維林、鍾達康以其持用智慧型手機「Crait」通訊軟體加入許學恩及少年許○○（92年12月生，更名前為鄧○○，真實姓名年籍詳卷，暱稱胖老爹，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理中）為好友後，鄭維林與上游詐欺集團聯絡並指揮車手，鍾達康負責收水，許學恩及少年許○○負責擔任取款車手，於同年月16日上午，4 人先在桃園市蘆竹區五福六路上五福早餐店集合，鄭維林指示許學恩及少年許○○一同向乙○○取款，並各交付3000元車資予許學恩及少年許○○，由鍾達康以門號0000000000號向良友租賃有限公司叫車，許學恩及少年許○○搭乘車牌號碼000-0000號營業用小客車離去，於同日9時39分許，抵達桃園市○○區○○路0段000號後，於同日11時31分許，由少年許○○步行至桃園市○○區○○路○○段000號大翔起重前向乙○○取款185 萬元，許學恩則步行在後方監視少年許○○，於少年許○○取款成功後，再自少年許○○取得前開贓款，真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員再以通訊軟體LINE傳送偽造「台北地檢署公證科收據」之公文書1紙電子檔予乙○○。許學恩、少年許○○在桃園市○○區○○路○○段000 號統一超商觀湖店內，以i-bon並留有連絡電話0000000000號、0000000000號，各自搭乘車牌號碼000-0000號營業用小客車、車牌號碼000-0000號營業用小客車離去，許學恩依上游詐欺集團成員之指示，將贓款放在桃園市○○區○○街0巷0弄00號旁龍翔停車場內某車輛之輪胎上，鍾達康另依上游某真實姓名年籍不詳詐欺集團成員指示前往取款後並交付。鄭維林再自上游某真實姓名年籍不詳之人收受3萬元報酬，並朋分給許學恩4000元報酬、鍾達康5000元報酬，以及交付價值7000元之提升機車動力零件予少年許○○」等節，與許學恩、鄭維林、鍾達康、謝維嘉等人具有犯意聯絡，行為分擔，應論以共犯，同涉有該部分行使偽造公文書、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財犯嫌云云。㈡按起訴事實應依證據認定之，無證據不得認定起訴事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此觀刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項即明。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。㈢公訴意旨認被告同涉有上揭罪嫌，無非係以告訴人之證述、同案被告許學恩、鄭維林、鍾達康、謝維嘉、少年許○○之供述及自白、桃園市政府警察局大園分局觀音分駐所查訪表、7-11電子發票存根聯、門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單、桃園市○○區○○路○○段000 號統一超商監視器翻拍照片、車牌號碼000-0000號營業用小客車之行車軌跡及指定乘客歷史訂車紀錄、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同案被告許學恩手機內「Crait」通訊軟體與暱稱「過去誒我從誒十年後」、「王老吉」、「胖老爹」之對話內容、同案被告鍾達康手機內messenger 通訊軟體與同案被告鄭維林之對話內容截圖、車牌號碼000-0000號營業用小客車之行車軌跡及指定乘客歷史訂車紀錄、於109年11月13日、109年11月16日桃園市○○區○○路○○段000號、桃園市○○區○○路○○段000號、桃園市○○區○○路0段000號路口監視器翻拍照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人之華南銀行及觀音郵局存摺內頁、告訴人手機通聯記錄及告訴人提供除被告所參與該次詐欺犯行外所收受之偽造公文書電子檔3紙等證據，為其主要論據。。㈣惟被告否認認識除同案被告房家樂以外之其餘同案被告，且依卷內事證，同案被告許學恩、鄭維林、鍾達康、謝維嘉、少年許○○均未供述認識被告，相互間並無犯意聯絡或行為分擔，再者，除上開同案被告之供述，其餘證據亦僅能證明告訴人遭詐欺集團所為如起訴書犯罪事實一、㈠、㈡之詐騙行為。㈤電話詐欺係藉由一連串行為環環相扣之高度分工犯罪模式，在自詐欺被害人開始至順利取得被害人所交付之財物為止之各部環節，均需大量人力從事各種角色、任務，其任務包括自實際撥打電話予被害人施以詐術之機房一線、二線、三線等人員，至領取被害人遭詐欺款項之車手，現場監視或收水者，甚至是供應詐欺集團成員日常生活所需者，不一而足。且現今詐欺集團成員為規避查緝，除將各項工作再予以細分，並設置複雜之層級組織，搭配單線聯繫管道，以此多數成員各自完成細分後之單純工作，進而達成詐欺取財之最終目的，更避免橫向聯繫規避查緝。雖共同正犯之犯意聯絡不以直接發生為必要，間接形成亦包括之，然詐欺集團既係以層級組織單線聯絡方式運作，成員僅藉由其與上、下手間之犯意聯絡，層層傳遞，而詐騙集團既可能利用不同指揮系統，指示互不認識之多組車手領款，多組車手間並不相識，亦不知彼此所領之詐騙款項來源。彼此就未領款部分難認亦有間接犯意聯絡，而應負共同正犯之責，若以此等標準認定共同正犯之犯意聯絡範圍，實屬過寬，應非事理之平。㈥基此，被告與同案被告房家樂2人與同案被告許學恩、鄭維林、鍾達康、謝維嘉、少年許○○等人既係在各自不同組合之詐騙集團中，接受不同之指派分工擔任安排車手、領取或轉交詐欺贓款之車手角色，被告就其與同案被告房家樂以外之其他屬於平行關係之犯嫌所實行之詐欺犯罪，自屬無從預見，客觀上無行為分擔，主觀上亦無犯意聯絡，自不成立共同正犯，而遽令其擔負此部分之行使偽造（準）公文書、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告確涉有此部分犯行，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分與上開經本院論罪科刑之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造準公文書等犯行具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。四、不另為免訴之諭知：㈠公訴意旨另認被告基於參與犯罪組織之犯意，加入前揭詐欺集團後所為如所為上開犯行，亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌。㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第3 02條第1款定有明文。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則是評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。㈢經查，被告固有參與犯罪組織之犯行，然本案係於110年1月2 2日繫屬原審法院，有臺灣桃園地方檢察署110年1月21日函上原審法院收文戳章在卷可稽（見原審卷第7頁）。而被告另案被起訴於109年3月間加入詐騙集團而涉犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造公文書等罪，經檢察官提起公訴，於110年1月12日繫屬臺灣苗栗地方法院，該院以110 年度訴字第13號審理，嗣並於同年10月19日判處有期徒刑1年3月確定，有該案判決、本院被告前案紀錄表及本院公務電話查詢紀錄表等存卷可查。是本案除為繫屬在後，前案中之「首次」加重詐欺犯行，方屬應與被告參與犯罪組織犯行論以想像競合之「首次」加重詐欺犯行，本案加重詐欺犯行即非所謂「首次」犯行，僅單獨論罪科刑即可，而無於本案再重複審究被告參與犯罪組織罪之餘地，且前案亦已判決確定。㈣準此，公訴意旨認被告涉有參與犯罪組織罪嫌，然其所涉此部分犯行，應屬前案之審理範圍，自應由前案審理，乃檢察官誤於本案重行起訴，於法即有未合，而前案判決業已確定，依首揭法律規定，此部分本應諭知免訴之判決，然因公訴意旨認此部分與加重詐欺罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，是爰就此部分不另為免訴之諭知。參、撤銷改判之說明：一、原審就被告所犯如上揭事實欄所示三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告所屬詐欺集團之成員，雖除被告與同案被告房家樂外，尚有如起訴意旨所指之許學恩、鍾達康、鄭維林、謝維嘉、少年許○○暨姓名、年籍均不詳、綽號「怪獸」等成員所組成，惟被告僅依其上游指示，安排同案被告房家樂擔任取款工作之車手及將所得款項轉交現場監視之其他車手頭，故被告僅與同案被告房家樂、現場監視車手頭及上游如負責撥打電話對被害人詐術之成員間有犯意聯絡及行為分擔，至被告與其他擔任車手或安排車手之上線即許學恩、鍾達康、鄭維林、謝維嘉、少年許○○、「怪獸」等人，在所屬詐欺集團內係互不聯絡之平行關係，並無犯意聯絡及行為分擔，就其等各自所參與詐騙告訴人乙○○之犯行（即起訴書犯罪事實一、㈠、㈡部分），除被告無犯罪分工，更已踰越被告之犯意聯絡，被告與之並不成立共犯，已如前述，原判決未予詳查，認定被告亦應就同案被告許學恩、鍾達康、鄭維林、謝維嘉、少年許○○等人之詐欺犯行負共同正犯之責，於法有誤；⑵另被告於警詢及偵訊中即已明確具體指明其就本件詐欺行為可分得15%之報酬即6萬元（40萬元×15％＝6萬元），惟經詐欺集團成員扣除相關費用（如上開向房家樂收取款項暨將之轉交予上手之人非被告所指派需折抵2萬元、現場監視車手頭交付5千元酬勞予房家樂），暨被告朋分1萬2千元予「幼幼」、交付3千元車資予房家樂，故其實際獲得2萬元之報酬（6萬元-2萬元-5千元-1萬2千元-3千元＝2萬元）（見11 0年度少連偵字第51號偵查卷第40-41、306-307頁），原審遽以被告於原審審理時所隨意主張本件犯罪所得為1萬元左右（見原審卷第230頁），即認本件被告犯罪所得僅1萬元，亦有不當；⑶公訴意旨以被告上開犯行尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌部分，本院認此部分應不另為免訴判決之諭知，已如前述，原審未及審酌被告參與同一犯罪組織犯行業於110年11月22日經另案判決確定，而逕認此部分應不另為不受理之諭知，自有未洽。被告上訴主張其與同案被告許學恩、鍾達康、鄭維林、謝維嘉、少年許○○等並不相識，難認屬共同正犯，不需負擔其等之罪責，是原審量刑過重等語，為有理由，且原判決亦有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。二、爰審酌被告正值青壯，未能透過正當工作賺取財物，加入本案詐騙集團並安排同案被告房家樂擔任取款車手，並指示其取款細節，該集團成員始得據此利用告訴人法律知識不足，易於相信司法機關之心理弱點而對告訴人施以詐騙，進而收取詐欺所得款項，除嚴重傷害人民對司法機關之信賴，更造成告訴人之財產損失，亦有損於臺灣臺北地方檢察署之公信力及該署公文書之正確性，應予非難，並考量被告犯後對其犯行均坦承不諱之犯後態度，及其就本案犯行之行為分擔、告訴人所受損害未獲填補等情，兼衡被告之素行、智識程度、各於警詢中自陳之家庭經濟狀況，及其為本案犯行之動機、目的、手段、告訴人遭詐欺取財之數額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。三、沒收：㈠偽造之印文： ⒈本案詐騙集團成員對告訴人行使偽造之「台北地檢署公證科收據」電磁紀錄，其中就被告所參與部分僅1件（見109年度偵字第35709號卷第95頁），其上所載「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚，為偽造之印文，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定宣告沒收。 ⒉至該印文所在之偽造「台北地檢署公證科收據」電子檔案，雖為本案犯行所用之電磁紀錄，然係經本案詐騙集團成員透過通訊軟體傳送予告訴人，其原始檔案及所在之電腦設備是否仍存在均有未明，是不予宣告沒收。㈡犯罪所得 ⒈二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同，沒收或追徵自應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。 ⒉就被告與同案被告房家樂所參與之本件詐欺犯行，向告訴人收取詐欺所得款項40萬元，然除被告及同案被告房家樂於向告訴人收受詐欺所得款項即將之交與現場另名監視車手頭外，被告表示其所收受之犯罪所得為2萬元，已如前述，而卷內亦無事證可認被告就上述數額報酬以外之不法利得享有共同處分權限，依上開說明，應就上述數額之未扣案犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日刑事第十六庭審判長法　官葉騰瑞法　官王耀興法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

臺灣高等法院110年度上訴字第2705號

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