臺灣高等法院110年度上訴字第3412號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 111 年 03 月 10 日
• 當事人: 陳清鏢

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3412號
上 訴 人
即 被 告 陳清鏢

選任辯護人 陳志寧律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第243號，中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第1287號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳清鏢明知藥事法所規範之藥品，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經主管機關核准，不得擅自輸入，未經核准擅自輸入之藥品，即屬藥事法第22條第1項第2款所規定之禁藥，竟基於輸入禁藥之犯意，於民國98年6月13日，以全宏昕實業有限公司名義委由不
知情之大統報關行報運進口菲律賓產製食品及日用品，並於該批貨物中夾藏未申報如附表所示之禁藥，大統報關行依據陳清鏢所提供之之商業發票、裝箱單、委任書，製作編號AW/98/2186/2002進口報單後向財政部基隆關稅局五堵分局申
報進口，嗣於98年6月14日輸入時，經財政部基隆關稅局人
員在查驗區開櫃，並查獲貨物中夾藏未申報扣案如附表所示禁藥而查悉上情。
二、案經法務部調查局航業調查處函送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引
用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告陳清鏢矢口否認有輸入禁藥之犯行，辯稱：不知道貨物內有附表所示之禁藥，是菲律賓那邊的人好意送我，應僅構成過失輸入禁藥云云。經查：
㈠被告於98年6月13日以全宏昕實業有限公司名義委由不知情之
大統報關行報運進口菲律賓產製食品及日用品，大統報關行製作編號AW/98/2186/2002進口報單後向財政部基隆關稅局
五堵分局申報進口，嗣經基隆關稅局人員在查驗區開櫃查驗時，發現其內夾藏如附表所示之物等情，為被告坦認在卷（原審卷第44至45頁），核與證人即大統報關行負責人高明璋於調查局詢問、偵查之證述相符（99年度偵字第12420號卷
第8至9、87頁），並有財政部基隆關稅局99年6月15日基普
五字第0991018597號函暨檢附進口報單、INVOICE商業發票
、PACKING LIST裝箱單、委任書、基隆關稅局基五進一估（二）傳字第138號、基五進一估（99）傳字第027號通關疑義暨權責機關簽覆聯絡單、扣案之如附表所示藥品照片在卷可稽（99年度偵字第12420 號卷第11至52頁），是此部分之事實，堪以先行認定。又扣案如附表所示之物，均應以藥品列管，且查無國內核准之藥品許可證，有衛生福利部食品藥物管理署110年6月9日FDA藥字第1100016921號函可按（原審卷第35至36頁），故附表所示之物為未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥，足堪認定。
㈡被告於原審辯稱：這批貨是黃馨儀進貨的云云。經查，被告於109年10月14日偵查中先稱：我是做進口菲律賓食品的，
菲律賓那邊不知道那個在臺灣是健康食品，他說要送我吃，但我事前不知情等語（109年度偵緝字第1287號卷第26頁）
，並未稱該貨物為黃馨儀所進口，至109年11月17日偵查中
改稱：該批貨物是全宏昕實業有限公司進口的，我跟這批貨一點關係都沒有等語（109年度偵緝字第1287號卷第47至48
頁），被告前後供述不一，辯詞之真實性已屬可疑。且證人即全宏昕實業有限公司董事林奕暄於偵查時證稱：黃馨儀是我母親，我是全宏昕公司掛名的董事，實際負責人好像是被告，被告好像有於上開時間以全宏昕公司進口菲律賓食物等語（99年度偵字第12420號卷第87頁）；證人即全宏昕實業
有限公司登記負責人黃馨儀於偵查及原審審理時均證稱：全宏昕公司的業務實際上是由被告所處理，我沒有主導權，只是協助的角色，被告會再給我一些生活費。被告會透過全宏昕公司從菲律賓進口食品販售，本案進貨的相關內容我都不知道，是被告決定要進什麼貨，都是由被告處理，報關也是由被告負責等語（99年度偵字第12420號卷第97至98頁；原
審卷第104至107、109至111頁）；證人即大統報關行負責人高明璋於偵查時證稱：全宏昕於98年6月13日委託我們報運
進口菲律賓產制的日用品、食品一批，是陳清鏢委託的，聽陳清鏢所述，他是向全宏昕借牌，我與陳清鏢從94、95年往來，他之前做菲律賓、外勞食品，是用他自己的牌子，98年起用全宏昕的名字等語（99年度偵字第12420號卷第87頁）
。勾稽比對前揭證人所述，均一致證述該批貨物為被告委託辦理進口，證人高明璋證稱被告有表明是向全宏昕實業有限公司借牌，足認該批貨物為被告所欲進口，而非代他人辦理甚明，而證人林奕暄、黃馨儀亦明確證述被告為全宏昕實業有限公司之實際負責人，是被告所辯，不足採信，附表所示之物為被告所進口，堪以認定。
㈢被告辯稱是菲律賓那邊的人說要答謝我，就把附表所示之物放在櫃子前面云云。然查，被告稱菲律賓的朋友叫Eric，現在可能已經過世，也聯絡不到云云（本院卷第54頁），被告空以無從查證之情節置辯，所辯與「幽靈抗辯」無異，其辯解之真實性如何，因無從檢驗，本難遽信。又被告於原審稱：可能對方好意要送給我，對方並沒有講，因為我後來打電話去找不到對方了云云（原審卷第121頁），足認對方並未
向被告說過要贈送物品，故被告辯稱附表所示之物是對方說要答謝而贈送云云，顯不足採信。被告與與菲律賓方之賣家間為國際貿易，對方自知悉運送之物除被告所購之物外，如另增加他項物品，將可能使被告承擔因申報不實而受處罰之風險，故賣方不可能於未告知被告之情形下，逕將物品置於被告所購物品中進口至我國。況如被告本次自菲律賓購入申報進口之物均為菲律賓製「日用品」及「食品」，賣方豈會贈送與買賣品項毫不相關之「藥品」？故辯護人於上訴理由辯稱本案行為人應為菲律賓出口貿易公司經理云云，自無足採。
㈣被告為自菲律賓進口貨物，並委託大統報關行報運進口之人，而附表所示藥品不可能為菲律賓賣方於未告知被告之情形下運至我國，故附表所示之物為被告購買後運輸進口我國，堪以認定。又被告於原審供稱：我們常去菲律賓有時候感冒、拉肚子都吃這個藥，所以我知道有這種藥及該藥物之使用方法，我也有使用過這個藥等語（原審卷第121頁），足認
被告知悉附表所示之物為藥品。被告辯稱為過失輸入云云，自無可採，從而，被告係明知運送進口之物為藥品，仍未經核准擅自輸入，足堪認定。
㈤被告雖另聲請傳喚其前妻李麗娜，待證事實為被告不知貨櫃內有禁藥之事。然查，被告是否知悉，為被告之主觀認知，即令為被告之前妻，亦難全然知悉，且被告知悉有進口附表所示之物，業經本院認定如前，故本院認無傳喚之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第82條第1項規定於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施行，法定刑由「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以
下罰金」，修正為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億
元以下罰金」，修正後將法定罰金刑上限提高，並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前之藥事法規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項輸入禁藥罪。被
告利用不知情之大統報關行成年人員遂行其輸入禁藥犯行，為間接正犯。
四、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：本案行為人應為菲律賓出口貿易公司經理，而非被告，被告於客觀上與主觀上並無違反藥事法第82條第1項規定之行為與故意；另被告如構成犯罪，是否適用
藥事法第82條第3項過失輸入禁藥罪，而非藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。另請審酌是否依刑法第59條酌減，又被告年紀為73歲，患有高血壓、高血脂與糖尿病等慢性病，每月均需要至醫院回診，無法承受牢獄之苦，請審酌本案案情，是否予以被告附條件之緩刑等語。
㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告未遵循國家管理藥品之規範，未經主管機關許可，即擅自輸入扣案如附表所示之禁藥，影響政府對藥品藥物之管理，所為實屬不該，且其犯後始終否認犯行，難認其態度良好，又被告前有私運管制物品進口逾公告數額之前科紀錄，猶不知悔改，再度為本案輸入禁藥犯行，所為實應予非難，復參酌被告輸入禁藥之數量、及甫輸入之即遭查獲而未流及市面等犯罪情節，兼衡其於本院審理時自陳專科畢業之教育程度，先前從事菲律賓食品之業務等一切情狀，量處有期徒刑4月，並敘明
：扣案如附表所示之物，均為被告供本案輸入禁藥犯罪所用之物，且係由被告透過全宏昕公司輸入，應具有實質上之管領力，又卷內無證據可認行政機關已為沒入銷燬之處分，是就扣案如附表所示之物，均仍應依修正後即現行刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。上訴意旨稱被告之違反藥事法案件，顯屬輕微，犯罪情狀有情輕法重之顯可憫恕情形，如科以最低度刑，仍嫌過重云云。經查，被告於本案所犯為修正前藥事法第82條第1項輸入禁藥罪，最低刑度
為有期徒刑2月，刑度非重，而被告所為影響我國對藥物之
管理，尚無情輕法重之情形，且被告始終否認犯行，先前已有相類之違反懲治走私條例之前科，足認本案並無犯罪情狀顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。
㈣行刑權時效完成，亦稱「刑罰執行權消滅」，其僅生消滅執行權之效力而已，原刑事處罰之確定判決，依然存在。其既非前未曾受刑罰之宣告，亦與刑之執行完畢有異，非符合刑法第74條第2款之要件（本院暨所屬法院93年法律座談會、
司法院（82）廳刑一字第05283號參照）。被告前因違反懲
治走私條例案件，經臺灣基隆地方法院85年度訴字第512號
刑事判決判處有期徒刑1年2月，上訴後經本院96年度重上更(六)字第238號刑事判決撤銷原判決，處有期徒刑1年2月，
減為有期徒刑7月，上訴後經97年度台上字第3996號刑事判
決駁回上訴確定，惟並未執行，現行刑權時效完成，有本院被告前案紀錄表、公務電話紀錄可參（本院卷第37至39、67頁），被告既係因行刑權時效完成而未執行，自不合於緩刑之要件，被告上訴主張予以緩刑，自無理由。
㈤被告及其辯護人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均業據本院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官劉俊杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　10　　日刑事第十六庭 審判長法　官 劉嶽承
法　官 廖紋妤
法　官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
編號 藥品名稱 數量 1 d-Alpha Tocopherol（Vitamin E） 36瓶 2 dl-Alpha Tocopheryl Acetate （Vitamin E ） 12瓶 3 Clindamycin HCL DALACIN （抗生素） 1 盒 4 Paracetamol Biogesic（止痛藥） 1 盒