資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3706號
- 上訴人
- 臺灣基隆地方檢察署檢察官
- 被告
- CHANWAI SITHIPHONG（原名CHINMUANG SONGPHON）
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第320號，中華民國110年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵緝字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查本案係於110年12月17日繫屬本院（見本院卷第3頁之收文章戳），並非刑事訴訟法施行法第7條之13所指仍適用修正前規定之案件，即應適用前開修正後刑事訴訟法第348條第3項之規定。而本案係由原審檢察官提起上訴，其上訴書所載上訴理由僅指摘原審諭知緩刑為不當，量刑是否妥適，非無研求餘地等語（另公訴檢察官補充主張原審適用刑法第59條規定有誤，見本院卷第149頁），經本院於審判程序與公訴檢察官確認，公訴檢察官表示僅就原判決所處刑之部分提起上訴（見本院卷第146頁），揆諸前揭說明，本院即僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至原判決關於犯罪事實等其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本判決關於犯罪事實、證據、論罪理由、所犯法條及沒收部分之認定，均引用第一審判決書之記載（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：本案被告CHANWAI SITHIPHONG之犯罪情節及應沒收之物均經原審認定明確，然被告既尚有犯罪所得新臺幣（下同）2,000元未經扣案或主動繳回（原物或追徵之價額），可否逕認其具有悔意、犯後態度良好，而適於為緩刑之宣告，實非無疑，則原審此部分量刑是否妥適，非無研求餘地，尚有未恰等語。
四、維持原判決之理由：
㈠、原審以被告所為事證明確，均係犯正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（兩罪），並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，具有悔意，且其販賣毒品之獲利不高，兼衡其販賣甲基安非他命之價量，及其自述教育程度國中畢業、家境勉持（見原審卷第67頁）等一切情狀，各量處有期徒刑1年9月。又衡酌被告所犯2罪罪名相同，時間相隔非久，責任非難重複性較高，並考量刑罰手段、目的之相當性，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行有期徒刑2年。再認被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯罪，知所悔悟，經此偵審程序及科刑教訓後，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑，均以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑5年。另未扣案各次販賣毒品之犯罪所得，則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。此外，被告在臺灣有正當工作，為合法居留，尚難遽認其有繼續危害社會安全之虞，而無併予宣告驅逐出境之必要等節，認事用法均無違誤，量刑、所定之執行刑、緩刑及沒收之諭知，暨不予宣告驅逐出境之裁量權行使，亦屬妥適，應予維持。
㈡、刑法第59條部分：
⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉修正前販賣第二級毒品罪之法定本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉本案被告各次交易之毒品價金均為1,000元，顯屬小額交易，獲利不多，情節非重，應屬毒品交易之下游，主觀惡性及對於社會秩序、國民健康之危害程度，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之「大盤」、「中盤」毒梟顯然有別，參以被告無前科紀錄，犯罪後並坦承犯行，態度良好，是原審認縱依適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之處斷刑最低度刑有期徒刑3年6月處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，從而依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，本院認其裁量權之行使並無不當或違誤之處，檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條規定為不當，尚非可採。
㈢、緩刑部分：
⒈行為經法院評價為不法犯罪行為，且為刑罰科處宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性地改善更新。而行為人是否有改善可能性或執行必要性，固係由法院為綜合審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量職權，基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第3041號判決意旨參照）。
⒉本案被告並無前案紀錄，堪認其係因一時失慮而觸犯本件刑罰，其於偵審中始終坦承本案犯行，具有悔意，參以其案發迄今無再因犯罪遭查獲之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，現合法居留臺灣於鋼業公司任職，聘僱許可期間及居留期間均至112年12月22日，有外國人聘僱許可名冊、被告之中華民國居留證影本存卷可憑（見原審卷第79、81頁），已有穩定工作，暨前述被告教育及生活背景等情狀，再慮及被告若入監服刑，即須中斷現有正當工作，改善效果未必較緩刑宣告所生之心理強制作用為佳等情後，認原審以被告經此偵、審程序之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，而宣告緩刑5年，衡情尚稱妥適。雖被告尚未繳交犯罪所得2,000元，但金額不大，且業經原審判決諭知沒收、追徵，則被告待案件確定後接獲執行檢察官通知時再繳納亦可，況其為外籍人士，在臺灣可覓得之法律協助資源有限，實尚難因被告未主動繳交僅為2,000元之犯罪所得，即認被告不具悔意，是上訴意旨執此認原判決宣告緩刑為不當，難認有據。
㈣、綜上，檢察官以前開情詞指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
【附件】
臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第320號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 CHANWAI SITHIPHONG（原名CHINMUANG SONGPHON）
（泰國人）
男 (西元0000年00月00日生)
護照號碼：MM0000000號
住○○市○○區○○路000○000號
指定辯護人 本院公設辯護人楊大維
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵緝字第3號），本院判決如下：
主 文
CHANWAI SITHIPHONG販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未
扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹
年玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，
緩刑伍年。
犯罪事實
一、CHANWAI SITHIPHONG（中文姓名：阿宋，下稱阿宋）明知甲
基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得
非法販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯意，分別於民國109年6月間某日、109年7月8日或9日
，在其所服務位於新北市○○區○○路000號之宏益玻璃科技股
份有限公司外籍勞工宿舍，各以新臺幣（下同）1000元之代
價，分別販賣1小包甲基安非他命予同事BUNYONG PHONGPHAT
（泰國人，中文姓名：溫勇，下稱溫勇），並各向溫勇收取
1000元價金。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決以下所引用之證據，公訴人、被告阿宋及辯護人於本
案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證
據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯
不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調
查、辯論，自均具有證據能力。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之
第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製
品，依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部
食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽
，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死
劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之
鹽酸鹽，則安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二
級毒品。雖被告及證人溫勇於警詢及偵訊迭將「甲基安非他
命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現
時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非
他命」為常，鮮有為「安非他命」者，可認本案被告及證人
所稱之「安非他命」乃「甲基安非他命」，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備程序及審理時
坦承不諱（偵字卷第12至13頁，偵緝卷第9至13頁，本院卷
第57、66頁），核與證人溫勇於警詢證述之情節大致相符（
偵字卷第15至18頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採
信。又被告於警詢及準備程序供承：我販賣甲基安非他命給
溫勇是想要賺錢等語（偵字卷第13頁，本院卷第57頁），足
認被告係基於營利意思而販賣甲基安非他命，其主觀上顯具
有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認
定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17
條第2項均於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109
年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項
規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修
正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處
無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元
以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑。」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵
查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較修正前、
後毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，
然有期徒刑及併科罰金刑之額度則均較修正前提高，又修正
前毒品危害防制條例第17條第2項僅規定「審判中」，而未
規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱使被告於歷次審
判中，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其該當
該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修正後之規定限
縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定
之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。從而，經本
院綜合本次修法全部罪刑之結果而為比較，修正後之規定顯
然並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，本案應適
用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項
、第17條第2項之規定。是核被告所為，均係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因
販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒
品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於偵查及審判中均自白上開犯行，爰均依修正前毒品危
害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣按被告行為時販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同
為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒
者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成
危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品
危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內
涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，
符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本
刑同為無期徒刑，不可謂不重。本件被告各次販賣甲基安非
他命之數量均尚微，獲利不高，所為核屬小額交易，是被告
應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危
害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營
生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述偵審自白減輕其
刑後對被告科以最低刑度3年6月，仍嫌過重，且無從與真正
長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之
同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，
爰就被告各次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌
量遞予減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟
無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予
他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所
為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，具有悔意，
且其販賣毒品之獲利不高，兼衡其販賣甲基安非他命之價量
，及其自述教育程度國中畢業、家境勉持（本院卷第67頁）
等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又審酌被告所犯2
罪罪名相同，時間相隔非久，責任非難重複性較高，並考量
刑罰手段、目的之相當性，依多數犯罪責任遞減原則，定其
應執行之刑，以資儆懲。
㈥又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑
典，犯後已坦承犯罪，知所悔悟，本院認其經此偵審程序及
科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑
，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定
，諭知宣告緩刑5年，用啟自新。
㈦按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得
於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出
境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐
出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼
續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於
原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之
嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，
是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具
體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞
，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障
及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決要
旨參照）。查被告本件販賣第二級毒品之對象僅有1人，次
數非多，價、量均微，犯罪情節尚非甚為嚴重，且被告並無
犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行
尚可，又被告在臺有正當工作，且係合法居留，聘僱許可期
間及居留期間均至112年12月22日，有外國人聘僱許可名冊
、被告之中華民國居留證影本在卷可按（本院卷第77至81頁
），尚難遽認被告有繼續危害社會安全之虞，因認被告經此
偵審程序及科刑教訓，應知所警惕，尚無併予宣告驅逐出境
之必要。
五、沒收
㈠被告2次販賣甲基安非他命之所得各1000元，均已收取，應依
刑法第38條之1第1項前段之規定，在其各該次犯行之主文項
下宣告沒收，且因並未扣案，故依同條第3項之規定，諭知
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之行動電話1支，並無證據足認與本案有何直接關連，爰
不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第40條之2
第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 王福康
法 官 施又傑
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 陳柏宏
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。