臺灣高等法院110年度上訴字第746號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第746號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告簡博奕選任辯護人詹文凱律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第884號、109年度訴字第501號、109年度易字第862號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6538、9472號，追加起訴案號：108年度蒞字第20760號、109年度蒞追字第4、6號，移送併辦案號：107 年度調偵續字第51號，108年度偵續字第442號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。簡博奕犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，未扣案之犯罪所得伍拾萬美元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯行使變造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使業務登載不實準文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之犯罪所得人民幣壹佰零貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之犯罪所得人民幣壹佰伍拾柒萬肆仟壹佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開所處有期徒刑，不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑叁年，得易科罰金之罪，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、簡博弈於民國101年間，擬集資500萬美元成立Supreme GainHoldings Limited（SAMON)（中文名：薩摩亞商尊盈控股有限公司，下稱尊盈公司，名義負責人為周孫豐）擔任實際負責人，而為從事業務之人，以參與高雄自由經濟區與兩岸平台計畫」（下稱高雄兩岸計畫），其為取信投資者，竟意圖為自己不法之所有，明知楊基中（101年12月21日死亡）並沒有資金可以誠龍有限公司名義（下稱誠龍公司）出資225萬美元，簡博奕自己也沒有資金可以De Vie InvestmentsLimited（中文名：德威投資有限公司，下稱德威公司）、Natural Force Investments Limited（中文名：天力投資有限公司，下稱天力公司）名義分別出資40萬、60萬美元，卻仍對楊奕豐虛構成龍公司、德威公司、天力公司將出資尊盈公司，尊盈公司資金規模雄厚，可以參與高雄兩岸計畫等事實而施用詐術，要楊奕豐出資入股50萬美元，佔尊盈公司10％股份，楊奕豐因此誤認尊盈公司資產雄厚可以參與高雄兩岸計畫而陷於錯誤，於101年7月30日，將50萬美元匯入尊盈公司所開立但實際上是簡博奕支配管領之Australia and NewZealand Banking Group Limited（下稱澳盛銀行香港分行）帳號000000-00000帳戶內（下稱尊盈澳盛帳戶）。二、楊奕豐要確定尊盈公司是否收足上開資金，要求簡博奕出示證明，簡博奕為隱瞞其上開虛構尊盈公司資金規模之詐欺情事，竟另萌行使變造私文書之犯意，將尊盈澳盛帳戶101年8月之對帳單，其上所載之101年7月31日Opening Blance(期初餘額)599998.71美元，變造為0000000.71美元，以及101 年8月31日Closing Blance(期末餘額）88623.1美元變造為0000000.1美元，於尊盈公司103年之股東會，將上開變造具存款證明私文書性質之對帳單，交付與楊奕豐之秘書林佳燕，表明尊盈公司資金證明之用而行使之，足生損害於楊奕豐以及澳盛銀行香港分行對於對帳單管理之正確性。三、嗣楊奕豐向簡博奕詢問尊盈公司投資進度，因根本無上開誠龍公司、天力公司、德威公司投入資金之事實，尊盈公司實收資本未達高雄市經貿發展協會所列入會最低標準即資本額新臺幣8千萬元，無法參與高雄兩岸計畫，簡博奕便向楊奕豐推稱因為楊基中死亡，故未投資225萬美元，尊盈公司減資，以致資本額不足進行高雄兩岸計畫等語，但仍佯稱尊盈公司有資本額160萬美元（即簡博奕上開虛構之天力公司、德威公司資金合計100萬美元，以及楊奕豐之50萬美元，另有案外人偉利有限公司代表人黃俊峰出資之10萬美元，此部分並無證據證明是否為詐欺所得），以及尊盈公司有以75萬美元之資金，向Ms.Erna Knutsen（下稱娥娜女士）及KnutsenCoffees,Limited(下稱肯努森公司，代表人：娥娜女士）共同簽訂代理授權協議書（實則係無償授權，並無向尊盈公司收取75萬美元授權金）云云，且為取信於楊奕豐，另萌行使業務上登載不實準文書之犯意，以電腦繕打之方式，將其業務上所製作尊盈公司105年8月31日資產負債表上之「無形資產」科目，不實登載「商標權費＄750,000」（幣別美元），於106年4月6日以電子郵件方式傳送上開文書檔案之電磁紀錄與楊奕豐之秘書林佳燕，作為其上開所述尊盈公司取得商標授權之資產證明而行使之，足生損害於楊奕豐以及尊盈公司對於資產管理之正確性。四、簡博奕為取得尊盈公司之增資款，另意圖為自己不法所有，於104年10月間，在址設臺北市○○路○段000巷00號之波醍咖啡廳內，明知尊盈公司實收資本額為60萬美元（即上開楊奕豐之50萬美元，以及偉利有限公司代表人黃俊峰出資之10萬美元），且尊盈公司並無以75萬美元取得授權之事，竟仍對游琬如佯稱：尊盈公司註冊資本160萬美元，且以百萬美元取得咖啡教母娥娜女士授權云云，並出示記載尊盈公司資本額為160萬美元之公司簡介，虛構尊盈公司可以支付高價取得授權且資本充足等事實而施用詐術，邀游琬如入股，游琬如不疑有他而陷於錯誤，於104年12月3日，在址設臺北市○○ 區○○路○段000號3樓之1之民間公證人處，簽訂投資入股協議書，約定入股16萬美元，佔股份9.1％（〔16/【16+160】〕≒9. 1％），並於104年12月4日，將折合16萬美元之人民幣102萬元，匯入簡博奕所指定之中國銀行上海東昌路分行帳號0000000000000000000號帳戶（下稱簡博奕大陸帳戶）內，簡博奕因此詐得游琬如之人民幣102萬元。五、簡博奕為取得尊盈公司之增資款，另意圖為自己不法所有，於104年年底某日時，在上址波醍咖啡店內，向陳梅明佯稱已花75萬美元取得咖啡教母之授權，有與娥娜女士合作，復接續於105年1月11日，以電子郵件傳送記載尊盈公司資金160萬美元之股權結構圖，而虛構尊盈公司可以支付高價取得授權且資本充足等事實而施用詐術，邀陳梅明入股，陳梅明不疑有他而陷於錯誤，於105年1月12日以唐寧名義與尊盈公司簽訂投資入股協議書，再陸續以唐寧名義，將折合24萬美元之人民幣157萬4,160元存入上海尊芫貿易有限公司（為尊盈公司之子公司，下稱尊芫公司，該帳戶實際為簡博奕支配管領）帳號00-000000000000000帳戶（下稱尊芫上海帳戶），簡博奕因此詐得陳梅明之人民幣157萬4,160元。六、嗣游琬如與肯努森公司代理人吳儉文取得聯繫，驚覺事有蹊蹺，於105年9月8日寄發律師函向簡博奕提出質疑。簡博奕為掩飾上情，另萌行使業務登載不實文書之犯意，將其業務上所製作之尊盈公司103年12月31日資產負債表，其上不實登載資本總額為160萬美元，以及尊盈公司103年1月1日至103年12月31日之損益表，其上不實登載「品牌費支出」75萬美元，利用不知情之詹文凱律師以律師函附件方式寄發與游琬如而行使之，足生損害於尊盈公司資產管理之真實性及游琬如。七、案經被害人楊奕豐訴由基隆市警察局第四分局報告、游琬如訴由臺北市政府警察局大安分局報告、陳梅明告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴、追加起訴以及移送併辦。理由一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告簡博奕不利於己之陳述，因被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷㈠第186至187頁，卷㈡第123頁），且又有其他事證足以補強其陳述確屬真實可信，自有證據能力。下列援楊奕豐、游琬如、陳梅明、吳儉文於原審審理時之陳述，均係經具結而為（見原審卷㈠第343、345、423、425頁，卷㈢第129頁），有證據能力。辯護人以證人周孫豐下列於檢察官之陳述未經交互詰問，屬審判外之陳述為由，否認其證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。蓋檢察官既代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人或鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查時之陳述不具證據能力。準此，被告以外之人，在偵查中之陳述，縱未經具結，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸被告以外之人於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上第491號判決意旨參照）。查，周孫豐下列於偵查中之陳述，係以被告身分而為，雖非以證人身分經具結訊問，然參酌檢察官於訊問時，採取一問一答之方式，並將筆錄交付其閱覽，復無證據得以證明其陳述當時受不正方法、違法而取供之情形，是綜合陳述當時之外在環境加以觀察，堪認係出於自由意志而陳述，具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，按上說明，自有證據能力。以下列援引之變造對帳單，辯護人以非被告所製作為由，否認其證據能力。然該變造對帳單，係為與真正之對帳單比對，以證明其內容遭到變造之事實，並非直接以文書記載之內容為證據方法，核屬物證，且是楊奕豐據以提出告訴，並無違法取得情事，復經本院依刑事訴訟法第164條踐行物證之調查程序，自有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，（見本院卷㈠第160至 187頁，卷㈡第97至122頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。至辯護人否認其餘證據能力部分，本院並未引之為證據資料，此部分自無庸再論其證據能力之有無。二、上開事實所示之犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷㈠第156、159頁，卷㈡第128、129、132、133頁），核與楊奕豐、林佳燕、游琬如於原審審理時結證陳述取得上開尊盈公司105年資產負債表、103年資產負債表及損益表之情形相符，卷內並有上開不實之105年資產負債表（見107年度偵字第9472號卷㈢第33頁）以及不實之103年度資產負債表、損益表可按（見108年度偵字第7082號卷第51、50頁），足以佐證被告之任意性自白確與事實相符，此部分犯罪事證明確，應依法論科。三、訊據被告矢口否認有上開事實所示之詐欺取財，以及事實 所示之行使變造私文書等犯行，辯稱：設立尊盈公司參與高雄兩岸計畫乃楊基中主導，並指定周孫豐為負責人，楊基中之後請我協助執行，我原先任職楊奕豐經營公司之幕僚長，楊奕豐詢問我有無適合投資標的，我才向楊奕豐簡報，之後是楊奕豐與楊基中、周孫豐會面，自己決定投入50萬美元，因為楊基中生病，於101年12月21日過世，資金才無法到位，我沒有向楊奕豐誆稱尊盈公司實收資本額為385萬美元。楊奕豐於103年2、3月間股東會前就知道楊基中資金無法到位，並要減資為160萬美元，我怎會變造上開385萬美元之對帳單在103年之股東會提出云云。然查：㈠被告有如前述事實所示邀請楊奕豐投資入股尊盈公司，楊奕豐因此交付上開投資款項等情，為被告所坦認，且經楊奕豐於原審審理時結證屬實，並有被告邀楊奕豐投資時使用之簡報以及楊奕豐之出資明細等（見107年度偵字第9472號卷㈠第19、193至243頁，卷㈡第3至7頁）附卷可稽，此部分事實，可以認定。㈡依楊奕豐於原審審理時所述：被告原先是尚達公司的幕僚長，他離開之後，遊說我投資高雄兩岸計畫，被告說要成立公司，資金共500萬美元，225萬美元是楊基中，我跟我弟弟合資50萬美元，再加上被告跟他的親屬等佔100萬美元，還有預留一位黃先生10萬美元，以上合計是385萬美元，被告說另保留115萬美元技術股。被告說我與我弟弟的50萬美元佔股份10%，是小股東。我在匯50萬美元前，被告有拿一張股東組織圖給我看，上面就是這樣記載。過了一、兩年，因為被告一直說他在努力加入，我也一直等確定的進程，因此我在103年左右請他召開一次股東會，說明情形及股東間的資金投入狀況。被告在那次股東會開會前有說一位股東過世，但103年股東會被告仍然說大家都有投錢進來，385萬美元資金有到位。偶爾我會跟被告聯繫，問高雄兩岸計畫執行進度，他一直跟我說因為政黨輪替、高雄經貿園區有人事更動，還在等待加入的最好時機，我信任他，而且我在上海曾經遇到他，被告也說他正在忙這件事情。又過了2、3年，我認為應該再召開股東會，那次股東會在安和路一家咖啡廳，我訝異竟然又來好多沒見過的股東，被告還帶律師來，我才知道原來被告有那麼多的糾紛，股東會上被告的律師還有跟游琬如、陳梅明談得很不開心，她們認為被告欺騙，我不記得糾紛內容，但和我一樣是投資尊盈公司的問題。那次會中我問被告到底自己有沒有投資尊盈公司，他告訴我根本沒有投錢進去，所以被告之前說他有投錢進去是假的，這時我才發現我被騙。我剛開始誤信尊盈公司有385萬美元的資金投入，到105年、106年我才知道被告宣稱的其他資金都沒有進來。如果我知道尊盈公司實際上並沒有其他投資人投入數百萬美元資金，我就不願意投資50萬美元。在我投資之前，被告說他資金已經到位，我相信被告，他沒到位我不會投入，但我沒有去查對文件，所謂被告有投入，都是他自己說的。在投入資金前，我有跟楊基中、周孫豐見過面，但我之後沒有再跟楊基中或周孫豐確認過資金有無到位，我是直接問被告，被告說有到位等語。(見原審卷㈠第319至3 20、323、325至327、329頁，卷㈢第153至154、158至160頁)。細繹楊奕豐上開陳述，其係因被告表明欲集資500萬美元成立尊盈公司，楊基中有資金可以誠龍公司出資225 萬美元，簡博奕可以德威公司、天力公司名義出資40萬美元、60萬美元，楊奕豐因此認為尊盈公司資金規模雄厚，可以參與上開高雄兩岸計畫，才願意投資50萬美元入股尊盈公司。此情也與前揭卷附被告邀楊奕豐投資時所使用之簡報內容，確實記載要以尊盈公司參與上開高雄兩岸計畫，而卷內亦有楊奕豐投資後，被告製作並於103年3月24日傳送與林佳燕之尊盈公司101年7月至103年2月收支明細（見107年度偵字第9472號卷㈢第21頁），其上總投資款記載為美元385萬元，與楊奕豐上開所陳被告邀其投資時表明「楊基中投資225萬美元、天力公司投資60萬美元、德威公司投資40萬美元，加計楊奕豐投資50萬美元、偉利公司投資10萬美元」等語，以及被告製作並於103年4月25日傳送與林佳燕之尊盈公司股東組織圖(見107年度偵字第9472號卷㈢第169至171頁)，記載初期資本額500萬美元，誠龍公司、楊基中、周孫豐出資225萬美元，天力公司出資60 萬美元，德威公司出資40萬美元等情相符，俱足以佐證楊奕豐上開陳述，信而有徵，可堪信實。㈢按刑法第339條之詐欺取財罪，乃以行為人有施用詐術之行為為構成要件，所謂詐術行為，係指行為人就交易上重要之事項，以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態為反於真實之虛偽表現之謂，而所謂交易上重要之事項，乃指相對人倘知悉該事項之真實情形，即不會為財產處分行為之謂，是否為交易上重要事項，應依交易之客觀性質、雙方當事人之主觀交易目的，依社會通念具體決定之。查，被告為實際負責尊盈公司業務，而天力公司、德威公司也是由其實際負責，為被告所坦認（見本院卷㈠第1 53、154頁），此情也分據證人周孫豐、吳宜珊於偵查中陳述屬實（見107年度偵字第6538號卷第41至45頁，107年度調偵續字第51號卷第121至124頁），則被告對於楊基中有無資力可以誠龍公司，自身有無資力可以天力公司、德威公司投入上開資金，自屬明知。然則楊奕豐上開投資入股後，並無楊基中以誠龍公司投資225萬美元入股，被告自身更無以天力公司投資60萬美元、德威公司投資40萬美元入股尊盈公司之事實，為被告所坦認，且與卷附真正之尊盈澳盛帳戶101年8月對帳單所載（見107年度偵字第9472號卷第191頁），101年7月31日期初餘額599998.71美元，以及101年8月31日期末餘額88623.1美元，即僅實際收取上開楊奕豐、偉利公司之投資款等情相符。若真如被告上開邀集楊奕豐投資時所述，其可以尊盈公司集資之資金規模參與高雄兩岸計畫，何以被告始終未能籌得所允諾其餘之325萬美元資金規模？而被告有於103年3月24日傳送尊盈公司101年7月至103年2月收支明細，其上總投資款記載為385萬美元，於103年4月25日傳送尊盈公司股東組織圖，記載初期資本額500萬美元，誠龍公司、楊基中、周孫豐出資225萬美元，天力公司出資60萬美元，德威公司出資40萬美元，已如前述。則此時楊基中已經死亡，被告已然知悉楊基中不可能出資225萬美元，自身也無資金可以天力公司出資60萬美元，德威公司出資40萬美元，何以仍不如實告知楊奕豐，反而要以上開收支明細、股東組織圖不實填載已收取誠龍公司、天力公司及德威公司之資金，冀圖掩飾。更遑論被告有如上開事實所示，楊奕豐向其詢問尊盈公司投資進度時，仍稱尊盈公司有資本額160 萬美元云云，猶虛構其有以天力公司、德威公司入股資金100萬美元。綜上各情，在在可見被告自始即明知楊基中並沒有資金可以誠龍公司出資225萬美元，其自身也沒有資金可以德威公司出資40萬美元、天力公司出資60萬美元，所以在取得楊奕豐之出資款後，為了掩飾上開虛構情事，才會有如前述製作內容不實收支明細、股東組織圖，以及事實所示，仍對楊奕豐虛構德威公司、天力公司有入資100萬美元，尊盈公司減資後之實收資本為160萬美元等行為舉措。是被告以楊基中有資金可以誠龍公司出資225 萬美元，其自身可以德威公司、天力公司名義出資40萬美元、60萬美元，可以集資成立尊盈公司為由邀楊奕豐出資入股，顯係虛構事實而施用詐術。再者，被告當時是向楊奕豐表明尊盈公司資本額為500萬美元，上開集資實收資本額可達385萬美元，就是要以尊盈公司之資金規模，才可以參與高雄兩岸計畫，則被告實際有無募得資本，自屬於楊奕豐決定是否投資入股之重要判斷事項，此從楊奕豐前揭審理時一再表明：如果我知道尊盈公司實際上並沒有其他投資人投入數百萬美元資金，我就不願意投資50萬美元，在我投資之前，被告說他資金已經到位，我相信被告，他沒到位我不會投入等語，亦可以確知。是被告佯以上開情詞，已足影響楊奕豐之判斷，使之陷於錯誤而參與投資交付款項，按上說明，自屬施用詐術之行為。因尊盈公司始終未參與高雄兩岸計畫，被告顯然是將取得之投資款挪為他用，雖上開款項是匯入尊盈澳盛帳戶，但被告既為尊盈公司實際負責人，而依周孫豐於偵查時所述，也表明公司業務實際上都是被告在處理，可見取得該帳戶之支配管理者係被告，是被告主觀上有為自己不法所有之意圖，至為明確。㈣被告雖以前詞否認楊奕豐指訴之真實性，並以證人廖婉婷為據，辯稱：尊盈公司是楊基中所設立，過程中楊奕豐都有參與，對資金情形很清楚，楊奕豐在入股時並沒有就資金到位情形詢問，其並無對楊奕豐詐欺之行為云云。然依廖婉婷於本院審理時所述：（妳對尊盈公司的出資狀況，妳了解得如何？）我沒有去了解，完全不了解，（尊盈公司成立時，他是如何分配他的出資額，妳是否知道？他的股份是如何分配的？）我沒有去了解，但我知道周孫豐的部份是，他有提供古董家具，其他的我不清楚，（妳是否知道有一家公司叫做誠龍公司）我有聽楊基中說過誠龍公司，但之後有無成立，我不知道，（妳是否知道誠龍公司有無投資尊盈公司？）我不了解，（楊奕豐與尊盈公司是何關係？）他是股東，我只有在開幕時看過楊奕豐，其實我對他不熟，（妳如何知道他是股東？）我聽楊基中說的，（妳是否知道楊奕豐投資尊盈公司多少錢？）我不知道，（妳方才提到他要請被告簡博奕成立尊盈公司，那資金從何而來？）我沒有去問，（妳就楊基中他自己財務的經營及事業的部分，妳方才所述的事情，妳是聽楊基中說的，還是妳實際有參與？）我沒有參與，（妳方稱楊基中叫被告簡博奕去成立公司這件事，妳都沒有參與，如何得知的？）我有聽楊基中說，被告簡博奕、楊基中他們都在家裡商量，我都在聽，（妳方才提到的誠龍公司，與楊基中是何關係？）這我不了解，（妳如何得知有投資？）簡先生有跟我說。（是被告簡博奕告訴妳說，楊基中有投入資金？）對，（大約投入多少資金？)我不知道，我沒有問，但我確定有投入資金，是被告簡博奕跟我說的，（所以妳對於楊基中有無設立誠龍公司或尊盈公司，這部分妳不是很清楚？）不是很清楚，（妳為何會知道楊基中有投資尊盈公司？）簡先生跟我說的，（妳是否知道尊盈公司是在何國家設立登記的？）不知道等語（見本院卷㈡第13至2 1頁）。是就本件尊盈公司之設立過程，廖婉婷上開所陳，均係聽聞自被告或楊基中轉述而來，其並未親身參與，自無從佐證其陳述之真實性，上開陳述，自難以憑為被告有利之認定。再者，依楊奕豐上開所述其據以判斷投資入股之訊息，均係由被告而來，此也與前揭卷附被告邀楊奕豐投資時所使用之簡報內容，以及楊奕豐投資後，被告就其向楊奕豐所陳之入股資金來源，因此製作之前揭尊盈公司收支明細、股東組織圖等情相符。是被告空言辯稱是楊基中與楊奕豐洽談，楊奕豐才決定投資入股，其並未告知楊奕豐尊盈公司之實收資本額為385萬美元云云而否認有詐欺行為，顯然與上開客觀事證不符，難以憑採。㈤楊奕豐上開投資後，為確定其資金是否入股以及尊盈公司之實收資本情況，遂要求簡博奕出示資金證明，簡博奕於尊盈公司103年之股東會，交付與楊奕豐之秘書林佳燕上開尊盈澳盛帳戶101年8月對帳單，其上所載之101年7月31日Opening Blance(期初餘額)為0000000.71美元，以及101年8月31日Closing Blance(期末餘額）為0000000.1美元等情，已據楊奕豐於原審審理時結稱：過了一、兩年，因為被告一直說他在努力加入，我也一直等確定的進程，因此我在103年左右請他召開一次股東會，說明情形及股東間的資金投入狀況，被告在那次股東會開會前有說一位股東過世，但103年股東會被告仍然說大家都有投錢進來，385萬美元資金有到位，而那一次股東會時所提示財務報表卻記載資金快花光，我就覺得很不正確。我想知道為什麼385萬美元的資金會那麼快用完，所以請被告拿出銀行的存提款明細來證明資金進出。被告拿出尊盈澳盛帳戶的對帳單，來對應他提出的尊盈公司收支明細表，我看了之後，因為該對帳單確實記載有385萬美元入帳，我就沒有再跟被告說什麼等語明確如前。此與林佳燕於原審審理時結稱：尊盈公司的股東會我有陪同楊奕豐參與，103年股東會時，被告、周孫豐、我及楊奕豐到場，當時楊基中已經過世，被告仍然提到楊基中225萬美元資金有到位，但說是匯到杜拜做資金額度，所以該筆資金在杜拜，而因楊基中過世，資金無法撤回，故楊奕豐問周孫豐要不要投資225萬美元，如果要，就把資金補齊，若不補齊，就減資為160萬美元，然因後來並未補齊，所以減資，被告說減資完成後股本為160萬美元，並於減資前開103年第二次股東會，我有在股東會上請人錄音並請人做成譯文交給我，我有看過本案變造對帳單，是因為103年開股東會時，被告提出的對應收支表有385萬美元，但尊盈公司是境外公司，我們在意境外公司的（資金）狀況，所以楊奕豐要求被告後續要提供尊盈公司的財報及對應文件給我們，但我不記得何時看到本案變造對帳單，應該是103年為了減資所開的第二次股東會，本案變造對帳單怎麼拿到的我忘了，但我可以確認是在被告所召開會議場合，由被告主持的會議中出現，丟在桌上等語(見原審卷㈠第415至521頁)，若合符節。而前揭卷內確有楊奕豐、林佳燕上開所陳，為了對應被告所製作尊盈公司101年7月至103年2月收支明細，其上總投資款記載為美金385萬元，而相對應之尊盈澳盛帳戶101年8月對帳單，其上所載之101年7月31日Opening Blance(期初餘額)為0000000.71美元，以及101年8 月31日Closing Blance(期末餘額）為0000000.1美元（見107年度偵字第9472號卷㈠第189頁）。而楊基中並未以誠龍公司注資225萬美元，被告亦未以天力公司出資60萬美元，德威公司出資40萬美元，尊盈公司當時實收資本僅有楊奕豐之50萬美元、偉利有限公司黃俊峰出資之10萬美元，已據認定如前述，則上開對帳單所載之101年7月31日Opening Blance(期初餘額)為0000000.71美元，以及101年8月31日Closing Blance(期末餘額）為0000000.1美元，內容顯然不實，參以前揭卷附尊盈澳盛帳戶101年8月之真正對帳單，其上所載之101年7月31日Opening Blance(期初餘額)599998.71美元，101年8月31日Closing Blance(期末餘額）為88623.1美元，被告係尊盈澳盛帳戶之實際管領者，則上開不實之內容，顯係被告自該真正之對帳單變造而來，其後並據以交付楊奕豐供尊盈公司資金證明之用，是被告有行使變造私文書之犯罪事實，至為明確。㈥被告雖以前詞否認犯罪，並以楊奕豐、林佳燕陳稱是在103 年股東會取得上開對帳單，但林佳燕陳稱並非在股東會取得，如何拿到已經忘記了，二人陳述不符等為由，否認上開陳述之真實性。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，若其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件是因為楊奕豐投資後，為確定資金是否入股以及尊盈公司實收資本情況，遂要求被告出示資金證明，被告為了對應其所製作之收支明細表，才於103年間尊盈公司股東會上出具上開變造之對帳單，此等重要基本事實，楊奕豐、林佳燕之說法互核一致。至於被告是在103年間之哪一次股東會提出，依楊奕豐、林佳燕上開之陳述內容，固無法確知，但此係因行為時間距離審理陳述已遠，對此細節記憶有所模糊所致，此等瑕疵，與上開重要基本事實陳述之真實性無涉，按上說明，自難憑此遽認上開陳述俱屬虛偽不實。至於被告所稱楊基中資金無法到位要減資乙節，依楊奕豐、林佳燕上開所述，俱屬楊奕豐詢問被告資金是否到位，被告仍稱資金有到位，才要求被告出具資金證明，被告之後才另以楊基中死亡、資金要撤出為由減資。準此而言，被告仍係向楊奕豐誆稱資本385萬美元有收足，為了掩飾自己不法詐騙行為，而有如前述製作內容不實之明細表，並為對應此明細表之實收金額，而有將尊盈澳盛帳戶101年8月真正對帳單，變造為「尊盈公司有385萬美元資金」之犯罪動機。是被告以前詞空言否認此部分犯罪之辯解，亦無足取。㈦綜上事證，被告上開否認犯罪之辯解，並不可採，其詐欺取財、行使變造私文書等犯罪事實已經證明，應依法論科。辯護人於本院審理時聲請傳喚周孫豐，然周孫豐經本院合法傳喚、拘提均未到庭，已無從就此進行調查，再者，楊奕豐已明確陳述上開投資過程均係被告為之，與周孫豐並無關連，是此部分調查證據亦無必要，附此說明。四、訊據被告矢口否認有上開事實所示之詐欺取財犯行，辯稱：我並未以支付75萬美元商標授權費與娥娜女士為由遊說游琬如、陳梅明投資，尊盈公司是境外公司，境外公司不用驗資，故雖然實際上只有募得60萬美元，但尊盈公司登記的資本額就是160萬美元，我就照登記的數字記載在公司簡介、股權結構圖，將該等資料分別交付與游琬如、陳梅明，我並沒有虛構事實欺騙游琬如、陳梅明投資云云。然查：㈠被告有如前述事實所示邀請游琬如、陳梅明資入股尊盈公司，游琬如、陳梅明因此分別依指示交付上開投資款項等情，為被告所坦認，且分經游琬如、陳梅明於原審審理時結證屬實，並有被告邀游琬如投資時交付之公司簡介、邀陳梅明投資時交付之股權結構圖、游琬如之投資入股協議書、股條、投資收款證明、陳梅明之投資入股協議書、匯款證明等附卷可稽（見105年度他字第9562號卷第6至10、34頁，106年度他字第7082號卷第29至34、37至39頁），此部分事實，可以認定。㈡依游琬如於原審審理時所述：104年10月左右，我到被告的安和路咖啡廳喝咖啡，被告說他將在上海跟誠品合作，誠品給他三個樓層開設咖啡廳，且有取得娥娜肯努森授權，被告指著咖啡廳的娥娜女士頭像說他花很多錢，說花百萬美元，取得娥娜肯努森授權，被告保證他已經花鉅資取得娥娜肯努森的授權，當天除我之外，還有方美娟、證人陳壹珍等附中同學都在場聽到，而且吳宜姍跟我們講解行銷咖啡的過程，我們覺得不錯，基於上開理由，我當下有一點興趣，但尚未想投資，後來我不在臺灣期間，被告積極到上海，找我先生陽曉參觀上海蘇州誠品，還傳照片、郵件說上海將來要如何裝飾咖啡廳，我才願意參與投資咖啡的計劃，又說他自己也有投資，但他沒有實際說金額，只說他佔股份是一半以上，被告說尊盈公司全部資本額是200萬美元，我投資16萬美元，佔股8%，簽約後1個多禮拜他給我一張尊盈公司股條，可是我看後有些疑問，股條記載的資本額是500萬美元，投資後我開始關注尊盈公司，但我覺得這公司品牌有問題，我從臉書以「波醍咖啡」、「Erna Knutsen」搜尋，看到吳儉文在臉書寫尊盈公司沒有娥娜肯努森的合法授權，我看到留言後，就和吳儉文聯繫，從吳儉文那裡知道根本沒有被告所說的授權，吳儉文有交給我娥娜女士要求被告不要使用娥娜女士頭像品牌的文件，105年的時候，我先給被告一個存證信函，結果詹文凱律師代被告回我存證信函，上面附了尊盈公司損益表，記載付75萬美元品牌授權費，但被告在附中同學會是告訴我授權金是百萬美元。後來尊盈公司於106年召開股東會，我有去，我將之前吳儉文交給我的本案咖啡授權協議書交翻譯社翻譯，在該次股東會把翻譯本拿給陳梅明、楊奕豐、林佳燕、我的律師，大家都有點驚訝，我們當場質問被告，覺得照理說，被告既然已經付了很多錢，應該要取得授權，結果被告支支吾吾，一開始說有匯，後來改口有匯，但沒有匯出去，後來才說沒有匯75萬美元給娥娜肯努森，若被告沒有娥娜肯努森的授權，我不會投資尊盈公司，若被告自己沒有投資尊盈公司，我也不會入股等語(見原審卷㈠第403至406、409、414頁)。以及陳梅明於原審審理時所述：被告跟我談他的夢想，他說在臺灣開了三家咖啡廳，有安和路、新光、誠品世界邦，被告拿尊盈公司組織架構圖給我看，說從境外做控股公司，百分之百投資尊盈開發，尊盈開發百分之百投資尊榮公司，在大陸開一家尊莞公司，尊莞公司又跟上海的七個投資人做合作，又說他與娥娜女士簽約，取得百分之百授權，這個東西是非常難拿，是花75萬美元拿到的，大陸地區七個投資人也是因為娥娜肯努森的咖啡品牌才跟他合作在上海誠品內開咖啡廳，他也想要在大陸地區做網路販售娥娜肯努森的咖啡豆云云，被告的（波醍）咖啡廳並非用娥娜肯努森的名字，但被告名片上及所有的咖啡包裝上、咖啡館的廣告牌，全部是娥娜頭像，所以我深信他拿到娥娜女士百分之百授權，因為如果沒有，會有肖像權的問題，我問被告自己有無投資，他說他有，並詢問我有無興趣投資，我說考慮，回家後在網路上搜尋資料，吳宜姍在網路上記載他與被告多辛苦、有夢想，在中南美洲由軍隊保護下尋找世界的咖啡，後來才知道他們只是參加臺灣經貿協會所舉辦中南美洲咖啡團，並不是吳宜姍所說這麼偉大的故事，我當時覺得被告做的公司組織結構很完美，於是問被告投資的事，他說他學妹游琬如已經投資16萬美元，馬上要增資新臺幣200萬元（應為200萬美元之誤）做變更，被告和我說如果要投資，就是要補足24萬美元，就可以佔股12%，並希望我趕快投資，我就在105年初將24萬美元折合成人民幣，以唐寧名義匯款到大陸尊莞公司的帳戶，到了105年年底，我問被告為何大陸地區的網購還沒有出來，因為那是非常簡單的事情，經我一再催促，被告匆忙在105年底在淘寶設立網路平台，但做的非常粗糙，我請被告拿帳給我看，他跟我說已經賠光，因為漏洞很大，還說自己還拿錢出來，變成股東欠他錢。之後我說要開股東會，把帳算出來，被告說另一投資人楊奕豐已經跑了，所以我們一直沒有開成，經我再三要求，106年4月才開股東會，整個過程我覺得很不合理，每當我提出懷疑，被告會大聲跟我說，說他是最大投資人，佔一百萬美元，沒人比他更在乎他的輸贏，但我沒有查證，我相信他說的，被告拿給我看的資料我沒有逐一去看，跟被告來往一年，他拿無數資料給我，有資產負債表、損益表等，後來我拿給我會計師朋友看，他們說一看就是假的，沒有一家公司是沒有庫存的，差旅費太高，被告說拿到娥娜女士授權的時候，我還不認識吳儉文，無法和吳儉文求證，是游琬如找到吳儉文之後，我們才知道被告沒有拿到娥娜女士的授權，被告卻在我投資前一直強調他付75萬美元給娥娜女士，也說他投資一百萬美元在尊盈公司，當時我姊姊也在場聽到，106年4月股東大會時，被告才親口和在場的我、楊奕豐、游琬如、游琬如的律師、偉利公司黃先生說他並沒有以75萬美元取得娥娜肯努森授權，也沒有投資一百萬美元，如果被告沒有用75萬美元取得娥娜肯努森咖啡品牌，也沒有投資100萬美元，我絕對不會投資尊盈公司等語(見原審卷㈠第390至391、 395、397至401頁)。細繹游琬如、陳梅明上開陳述，俱係因被告表明尊盈公司資本額有百萬美元，且已支付高額權利金取得咖啡教母娥娜女士授權（或游琬如所稱之百萬美元，或陳梅明所稱之75萬美元），其等因此認為尊盈公司資本充足，才願意投資入股尊盈公司經營上開咖啡事業。此情也與前揭卷附被告邀游琬如投資時交付之公司簡介，其上記載尊盈公司註冊資本額為160萬美金等語，邀陳梅明投資時交付之股權結構圖，其上記載尊盈控股境外160 萬美金等語相符。參以被告有如前述事實所示製作尊盈公司103年12月31日資產負債表，其上登載資本總額160萬美元，以及尊盈公司103年1月1日至103年12月31日之損益表，其上登載「品牌費支出」75萬美元等行為，已據認定如前述。若非被告確有對游琬如、陳梅明表明尊盈公司實收資本充足，可以支付高額權利金取得授權，為了有所證明，豈會為上開資本總額160萬美元、品牌費支出75萬美元之登載。是上開各情，俱足以佐證游琬如、陳梅明上開陳述，信而有徵，可堪信實。㈢本件並無楊基中以誠龍公司投資225萬美元入股，被告自身更無以天力公司投資60萬美元、德威公司投資40萬美元入股尊盈公司之事實，尊盈公司當時實收資本僅有楊奕豐之50萬美元、偉利有限公司黃俊峰出資之10萬美元，已據認定如前述，可見被告邀游琬如、陳梅明投資入股時，尊盈公司並無實收資本額美金160萬之事實，亦可徵上開事實 所示製作尊盈公司103年12月31日資產負債表，其上登載資本總額160萬美元，內容確屬不實。又依證人吳儉文於原審審理時所述：簽立本案咖啡授權並無收受授權金，也沒有所謂給付娥娜女士75萬美元取得授權的事情，我或娥娜女士、娥娜女士的配偶，均無收受被告或吳宜姍交付任何金額等語(見原審卷㈠第333、337頁)。可見被告邀游琬如、陳梅明投資入股時，尊盈公司並無支付75萬美元取得授權之事實，亦可徵上開事實所示尊盈公司103年1月1日至103年12月31日之損益表，其上登載「品牌費支出」75 萬美元，內容確屬不實。是被告以尊盈公司資本額有百萬美元，且已支付高額權利金取得咖啡教母娥娜女士授權為由邀游琬如、陳梅明投資入股，顯係虛構事實而施用詐術。再者，被告當時向游琬如、陳梅明表明尊盈公司實收資本有百萬美元，且可以支付高額權利金取得授權，則尊盈公司資本充足與否，足否持續支應所營咖啡事業獲利，自屬游琬如、陳梅明決定是否投資入股之重要判斷事項，此從游琬如、陳梅明前揭審理時一再表明：如果我知道尊盈公司實際上並沒有數百萬美元資金且已支付取得授權，就不願意投資等語，亦可以確知。是被告佯以上開情詞，已足影響游琬如、陳梅明投資入股之判斷，使之陷於錯誤而參與投資交付款項，按上說明，自屬施用詐術之行為。上開游琬如之投資款，係匯入被告大陸帳戶內，上開陳梅明之投資款，係匯入尊芫公司上海帳戶，而依被告於偵查時所述，此等款項概係由其管領使用，是被告就此有為自己不法所有之意圖，至為明確。㈣被告雖以前詞否認游琬如、陳梅明上開陳述之真實性。然公司實收資本究竟是多少，才是投資人評估判斷之重要事項，更何況游琬如、陳梅明上開投資之金額並非少數，是被告辯稱游琬如、陳梅明僅憑其提供之公司登記資本額資料，即據以判斷投資云云，顯然違背一般人民之經驗法則與認知。不惟如此，被告還有如前述事實所示製作尊盈公司103年12月31日資產負債表，其上登載資本總額160萬美元，以及尊盈公司103年1月1日至103年12月31日之損益表，其上登載「品牌費支出」75萬美元等行為，則若非被告確有對游琬如、陳梅明表明尊盈公司實收資本充足，且已支應高額權利金取得授權，豈會無端為上開資本總額160萬美元、品牌費支出75萬美元之登載證明。是被告上開否認犯罪之辯解，顯與客觀實情不符，難以憑採。㈤綜上事證，被告上開否認犯罪之辯解，並不可採，其此部分詐欺取財之犯罪事實已經證明，應依法論科。五、上開事實行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日經公布修正，同年6月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，比較結果，罰金刑由新臺幣3萬元提高為50萬元，自以修正前規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，此部分適用行為時法。本案行為後，刑法第215 條雖於108年12月25日經修正公布，同年月27日施行，惟此次修正僅將條文之罰金數額調整換算後予以明定，罰金數額實質上並未變動，自不生新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時法即修正後之規定。按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條第1項、第2 項分別定有明文。是被告以電腦處理製作如事實所示資產負債表電磁紀錄，該電磁紀錄足以表示公司資金證明之意，按上說明，應以文書論。被告雖非尊盈公司之登記負責人，但為實際負責公司營運事務，自為從事業務之人，則其上開為尊盈公司製作之資產負債表、損益表，核屬其業務上製作之文書。是核被告事實所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；事實所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪；事實所為，係犯第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪；事實所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；事實所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，被告以一行為行使業務登載不實之103年資產負債表、損益表，為同種想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之行使業務登載不實文書罪論。被告上開變造對帳單、登載不實資產負債表、登載不實損益表等低度行為，均為其後之行使高度行為所吸收，不另論罪。上開事實部分，被告利用不知情之律師發存證信函寄送資產負債表、損益表，應論以間接正犯。被告所犯上開各罪，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），應僅就前一行為予以評價而論以一罪（最高法院100年度台上字第6621判決意旨參照）。查，被告前揭事實所示向楊奕豐詐騙50萬美元投資款，目的就是在享受支配該投資款，則被告其後使用支配該投資款項，因而獲取尊盈公司實際經營權之利益，是前一詐欺取財之行為延續，並未造成新的法益侵害，按上說明，其後支配該投資款之不法利益行為，應屬不罰之後行為，僅論以詐欺取財罪即足以評價此部分行為不法。是檢察官追加起訴書（如109年度蒞追字第4號、108年度蒞字第20760號犯罪事實所示）雖僅就被告支配該投資款之不法利益行為論列詐欺得利罪，但此部分與前行為之詐欺取財罪間有如前述之一罪關係，自為起訴效力所及，且原審公訴檢察官業以108年度蒞字第20760號補充理由書，具體敘明後行為之詐欺得利為前行為之詐欺取財所吸收，不另論罪，認為被告係犯詐欺取財罪，是本院就此自得併予審理。就前揭事實所示業務登載不實文書，檢察官起訴書雖僅論及損益表，但因此部分與一併行使之資產負債表有如前述裁判上一罪關係，本院自應併予審理。是被告詐欺楊奕豐之事實，既經追加起訴，而就上開事實所示詐欺游琬如之事實，檢察官以一人犯數罪為由，以109年度蒞追字第6號追加起訴，則檢察官以108年度偵續字第442號（犯罪事實㈠㈢所示）就追加起訴被告對楊奕豐之投資款不法支配利益，以及就已起訴前揭事實所示資產負債表等同一事實移送併辦，以107年度調偵續字第51號，就同一詐欺游琬如之事實移送併辦，以及就已起訴事實所示之同一事實移送併辦，本院自應併予審理。檢察官追加起訴書（109年度蒞追字第4號、108年度蒞字第20760號犯罪事實㈠㈡㈣所示），以及108年度偵續字第 442號併辦意旨書（如犯罪事實㈡㈣所示）認為被告前揭製作之收支明細表，以及另行製作之尊盈公司組織結構圖、董事職權證明書、公司簡報等向楊奕豐行使，此部分別涉犯刑法第216、215條行使業務不實登載文書罪、刑法第216條、第210條行使為造私文書罪，與前揭事實所示之行為有實質上一罪關係，請求併予審理。然被告為尊盈公司之實際負責人，已如前述，則上開文書之自屬其有權製作，難認屬無權製作之偽造行為。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。上開尊盈公司組織結構圖、董事職權證明書、公司簡報，係為本件對外募集資金時所製作使用，乃係因個別需要而辦理之單一事件，並非業務上反覆製作之文書。是檢察官此部分所指之事實，與偽造文書罪、業務登載不實文書罪之構成要件不符，自非已起訴上開事實所示之效力所及，本院就此無從併予審就，此部分應退回由檢察官另為處理，附此敘明。六、原審認為被告犯罪事證明確，據以論科，固非無見。然被告上開事實之詐欺行為，係為詐得尊盈公司股款，何以可認被告主觀上有為自己不法所有之意圖，以及此部分犯罪所得，何以得對被告為沒收宣告，原判決並未說明，其理由有所不備。就被告製作收支明細表，以及另行製作尊盈公司組織結構圖、董事職權證明書、公司簡報等向楊奕豐行使部分，檢察官業已敘明係移送併辦，並未經起訴，而原審又認為此部分不能證明被告等犯罪，自與前揭事實所示有罪部分無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，原判決僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3102號判決意旨參照），乃原判決理由謂該部分業經公訴意旨所指訴，並不另為無罪之諭知（見原判決第30至31頁) ，自屬可議。上開事實所示，被告是以電腦繕打方式製作資產負債表，並以電子郵件方式傳送該電磁紀錄，屬於準文書之性質，原判決認為是一般文書，與卷附事證不符，此部分事實認定，難認允當。上開事實所示不實登載之尊盈公司資產負債表、損益表，亦足生損害於尊盈公司資產管理之真實性，原判決就此部分事實未併予論及，亦有疏漏。檢察官提起上訴意旨略以：被告係尊盈公司實際負責人，係從事業務之人，尚有製作不實之本案尊盈公司收支明細表、尊盈公司組織結構圖、尊盈公司董事職權證明書、尊盈公司簡報向告訴人楊奕豐行使，上開四種文書係屬被告不實登載並為取信告訴人而予以主張為真實記載之內容，且有募集資金、發送股東會通知之業務上功能，依最高法院90年度台上字第5072號判決及最高法院94年度台上字第2596號判決之意旨對於業務上文書之認定均採廣義之解釋，仍應成立行使業務上不實登載文書罪為當。本件被告涉嫌多次詐欺取財，導致多名被害人財物重大損害，犯罪所生之實害金額極大，且對於如此之損害完全卸責予被害人及死者楊基中，三位被害人犯罪所生之損害程度均甚龐大，顯非一般犯行所可比擬。況被告犯罪事實明確，仍矢口否認心存僥倖飾詞狡辯，顯無悔改之意，態度不佳，更因手段罔顧被害人財產法益，法治觀念極為薄弱，應判決被告較長之自由刑，使其能深切反省真正體驗什麼叫尊重人之財產法益之法治觀念。另被告亦無與被害人達成和解或商談賠償事宜，原審就被告上開詐欺取財各罪，合併量處有期徒刑3年，就被告所犯偽造私文書等罪分别諭知有期徒刑5月、有期徒刑3月、有期徒刑4月，定應執行刑有期徒刑9月，尚未完全審酌其如此不認罪又不賠償之態度，不惜採用浪費國家司法鉅大資源重新調查所有事證，難認原審法院在本件有何實現刑罰權之分配正義，顯然尚應再給予至有期徒刑4年至4年6月間之刑度為宜等語，指謫原判決不當。然上開收支明細表、尊盈公司組織結構圖、尊盈公司董事職權證明書、尊盈公司簡報等文書，並非業務上反覆製作之文書，已如前述，檢察官所引最高法院判決之文書事實，與本案事實並不相同，無從比附援引，是檢察官此部分所指之文書，既與業務登載不實罪構成要件不符，自非本案行使業務登載不實文書罪效力所及，本院無從併予審理。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法或不當。經查，原判決業於理由中詳述其量刑審酌之依據，且就檢察官上開所指被告之犯罪情節、造成之損害、犯罪後態度等，亦已納為量刑因子考量（見原判決第29頁），按上說明，自難遽指違法或不當。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，並不足採，已如前述，另就上開事實所示行使業務登載不實文書罪部分，被告主張應論以一罪云云，然上開行使之對象、時間有明顯差異，且文書種類也有所不同，顯係分別起意而為，應為數罪併罰，並非一罪關係。是檢察官及被告提起上訴均無理由，然原判決有如前述不當之處，仍無可維持，應予撤銷改判。七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為了籌措公司資金供己使用之犯罪動機，詐騙之行為手段，詐得之金額並非少數，又為避免詐騙遭察覺，另以上開行使變造私文書、業務登載不實文書等行為手段遮掩，就詐欺取財罪、行使變造私文書罪部分，被告始終否認犯罪不正視己非，就行使業務登載不實文書罪則坦認犯罪，但迄今仍未與被害人達成和解並賠償損害，以及被害人、告訴代理人於本院審理時表明從重量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，就所宣告得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準，並就所宣告不得易科罰金、得易科罰金等數罪，分別依法定其應執行刑之刑，以及就得易科罰金數罪定應執執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準。又刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。又犯罪所得擴大對第三人沒收，既在填補制裁漏洞，倘若犯罪行為人自始即已取得犯罪所得而享有實質支配管領，名義之第三人事實上從未取得犯罪所得者，難謂非屬刑法第38條之1第1項「犯罪所得，屬犯罪行為人」之情形。於程序上，事實審法院依卷證，認第三人財產可能被宣告沒收時，即有依刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序，由該第三人參與沒收程序，惟第三人參與沒收程序之踐行，與是否為第三人沒收之宣告，核屬二事，事實審法院自應依審理結果，本於全辯論意旨，依法判斷本件犯罪所得係屬行為人或第三人？是否與刑法第38條之1第1項、第2 項各款之要件相合？並於判決敘明其宣告沒收之得心證理由，始為適法（最高法院108年台上字第3594號判決意旨照）。被告事實所詐得之人民幣102萬元係直接匯入其所有大陸帳戶內，為其詐欺之犯罪所得，事實所示詐得之美元50萬元、人民幣157萬4,160 元，雖係分別匯入尊盈澳盛帳戶、尊芫公司上海帳戶內，但被告為尊盈公司實際負責人，尊芫公司為尊盈子公司，已如前述，是上開帳戶之支配管理者係被告，被告自為該等犯罪所得實際取得之人，是該等犯罪所得雖未扣案，按上說明，均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項等規定，分別在被告所犯之罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官劉承武追加起訴，檢察官李巧菱移送併辦，檢察官劉承武提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　12　　日刑事第十四庭審判長法　官黃斯偉法　官黎惠萍法　官許泰誠以上正本證明與原本無異。行使變造私文書部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。書記官朱子勻中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上訴字第746號

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