110年度上訴字第851號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：110 年 08 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第851號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告莊桂隆選任辯護人蕭仁杰律師被告陳儀庭選任辯護人林志嵩律師上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度訴字第531號，中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8332、11131號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨另以：甲○○任職於鼎煬物業管理顧問有限公司（下稱鼎煬公司）擔任旅館事業部管理顧問經理，並經鼎煬公司指派至氧氣旅店擔任經理，負責氧氣旅店之管理經營業務，丙○○則在氧氣旅店擔任日間櫃臺兼房務人員，負責訂、退房及整理房間。甲○○、丙○○亦與同案被告乙○○(另由原審法院判處罪刑確定)及其所屬「家家酒」應召集團之成年成員，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由乙○○向氧氣旅店訂房，甲○○並與乙○○約定每一房間之住宿費用為新臺幣(下同)2,400元，再由甲○○ 安排應召女子入住，甲○○復指示丙○○收取被告乙○○所給付之住宿費用現金後，應將其中300元放入貼有｢Leo｣之袋內，歸甲○○所有，其餘2,100元則置於氧氣旅店之櫃台內，歸氧氣旅店所有，而容留應召女子在房內，並由應召集團之「00甜心」、「小公主瑞拉」、「CINDY」等成年成員媒介性交易，因認甲○○、丙○○均涉犯刑法231條第1項之意圖使女子為性交之行為而容留以營利罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○、丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲 ○○於警詢中及偵查時之供述、被告丙○○於警詢中及偵查時之供述及證述、證人彭豔紅、黃婷、彭豔芬、朱育達於警詢中之證述、證人朱育達、彭豔芬手機翻拍畫面、查獲現場照片、氧氣旅店監視器影像截圖、被告丙○○手機翻拍畫面、氧氣旅店管理網頁資料、輪休表、攷勤表、員警與「00甜心」、「小公主瑞拉」之LINE通訊軟體之訊息紀錄截圖，為其主要依據。訊據被告2人均堅決否認前揭犯行，被告甲○○辯稱：我不知道房客在房內為性交易，與本案應召集團無犯意聯絡，我只是依照一般旅行社接待、住房、退房的日常作業，住宿所收款項及獎勵金都是按照公司的規定，我沒有妨害風化的行為等語；被告丙○○辯稱：這段時間我是擔任氧氣旅店的日間櫃臺人員，負責房務跟櫃臺工作，我在該處工作沒多久，很多事情都不清楚，跟應召集團也沒有犯意聯絡，我雖然有受被告甲○○指示而將房費分成2份，放入「Leo」的袋子內，但我在警察局回答袋內金錢是甲○○所有，是我自己猜測的，我並不清楚錢的性質，也沒有妨害風化的行為等語。四、經查：㈠依卷附證人彭豔紅（見偵字第8332號卷一〈下稱偵卷一〉第111 至117頁）、黃婷（見偵卷一第183至188頁）、彭歡（見偵卷一第237至247頁）、彭豔芬（見偵卷一第295至301、303 至305頁）、朱育達（見偵卷一第153至155頁）於警詢中之證述、證人朱育達手機翻拍畫面（見偵卷一第165頁）、證人彭豔芬之手機翻拍畫面（見偵卷一第327至377頁）、證人彭豔紅之手機翻拍照片（見偵卷一第139、141頁）、證人黃婷之手機翻拍照片（見偵卷一第209至219頁）、證人彭歡之手機翻拍照片（見偵卷一第269至279頁）、查獲現場照片（見偵卷一第59至71頁）、氧氣旅店監視器影像截圖（見偵卷卷一第73至77、443至511頁）、道路監視器影像截圖（見偵卷一第513至515頁）、被告丙○○手機翻拍畫面（見偵卷卷一第83至89、517至527頁）、氧氣旅店管理網頁資料、輪休表、攷勤表（見偵卷一第91至99頁）、員警與「00甜心」、「小公主瑞拉」之LINE通訊軟體之訊息紀錄截圖（見偵卷一第351至371頁），瑞德桑旅店（氧氣旅店北車館）之旅館業登記證（見偵字第8332號卷二〈下稱偵卷二〉第25頁）、鼎煬公司及瑞桑德旅店股份有限公司之公司基本資料（見偵卷二第55至57頁）、鼎煬公司108年1月7日函暨所附旅館經營委託管理合約書（見偵卷二第61至77頁）等證，固可證明瑞桑德旅店股份有限公司曾委由鼎煬公司經營氧氣旅店，鼎煬公司因而指派任職鼎煬公司之被告甲○○至氧氣旅店擔任經理，負責氧氣旅店之管理經營業務，被告丙○○則在氧氣旅店擔任日間櫃臺兼房務人員，負責訂、退房及整理房間，及同案被告乙○○與其所屬應召集團成員有如原審判決書事實欄所示共犯圖利容留、媒介性交犯行之事實。㈡而本案為警查獲時，在氧氣旅店櫃臺扣得外載有「Leo」字樣，而內裝有現金4,800元之袋子及另放置之氧氣旅店營收現金8,400元等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片等件（見偵卷一第41至49、71頁）可稽，且據被告丙○○於警詢中供稱：被告甲○○要其將2,400元之房費分成2份，一份 2,100元報公司帳，另一份300元則放入抽屉之Leo的袋子內歸Leo個人所有等語（見偵卷一第35頁），則被告甲○○確有指示被告丙○○將房費一部分放入外載有Leo之袋子內等情，固堪認定。惟就上開載有Leo之袋內金錢暨自房費內抽取而放入上開袋內金錢之性質為何，仍應依據證據加以判斷、釐清： ⒈被告甲○○辯稱：因房客自網路平台訂房會遭抽佣12.5％至15% ，故瑞桑德旅店為鼓勵客人以現場、電話方式訂房付現，而提撥房費12.5%之獎金給員工聚餐，其始指示被告丙○○將房費2,400元中之300元另行放入載有Leo之袋內，作為上開獎勵聚餐費用，其每週會到氧氣旅店結算該袋內金額，並將之繳回鼎煬公司等語。 ⒉經查，證人即鼎煬公司董事長顏杰旭於原審審理中證稱：瑞桑德旅店股份有限公司因不斷虧損而委託鼎煬公司協助提升業務，所以我派遣被告甲○○至氧氣旅店工作，又因經由網路訂房者，訂房平台會收取15％至18%之佣金，客人若未經由平台而直接住房，就可幫業主省下15％至18%佣金，我遂向業主提議將直接住房房費之12％左右提撥給鼎煬公司派至氧氣旅店及旅店現場員工作為獎勵金，經瑞桑德旅店股份有限公司同意後亦簽有書面契約，因實際獎勵金之金額不多，故一般作為聚餐費用之用，且獎勵金的費用無須登載至訂房系統中，實際收取及使用獎勵金均委由被告甲○○處理等語（見原審卷一第208至210、212頁），並提出瑞桑德旅店股份有限公司與鼎煬公司所簽立之旅館經營委託管理獎勵金同意書為據（見原審卷一第243頁），依該同意書中所載：「貳、獎金提撥辦法：比照平台的佣金比例12.5％-15％提撥。一、獎金提撥原則：限現場銷售自來客、電話訂房且客人以現金支付。二、獎金提撥比例：比照平台佣金豪華雙人房提撥12.5％，豪華4人房提撥15％。例如：現場同仁銷售1間雙人房房價為2400則提撥12.5％佣金，亦即2400*0.125=300元給乙方（按：即鼎煬公司，下同）作為員工聚餐費用，直接從房費扣除，房費帳務入系統2100元。三、獎金帳務處理原則：每週由現場託館主管，將獎金繳回乙方會計部。四、聚餐費用申請：乙方依照各委託館別，撥予當月售房獎金作為該館同仁的聚餐費用。」等語，經核與被告甲○○所辯情節核屬相符，酌以證人顏杰旭於本案並無利害關係，自無虛構證詞以利被告2人之必要，堪認證人顏杰旭前揭所述應可採信。 ⒊從而，被告甲○○辯稱：因被告乙○○所訂房間未透過網路平台，故其指示被告丙○○將房費2,400元之12.5%即300元，另行放入載有Leo字樣之袋內，袋內金錢均為鼎煬公司與氧氣旅店約定提撥給員工獎勵金等語，即非無據。㈢檢察官雖以被告丙○○雖於偵查時證稱：其到職後有聽同事說長住房是養貓咪的，就是讓應召女子接客等語（見偵卷一第380頁），且於警詢中亦供稱：Leo袋內之金錢歸Leo個人所有等語（見偵卷一第35頁），被告甲○○於偵查時則供稱：其等大概住了3、4天後，被告丙○○反應進出客人有點複雜，且均為男性訪客，其想說應該是應召集團把旅店當成調度站，雖有懷疑但無確實證據，故想等到退房日屆至就不再讓他們續租等語（見偵字第11131號卷第137頁），且被告甲○○於氧氣旅店員工群組中曾提及「長住的」、「我準備不合作了，又當我這裡調度站」「我準備趕走了，又當我這裡調度站」等語，有被告丙○○手機翻拍畫面（見偵卷一第85至89、517 、521至527頁）可稽，因認被告2人與本案應召集團確有犯意聯絡。惟查： ⒈證人即同案被告丙○○於原審審理中證稱：我不清楚被告甲○○ 會如何處理Leo袋子裡的東西，我會說大概是被告甲○○所有，只是因為該袋子是由被告甲○○整理，才如此猜測，且因同事方治凱稱該幾間房間怪怪的，可能有在養貓咪，我也覺得出入太頻繁，才有所懷疑等語（見原審卷一第216、218、219頁），復經原審當庭勘驗被告丙○○之警詢光碟，其勘驗結果略以：經員警詢問被告丙○○Leo袋子內的這一份是歸Leo所有嗎？被告丙○○則稱：「痾（音同），大概是吧」等語，亦有原審勘驗筆錄（見原審卷一第207、208頁）可稽，足見被告丙○○僅因受被告甲○○指示放置金錢及事後會由被告甲○○處理袋內金錢，而臆測袋內金錢為被告甲○○個人所有，且因房間訪客出入頻繁，復聽聞同事推測，而認房內女子可能從事性交易。從而，自難以被告丙○○之主觀臆測而率認袋內金錢即為應召集團給予被告甲○○之犯罪所得或推認被告2人與應召集團成員間具有媒介、容留應召女子為性交易之犯意聯絡或行為分擔之情。 ⒉至被告甲○○於氧氣旅店員工群組中雖曾提及「長住的」、「我準備不合作了，又當我這裡調度站」「我準備趕走了，又當我這裡調度站」等語。惟被告甲○○辯稱：「長住房」是指住3天以上，且因先前在其他飯店工作時曾有男客進入頻繁而在房內從事性交易之情，故懷疑房間被作為性交易之據點，始稱遭作為「調度站」使用，因而不願再讓乙○○繼續訂房而「不合作」等語（見原審卷一第172頁），觀諸被告丙○○ 於原審審理中亦證稱：被告甲○○向我告稱客人住比較久的，會稱為「長住房」等語（見原審卷一第218頁），此與證人顏杰旭證稱：旅館業者所稱的「長住房」，就是客人住的天數比較久等語（見原審卷一第213頁），互核相符。從而，亦不得僅以被告甲○○以「長住房」作同案被告乙○○為應召女子所訂房間之代稱，即認其與應召集團成員有犯意聯絡。再者，被告2人雖於警查獲前，即對於房間內應召女子從事性交易乙節有所懷疑，然依前揭被告2人之供述及證述及被告丙○○手機翻拍畫面所示之訊息紀錄（見偵卷一第83至89、51 7至527頁），僅見被告2人係依應召女子入住「後」索要毛巾、有大量男客出入各節，而臆測其內有從事性交易之可能，且徵以同案被告乙○○於原審審理中證稱：我未向被告2人提及房內女子可能會從事性交易等語（見原審卷一第309、310頁）及「OO甜心」之應召集團成員於聯繫性交易事宜時僅向男客稱：注意，不要跟櫃臺講話等語，亦有訊息記錄在卷可稽（見偵卷一第359頁），足見應召集團成員確有為上開避免性交易遭氧氣旅店人員發現之舉，據此，自難遽認被告2人於事前或事中有與同案被告乙○○及其所屬應召集團成員有容留應召女子為性交易之犯意聯絡。㈣再按刑法第231條第1項圖利使人為性交或猥褻罪之構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為而言（最高法院95年度台上字第4549號、94年度台上字第6002號、94年度台上字第5221號判決意旨參照) 。因此，行為人主觀上需有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為，而行為人之得利係因他人之性交或猥褻行為而取得，始得該當刑法第231條第1項之犯罪。換言之，本罪係以行為人所得利益與其引誘、容留或媒介他人為性交或猥褻行為之間有對價關係為必要，並應審酌行為人所提供空間之通常使用目的，審慎認定，如將房間出租收取租金或清潔費用，且無論房客是否從事性交或猥褻活動，均同其收費標準者，即難認該租金或清潔費用與引誘、容留或媒介性交、猥褻之間有何對價關係，自與該條之構成要件不合。查本案如附表所示由同案被告乙○○為應召女子所訂房間為雙人房，每日租金為2,400元（其中300元為被告甲○○所抽取）等情，有訂房系統記錄翻拍畫面在卷可稽（見偵卷一第61至69頁）。又據證人顏杰旭於原審審理時證稱：在氧氣旅店所在之區域內類似條件的雙人房定價約為2,000餘元等語（見原審卷一第211頁），復依氧氣旅店所在位置及卷附旅店內照片為衡酌（見偵卷一第73至77、443至511頁），上開租金亦無顯然過高或不合理之情。至被告甲○○所收取每房300 元之現金係鼎煬公司與氧氣旅店約定提撥員工之獎勵金之情，亦經本院審認如前，尚難認被告2人有抽取應召女子部分性交易金額牟利或獲應召集團成員分配所得之情。此外，卷內復無證據顯示被告2人有自同案被告乙○○或其所屬應召集團成員處收取其他費用，或自應召女子性交易所得中獲得任何財物或利益，足見被告2人所為，顯與刑法第231條第1項容留他人為性交易之罪之要件不合。㈤從而，依檢察官所舉證據資料，僅能證明「被告甲○○抽取部分房費」及「被告2人於應召女子入住後，曾臆測房內可能從事性交易」之情，惟均不足認定被告2人與同案被告乙○○ 等應召集團成員有容留、媒介性交易之犯意聯絡或行為分擔，自不得遽以刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪之刑責相繩。五、綜上所述，檢察官認被告2人涉嫌前揭圖利容留性交犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證，依「罪疑唯利被告」原則，應對被告2人為有利之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之圖利容留性交犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。原審同此認定，依審理結果，而判決被告2人無罪，經核並無違誤。六、檢察官上訴意旨略以：㈠查本件大陸地區應召女子遭警查獲，係因執行網路巡邏勤務之員警發現，即喬裝男客，並約定時間在氧氣旅店各該房內為警查獲，足見上開女子應召犯行於網路上應有相當營業時間及知名度，否則不會輕易為警查獲。㈡大陸地區應召女子等人係以本案被告2人任職之氧氣旅店內從事全套性交易行為，按從事全套性交易服務時必會自備營業用漱口水、潤滑劑及保險套等物，此與正常旅宿業者不同，又上開色情用品均為綽號「老大」者所提供，故此點本案旅館業者自無不知之理，即本件被告2人於指示員工或監督每日清潔業務時自應有所認識，自無放任之理。㈢再者本件應召女子等人在氧氣旅館內之性交易時間，係起自每日自下午1時起至翌日凌晨1時從事性交易，按此一時間又非正常旅館外來訪客之時間，又應召女子於上開時段生張熟魏之行為，性交易客人自屬不少自與正常住宿客不同，則被告2人自得區別，而無諉為不知之理。再依證人所述，可知綽號「老大」之陳姓應召集團之人員提供應召女子漱口水、潤滑劑及保險套等性交易工具，且為渠等給付每日房費，並於該等成年應召女子於凌晨結束性交易工作後，至各該應召女子房內收取當日性交易所得。被告2人雖然否認知情，惟從事性交易使用之房間與一般正常旅客住宿使用的房間情形差異甚大，如訪客之複雜性、性交易女子從事性交易之用品保險套等物，以及性交易之後旅館清潔問題亦與正常房客不同，上開疑點正常的旅館業者很容易就可以判斷並予以制止，然本件並查無被告2人有何制止或異議大陸地區女子之行為，足見被告2人確有容任容留女子為性交易之犯意甚明。且被告丙○○所收款項中亦有部分要給代號為LEO之被告甲○○ ，故本件被告丙○○、甲○○確與該應召集團其他成年成員間有容留、媒介以營利之犯意聯絡及行為分擔，原審遽以無罪諭知，容有誤會，請予撤銷改判等語。七、駁回上訴之理由：㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。㈡本案依公訴人所提出之證據資料，固可認定被告甲○○經鼎煬公司指派至氧氣旅店擔任經理，負責氧氣旅店之管理經營業務，被告丙○○則在氧氣旅店擔任日間櫃臺兼房務人員，負責訂、退房及整理房間，及同案被告乙○○與其所屬應召集團成員有如原審判決書事實欄所示共犯圖利容留、媒介性交犯行之事實，惟查，被告甲○○主張其指示被告丙○○將部分房費裝入載有Leo字樣之袋內，係依據瑞德桑旅店與鼎煬公司簽立之旅館經營委託管理獎勵金同意書所約定之條款，將部分售房獎金做為同仁聚餐費用，尚非全然無憑，自難認該些款項與同案被告乙○○或應召團體從事媒介、容留應召女子為性交易有何關聯。且同案被告乙○○亦於原審審理時證稱並未向被告2人提及房內女子可能會從事性交易等語，依卷附應召團體成員與男客聯繫之訊息紀錄，該應召團體成員亦向男客告稱：注意，不要跟櫃臺講話等語，顯見應召團體成員確有刻意避免性交易遭旅店人員發現之舉，益徵被告2人辯稱並未與同案被告乙○○或應召團體成員具有容留應召女子為性交易行為之犯意聯絡或行為分擔等語，應非無據。縱然被告2人事後對於同案被告乙○○所訂房間之住宿者，是否為從事性交易一事，已有討論、起疑，然此僅屬被告2人是否查悉同案被告乙○○等人之犯罪情事，究不能以此逕而推論被告2人與同案被告乙○○或所屬應召集團成員具有犯意聯絡或行為分擔。本件起訴書、上訴書所列證據及卷內訴訟資料，業經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，檢察官猶執前開情詞提起上訴，復就原審採證之職權行使再為爭執，指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官李山明提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　24　　日刑事第十一庭審判長法　官周煙平法　官陳俞伶法　官連育群以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官廖紫喬中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　24　　日

臺灣高等法院110年度上訴字第851號

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