110年度交上訴字第25號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：110 年 04 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度交上訴字第25號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告劉世欽選任辯護人林忠儀律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院109 年度交訴字第11號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36548號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於無罪部分撤銷。劉世欽吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、劉世欽明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之犯意，於民國108年10月間某日，透過網路，以新臺幣（下同）8萬元之代價，向不詳人士買受如附表編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2個）及編號3、4所示具有殺傷力之制式子彈8顆而持有之。二、劉世欽自108年11月25日晚間11時許起至翌日凌晨某時止，在苗栗縣三義鄉某處，飲用酒類後，雖知悉服用酒類後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，即不得駕駛動力交通工具，竟仍駕駛車號00-0000號自用小客車離開該處，前往址設新北市○○區○○路000巷00號皓亮企業有限公司（下稱皓亮公司）前停放，經該公司員工表示該處為貨物出入口，有所不便，劉世欽因而心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於同年月26日上午11時32分許，將上開改造手槍（配帶彈匣1個，內含上開子彈其中2顆）夾在其所著褲子後方，並將另一彈匣（內含上開子彈其中2顆）及其餘子彈4顆置於口袋內，自其斯時位於新北市○○區○○路000巷00號6樓租屋處下樓，利用皓亮公司人員出入之際，自行進入上址皓亮公司2樓辦公室，大聲咆哮，要求該公司老闆或老闆娘出面，該公司老闆娘陳麗娟見狀，上前詢問劉世欽「有什麼事？哪裡找？」等語，劉世欽即當場辱罵「幹你娘」等穢語（所涉公然侮辱部分，未據告訴），並不斷要求該公司老闆或老闆娘出面，陳麗娟遂轉頭，以嘴型示意該辦公室內之皓亮公司員工陳美麗報警，劉世欽見狀，竟自其身後掏出上開改造手槍，並拉滑套，指向陳美麗，恫稱：「你報看看，讓警察來看看這槍是真槍還是假槍」等語，復持槍指向陳麗娟並扣扳機，然因卡彈而未擊發子彈，陳麗娟見狀，旋將劉世欽持槍之手撥開，並以「究竟發生何事？可以慢慢說」等語加以安撫，劉世欽隨即向陳麗娟恫稱：「車現在要停在公司門口可不可以，要去釣魚討生活，要生活費，不然日子沒辦法過，這樣講妳聽的懂嗎」等語，使陳麗娟、陳美麗均心生畏懼，致生危害於生命、身體安全。經陳麗娟與劉世欽周旋後，劉世欽復稱因其前次將車輛停在皓亮公司門口，遭該公司員工責罵等語，陳麗娟為保護在場員工之安全，遂向劉世欽表示願陪同下樓尋找前次與其爭執之人，劉世欽即隨同陳麗娟下樓，先在皓亮公司1樓遇陳麗娟之子蔡佾城，陳麗娟旋趁機告知蔡佾城：「他身上有槍，快找巫振誠前來協助」等語，而後巫振誠到場，適陳麗娟之夫蔡東寶下樓，見狀詢問劉世欽為何大聲喧嘩，並表明自己即為老闆，劉世欽遂轉而向蔡東寶告以前次停車糾紛一事，再於蔡東寶轉身之際，欲拉滑套上膛，然因卡彈而無法運作，復作勢持槍托欲敲擊蔡東寶之頭部，蔡佾城、巫振誠見狀即上前壓制，並奪下劉世欽手持之槍彈，適警據報於同日上午11時40分許到場查獲劉世欽，並扣得如附表所示之物，復於同日下午1時55分許測得劉世欽吐氣所含酒精濃度高達每公升0.43毫克，始查悉上情。三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：本案據以認定被告劉世欽犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159 條至第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承有前揭持有槍彈、恐嚇危害安全等犯行，惟矢口否認有何吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力犯行，辯稱：當時友人從苗栗載我返家睡覺，因友人停車處係死巷，我下樓移車後，遭皓亮公司員工責罵，我返家後因心情不佳而飲酒，嗣後始攜槍彈至皓亮公司理論云云。經查：㈠關於吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具部分： ⒈被告自108年11月25日晚間11時許起至翌日凌晨某時止，在苗栗縣三義鄉某處飲用酒類後，為警於翌日下午1時55分許測得其吐氣所含酒精濃度高達每公升0.43毫克之事實，業據其於警詢及偵查中坦承不諱（見偵卷第23、131頁），並有酒精測定紀錄表附卷可稽（見偵卷第51頁）。被告復於警詢及偵查中自承於上開處所飲酒後，即乘坐其所有之車號00-0000號自用小客車，前往新北市○○區○○路000巷00號皓亮公司前停放，而後下車返回其斯時位於同巷11號6樓租屋處等情（見偵卷第23至25、131頁），參以卷附監視器錄影畫面截圖顯示，上開車輛於108年11月26日上午在化成路行駛，而後進入化成路736巷口，同日上午11時13分許停放在上址皓亮公司前，1名男子隨即自駕駛座下車並鎖門後離開，前往被告上址租屋處等情（見偵卷第79至83頁），亦經原審勘驗上開監視器錄影畫面光碟檔案屬實，製有勘驗筆錄在卷可參（見原審交訴字卷一第324至325頁），被告復不否認該名自駕駛座下車之男子為其本人（見原審交訴字卷一第325頁），益徵前開車輛確係由被告自苗栗縣三義鄉某處駕駛至上址皓亮公司前停放無訛。故被告在苗栗縣三義鄉某處飲酒後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，猶駕駛前開車輛離開該處，行至上址皓亮公司前停放之事實，已堪認定。 ⒉被告雖辯稱：當時友人從苗栗載我返家睡覺，因友人停車處係死巷，我下樓移車後，遭皓亮公司員工責罵，我返家後因心情不佳而飲酒云云。然其就「友人駕車搭載其返家」乙節，不僅始終無法舉證以實其說，且由卷附上開監視器錄影畫面截圖，僅見其獨自1人自上開車輛之駕駛座下車並鎖門後離開，車內別無他人，再經原審勘驗上開監視器錄影畫面光碟檔案，亦未見他人下車等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審交訴字卷一第324至325頁），則其此部分所辯，既無任何事證可佐，已難遽採。況其先辯稱：當時友人駕車載我回家，將車停在皓亮公司前云云（見偵卷第131頁、原審交訴字卷一第277頁），嗣經原審勘驗監視器錄影畫面光碟檔案，發見當時僅其1人下車一事，其方又改稱係由友人自苗栗載其返家，並在死巷內停放車輛，嗣後其再駕車駛至上址皓亮公司前停放云云（見原審交訴字卷一第325頁），所辯前後不一，尤難採信。遑論其於警詢及偵查中一再坦認其自108 年11月25日晚間起在苗栗縣三義鄉某處飲酒之事實（見偵卷第23、131頁），直至審判中始翻異前詞，改稱係於108年11月26日因停車問題而遭皓亮公司員工責罵後，返回租屋處，因心情不佳，始在家飲酒云云，顯屬臨訟卸責之詞，亦不足採。 ⒊至被告於108年11月26日上午11時13分許自前開車輛之駕駛座下車並鎖門後離開，前往其上址租屋處，並於同日上午11時16分許上樓，直至同日上午11時32分許，始自該租屋處下樓，步行前往皓亮公司等情，雖有監視器錄影畫面截圖在卷可證（見偵卷第81至89頁），然此僅足認定被告於下車後非逕前往皓亮公司，而係先步行至其租屋處停留約16分鐘，始離開其租屋處前往皓亮公司之事實，尚難據此推論被告係於下車後返家停留期間內始有飲酒之舉，從而不得單憑此節，逕為有利於被告之認定。㈡關於持有槍彈、恐嚇危害安全部分： ⒈前揭被告如何持有槍彈、恐嚇危害安全等事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第147、188頁），核與被害人陳麗娟於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第37至41、149至151頁、原審交訴字卷二第32至44頁）、被害人陳美麗於偵查及原審審理時（見偵卷第199至200頁、原審交訴字卷二第45至52頁）、證人巫振誠於警詢及偵查中（見偵卷第43至45、153 頁）、證人蔡東寶、蔡佾城於偵查中（見偵卷第200 至202 頁）指證情節大致相符，並有監視器錄影畫面截圖附卷可稽（見偵卷第79至95頁），暨如附表所示槍枝、彈匣及子彈扣案可證，而該等槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係改造手槍，可供擊發適用子彈，具殺傷力，至子彈8 顆，均係制式子彈，經採樣4顆試射，均可擊發，具殺傷力（鑑定結果詳如附表所示）等情，亦有該局109年1月3日刑鑑字第1088021252號鑑定書在卷可憑（見偵卷第171至175 頁），足認扣案之槍彈均具有殺傷力無訛。從而被告前開自白，與事實相符，應堪採信。至被告雖曾辯稱其當時持槍僅拉滑套，未指向對方，亦無朝對方扣扳機云云，然查此情迭據被害人陳麗娟於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第39、151頁、原審交訴字卷二第34、35、39頁），核與被害人陳美麗於偵查及原審審理時證述情節大致相符（見偵卷第200頁、原審交訴字卷二第48頁），且員警據報到場後查扣被告持用之改造手槍，其內裝有子彈2顆，其中1顆經鑑定結果，彈底發現有撞擊痕跡等情，亦有卷附扣押物品目錄表（見偵卷第67頁）、上開內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第171、174頁）可參，足見被害人陳麗娟、陳美麗上開證述，與查獲之客觀事證相符而屬可採，反觀被告先於偵查中辯稱：醉到不知道自己做何事云云（見偵卷第133 頁），後於原審審理時改稱：只有槍拿起來朝上，未指向陳麗娟，亦無扣扳機云云，供述前後不一，且與上開客觀鑑定結果不符，自難採信。 ⒉公訴意旨雖認被告係基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，於前揭時、地對被害人陳麗娟恫稱：「車現在要停在公司門口可不可以，要去釣魚討生活，要生活費，不然日子沒辦法過，這樣講妳聽的懂嗎」等語，而應論以刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌云云。惟查被告自偵查乃至審判中始終坦認恐嚇危害安全犯行，並辯稱：係向對方說我要去釣魚，沒有要向對方要生活費之意等語。被害人陳麗娟於原審審理時亦證稱：被告向我說他現在車子要停在我們家門口，他要去抓魚，要生活費，不然他日子沒辦法過，這樣我聽得懂嗎等語，我說「我聽不懂」、「先生不好意思，你車子停在我家門口，我們工廠都要進出貨，再來你要出去釣魚，你什麼時間回來，你把車放在我們公司的大門口，我要如何通知你來遷移車輛。」，我再問被告到底發生什麼事情，他說「這個路是你們家的是不是，我車子不能停這邊是不是？」，我說「不是這麼說，我做生意車子要進出貨，你如果去釣魚，我如何通知你來移車。」等語（見原審交訴字卷二第34、39頁），足見被告當下之語意確可能係指其因欲釣魚賺取生活費，須將車停放在皓亮公司前，而無向被害人陳麗娟討取金錢之意，此經原審向被害人陳麗娟確認，被害人陳麗娟亦證稱：因當下思緒混亂，無法確認被告真意為何等語（見原審交訴字卷二第40、43頁）。至被害人陳美麗雖於偵查及原審審理時證稱：被告當時有表示要去釣魚討生活、要生活費、生活需要開銷，我的理解是要勒索等語（見偵卷第200頁、原審交訴字卷二第46頁），惟其於原審審理時亦證述：被告沒有直接表示要給他錢，是我感覺被告要來要錢等語（見原審交訴字卷二第47頁），再參酌被害人陳麗娟所證前詞，實難排除被害人陳美麗容或有誤認被告當下所為上開言語真意之可能性。又被告固曾對被害人陳麗娟恫稱前詞，惟其始終未具體表明索取之金額，於被害人陳麗娟再次向被告詢問究竟發生何事後，被告所陳，亦僅限於其欲停車一事，直至警方到場之前，被告均未再提及需生活費之情，亦據被害人陳美麗於原審審理時（見原審交訴字卷二第49至50頁）、證人巫振誠、蔡東寶、蔡佾城於偵查中（見偵卷第153、202頁）證述在卷，足見前揭被告所辯，並非全然無據，其對被害人陳麗娟口出上開恐嚇言語時，主觀上是否基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，難謂無疑，此部分公訴意旨，容有未洽。 ⒊至公訴意旨另認被告係基於殺人之不確定故意，於前揭時、地將槍指向被害人陳麗娟並扣下扳機，然因卡彈而未射出子彈等情，應論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。然按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪，是殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定。行為人之犯意為何，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係、行為當時所受之刺激、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研判（最高法院106年度台上字第2390號判決意旨參照）。經查： ⑴被告於前揭時、地持槍朝被害人陳麗娟之方向扣下扳機，惟因卡彈而未擊發子彈乙節，業經本院認定如前，被害人陳麗娟固於原審審理時證稱：被告先對天花板拉滑套，接著指著陳美麗說「妳報警看看，來看我這把槍是真的還是假的」，接著他就轉過來正面對我，被告槍口正對著我身體胸膛，槍距離我身體大約30公分，我看到被告有扣扳機，他開槍啪一聲子彈沒有射出來等語（見原審交訴字卷二第35、39頁），惟其於偵查中就此情則係證稱：被告槍往上舉，拉滑套，讓我看到子彈，之後就拿槍對著我扣扳機，至於是指著我哪個部分我嚇呆了，所以無法精確說明等語（見偵卷第151 頁），經原審向其確認何以其前後證詞略有出入，其即證稱：確切的部位我無法說明，但被告是舉起槍朝著我的身體正面等語（見原審交訴字卷二第40頁），參以被害人陳美麗於原審審理時亦證稱：不確定被告將槍指向陳麗娟何處，因為陳麗娟是背對著我等語（見原審交訴字卷二第49頁），足見被告當時舉槍朝向被害人陳麗娟之確切位置為何、是否確屬人體要害部位，難謂全然無疑。 ⑵又被告對被害人陳麗娟之方向扣下扳機，因卡彈而未射出子彈後，被害人陳麗娟遂將被告持槍之手撥開，並出言安撫，被告隨即對被害人陳麗娟恫稱上開言語，嗣經被害人陳麗娟與被告周旋後，被告道出其前次與皓亮公司員工之停車糾紛，於被害人陳麗娟表示願陪同其下樓尋找前次與其爭執之人後，其即隨同被害人陳麗娟下樓等情，亦據被害人陳麗娟、陳美麗證述明確（見偵卷第151、200頁、原審交訴字卷二第34、46頁），足見被告於該次向被害人陳麗娟方向扣扳機後，即無再對被害人陳麗娟為其他攻擊之舉，參以被告當下所持改造手槍經鑑定結果認係得以單動方式供擊發適用子彈使用（詳如附表編號1所載），而被告當時除所持該改造手槍內有子彈2顆外，尚攜有另一彈匣（內含子彈2顆）及子彈4 顆，已如前述，倘被告確有殺人之故意，衡諸常情，理當排除卡彈後再持上開槍彈繼續射擊被害人陳麗娟，然其捨此不為，反而在被害人陳麗娟安撫、周旋之後，即願隨同被害人陳麗娟下樓，由被告此等加害後之態度及反應觀之，足見其下手當時，應僅係出於以加害生命、身體之事恐嚇在場之人致使其等心生畏怖而生危害於生命、身體安全之犯意，尚無致被害人陳麗娟於死之故意。 ⑶再參酌被告自承其係因前曾將車輛停放在皓亮公司前，遭該公司員工表示該處為貨物出入口，有所不便，致其心生不滿，遂於案發當日酒後持槍至該公司理論等語（見原審交訴字卷二第69至70頁），核與其於案發當日在皓亮公司2樓辦公室一再對被害人陳麗娟恫稱要將車輛停在公司門口等語之舉動相符，而其前與皓亮公司員工確因停車一事而生細故乙節，亦據被害人陳麗娟、陳美麗證述在卷（見原審交訴字卷二第37、50頁），益徵其所供述之本案犯罪動機，應非子虛。從而依此衝突之起因及案發之經過，被告係於酒後思及上開停車糾紛，乘酒意而攜帶如附表所示槍彈助勢，前往皓亮公司，欲與該公司之負責人理論，而查無被告與被害人陳麗娟間另有重大仇怨之相關事證，足見被告辯稱其無殺害被害人陳麗娟之動機，當下所為均係基於恐嚇危害安全之犯意等語，尚非全不足採。 ⑷綜觀上情，難認被告前揭行為時確有使被害人陳麗娟喪失生命之故意，此部分公訴意旨，亦有未合。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。二、法律適用之理由：㈠查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，自同年月12日施行，其中第4 條第1項第1款由「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正為「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，第7條第1項、第4項由「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」、「（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」、「（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，至第8條第1項、第4項則由「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，考其立法理由主要係為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，因而修正第4條第1項第1款之槍砲定義，並於第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。從而，不分制式或非制式槍砲，凡屬第7條所列各類型式之槍砲有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，應改依修正後第7條第4項規定論處，比較新舊法結果，適用修正前之規定（即原第8條第4項），對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用舊法（即修正前第8條第4項）論處。㈡再查被告行為後，刑法第305條雖於108年12月25日修正公布，自同年月27日施行，然僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，亦即將修正前刑法第305條之「（銀元）300元以下」修正為「（新臺幣）9000元以下」，其修正之結果不生有利或不利於被告之情形，自非屬法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈢核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、現行同條例第12條第4項之非法持有子彈、刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具、同法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨認被告係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂、第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，尚有未洽，惟本院認定恐嚇危害安全之犯罪事實與起訴之社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。㈣被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之制式子彈，而觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有子彈等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。其以一行為同時恐嚇被害人陳麗娟、陳美麗，而觸犯二恐嚇危害安全罪名，亦為想像競合犯，應依同條規定，從一情節較重之恐嚇危害安全罪處斷。㈤被告所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具、恐嚇危害安全等三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全等二罪，應屬想像競合犯云云，惟被告於108年10月間某日即已購入如附表所示槍彈，先單純持有，直至同年11月26日始另行起意，持該等槍彈恐嚇被害人陳麗娟、陳美麗，業如前述，則其所犯上開二罪，自應予分論併罰，公訴意旨認應論以想像競合犯云云，容有誤會，併此敘明。㈥再查被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以100年度易字第1370號分別判處有期徒刑1年2月、10月、8月、1年、1年、7月、7月，應執行有期徒刑5年4月，並經本院臺南分院以101年度上易字第261號駁回上訴確定（徒刑期間自102年12 月15日起至107年10月26日止，下稱①罪刑）；復因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以102年度原易字第12號分別判處有期徒刑8月、1年2月，應執行有期徒刑1年8月確定（徒刑期間自107年10月27日起至109年6月26日，下稱②罪刑）；上開 ①②罪刑接續執行，於108年1月28日因縮短刑期假釋出監付保護管束等情，有卷附本院被告前案紀錄表可按，被告於108 年1月28日假釋出監時，前述①罪刑既已執行完畢，其於此部分有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案雖屬竊盜，而非與本案相同或類似之罪，然其迭經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟又犯本案數罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯各罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈦原審認被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全罪，事證明確，並審酌被告無視法律禁止，明知具殺傷力之槍、彈客觀上對社會治安所造成之威脅，對一般大眾之生命、身體、財產、安全所生潛在危害非微，為政府所嚴查之違禁物，竟無故購入如附表所示槍彈後持有之，其甫於108年1月28日假釋出監，仍在保護管束期間，竟不知悔改，購入上開槍彈，復僅因前有停車細故，即乘酒意持上開槍彈至皓亮公司，大聲咆哮要求該公司負責人出面，又對上前詢問之被害人陳麗娟、在場之被害人陳美麗持槍恐嚇，致被害人陳麗娟、陳美麗均心生畏懼，其犯罪之動機、目的、手段、情節均值非難，量刑不宜從輕，兼衡其坦認犯行之態度、自陳國中畢業之智識程度、先前經營推高機公司、育有一子、獨居之生活狀況（見原審交訴字卷二第67頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑4年併科罰金10萬元、有期徒刑1年，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準為以1000元折算1日，暨就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑4年10月，復敘明扣案如附表編號1、2所示具殺傷力之槍枝（含彈匣）及編號3所示具殺傷力之驗餘子彈4顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，至扣案如附表編號4所示業經試射之子彈4顆，既經鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，失其子彈之結構及性能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，故不予沒收等旨。經核其關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全部分，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官就此部分上訴意旨略以：前揭事實欄二部分應係犯殺人未遂罪；另原審對於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及恐嚇危害安全部分量刑過輕云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事裁量職權之適法行使，徒憑己見，仍執已經原審指駁而摒棄不採之辯解，重為事實上之爭辯，妄指原判決關於有罪部分認事用法違誤、量刑不當云云，均不足採，其就此部分上訴，為無理由，應予駁回。被告上訴意旨略以：扣案槍枝早已卡彈而無法擊發，於案發前曾擊發未果，故其內裝之子彈1顆經鑑定結果，縱發現彈底有撞擊痕跡，亦與被告所辯並無矛盾，自無從據該彈底撞擊痕跡，為被告於案發當日將槍指向被害人陳麗娟時有「扣下扳機，因卡彈而使子彈未射出」之證據方法；又被告本於繼續單一持有槍彈行為恐嚇被害人等，所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全罪間應屬想像競合，原判決認應數罪併罰，容有違誤；本案與前案竊盜之罪質、罪名、犯罪情節、手段或其他各項情事均無相同或相似之處，無從認定被告犯本案係因前案處罰，未生警惕，而有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等情事，參酌上開大法官解釋意旨，應無依累犯規定加重其刑之必要；被告犯本案主因酒醉誤事，將單純之停車糾紛複雜化，進而衍生本案，被告尚無重大惡性，原審量刑過重；審酌被告業已坦承本案犯行，真心悔過，信無再犯之虞，請從輕量刑並予自新機會云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原判決關於有罪部分不當，均不足採，業經本院指駁說明如前，其上訴為無理由，亦應予駁回。㈧至原審疏未詳酌上情，遽為被告被訴吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具部分無罪之諭知，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決關於此部分認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告飲酒後吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟猶駕車上路，對往來之人車具有高度危險性，既漠視自己生命、身體安危，亦罔顧公眾安全，對於道路交通安全已生潛在之危害，犯後復飾詞卸責，否認犯行，態度不佳，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、吐氣所含酒精濃度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官滕治平到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日刑事第十六庭審判長法　官葉騰瑞法　官廖紋妤法　官陳芃宇以上正本證明與原本無異。恐嚇危害安全罪部分不得上訴。其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇佳賢中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第185條之3 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。附表：編號物品名稱數量鑑定結果 1 改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000） 1 支係改造手搶，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖欠缺抓子鉤，且複動功能損壞，惟仍可以單動方式供擊發適用子彈使用，具殺傷力。 2 彈匣 1 個係金屬彈匣。 3 子彈 4顆（驗餘）均係口徑9x19mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，均具殺傷力。 4 子彈 4 顆（試射）

臺灣高等法院110年度交上訴字第25號

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