110年度原上訴字第87號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：111 年 04 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度原上訴字第87號上訴人即被告陳倬民指定辯護人王展星律師（法扶律師）上訴人即被告簡學振選任辯護人楊晴文律師呂理銘律師上訴人即被告陳政翔選任辯護人徐紹維律師（法扶律師）上訴人即被告黃叡柏指定辯護人鄭皓文律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第96號，中華民國110年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第19170號、第22214號、第22489號、第28467號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃叡柏罪刑部分撤銷。黃叡柏共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。其他上訴駁回。事實一、簡學振為禮儀天下企業社（又稱「太極布幔公司」，下稱禮儀天下公司）負責人，陳倬民、黃叡柏、陳政翔為該公司員工。緣禮儀天下公司與勝皓會場佈置有限公司（又稱「威皓實業社」，下稱勝皓公司，負責人劉家任）均係以桃園市區之葬儀靈堂佈置為主要業務範圍，為生意競爭對手，詎簡學振、陳倬民、陳政翔、黃叡柏因公司間具業務糾紛，竟分別為以下行為：㈠陳倬民因不滿劉家任之勝皓公司強佔禮儀天下公司之經營地盤，於民國108年年初時，向簡學振表示欲除去劉家任將生意搶回，經簡學振考慮後，2人遂共同基於殺人及非法持有槍彈之犯意聯絡，由簡學振給付陳倬民新臺幣（下同）30萬元，並允諾事後再給付70萬元作為殺害劉家任之報酬，並於108年11月間某日，交予陳倬民可發射子彈具殺傷力之非制式改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）、子彈10顆（下稱本案子彈，並與上開改造手槍合稱本案槍彈），作為槍殺劉家任之用，2人自斯時起共同非法持有上開改造手槍及子彈，並由陳倬民將本案槍彈置於其位於桃園市○○區○○街000號6樓之1租屋處（下稱三元街租屋處）。然陳倬民於109年2月19日因另案入監執行，其殺害劉家任之行為即尚未著手而止於預備階段，所持有本案槍彈之行為亦告終了。㈡陳政翔為陳倬民之堂弟，於108年10月間與陳倬民共同居住在三元街租屋處，因聽聞陳倬民欲殺害劉家任之計畫，考量陳倬民刑期過長，遂表示欲代替陳倬民執行。簡學振乃承前犯意，與陳政翔、黃叡柏共同基於殺人、非法持有槍彈及竊錄他人非公開活動之犯意聯絡，由陳政翔於陳倬民入監後自三元街租屋處取出本案槍彈，並自簡學振處陸續取得10萬元之報酬，簡學振則於109年6月16日下午1時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載黃叡柏一同前往桃園市○○區 ○○路000號之兆昇科技公司（下稱兆昇公司），出資8,500元由黃叡柏出面購買衛星定位追蹤器（下稱GPS追蹤器）1台，並由黃叡柏於同年月18日上午6時49分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案汽車）搭載陳政翔一同至桃園市大溪區登龍市場之地下停車場，由陳政翔將上開GPS追蹤器裝設在劉家任使用之車牌號碼000-0000號自用小客車排氣管附近，以此電磁紀錄竊錄劉家任非公開之活動掌握其行蹤；陳政翔、黃叡柏並於109年6月21日依簡學振之指示，由陳政翔持本案槍彈駕駛本案汽車搭載黃叡柏，利用上開GPS追蹤器跟蹤劉家任，而於當日下午5時44分許，至其位於桃園市○○區○○路00號住處附近，由陳政翔下車在現場埋伏，黃叡柏則駕車在附近等待接應，待劉家任於同日下午5時55分許出現在其住處前時，陳政翔即持槍近距離朝劉家任射擊，致劉家任受有胸部槍傷併右側肺上葉撕裂傷及前肋間子彈貫穿傷合併血胸、腹部槍傷併腸穿孔及多處腸系膜撕裂傷、右肩撕裂傷及後腹腔血腫、右大腿及左下腹、右肩部及後背槍傷口、敗血性休克、肺炎併急性呼吸窘迫症候群等傷害，經送醫急救，幸未發生死亡之結果而未遂。陳政翔行兇後即與黃叡柏會合駕車逃離現場，並在檢警發覺本件犯行前，於同日下午5時59分許撥打110勤務專線向警方自首，並於同日下午6時40分許，駕駛本案汽車及持本案手槍向員警自首而受裁判，經警扣得本案手槍1支、彈殼10顆、彈頭5顆、GPS追蹤器1個，而悉上情。二、案經劉家任訴由桃園市政府警察局（下稱桃園市警局）大溪分局（下稱大溪分局）移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本件上訴範圍：被告簡學振、陳倬民、陳政翔、黃叡柏（下合稱被告4人）為本案行為後，刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布（同年月18日施行），將原規定「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，修正為「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。本件被告4人就原審判決提起上訴，並於110年7月7日繫屬本院，有原審法院110年7月2日桃院祥刑秋109原訴96字第1100073699號函及其上本院110年7月7日戳章可稽（參本院卷一第3頁），是本件係於新法施行後始繫屬於本院之案件，自應適用修正後之規定（最高法院110年度台上字第5375號裁定意旨參照）。另依上開修正規定之立法理由，其所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。起訴書以被告簡學振、陳政翔、黃叡柏共同基於毀損之犯意聯絡，由被告陳政翔持槍射擊告訴人劉家任，而使告訴人所有之車牌號碼000-0000號自小客車（下稱告訴人汽車）遭流彈波及而受有右前、後車門及車窗多處損壞，足生損害於告訴人，認渠等另共同涉犯刑法第354條之毀損罪嫌，經原審法院認不能證明此部分犯罪，且與經認定有罪之部分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。本件僅被告4人就其有罪之部分提起上訴，就原審判決上開不另為無罪諭知部分，被告並無上訴利益，亦未經檢察官於上訴期間內提起上訴，是依上開說明，公訴意旨所認被告簡學振、陳政翔、黃叡柏涉犯毀損罪嫌部分，並非本件上訴範圍，本院即無庸審究。二、證據能力：本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告4人及其等辯護人於準備程序均同意作為證據，並迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：一、認定事實：㈠訊據被告簡學振、陳倬民均矢口否認涉有上開犯行，被告簡學振辯稱：伊並無持有及交付槍彈，亦無裝設GPS及唆使他人殺害劉家任，對陳政翔、黃叡柏等人所為犯行均不知情云云，被告陳倬民辯稱：伊僅從第三人「威廉」處取得道具槍及道具子彈，並未持有本案槍彈，簡學振所交付給伊之30萬元係積欠之薪資，並非殺人之報酬，伊未有殺人之犯意及犯行云云；被告陳政翔、黃叡柏就所涉犯非法持有槍彈及竊錄他人非公開活動之犯行均坦承不諱，惟均否認涉有殺人未遂犯行，被告黃叡柏辯稱：伊係叫陳政翔對空鳴槍威嚇劉家任，不知道陳政翔會對人開槍云云，被告陳政翔辯稱：伊僅係出於教訓劉家任之意圖，並無殺人之動機及故意云云。㈡就事實欄㈠部分： ⒈被告簡學振為禮儀天下公司（太極布幔公司）之負責人，被告陳倬民、陳政翔、黃叡柏為其員工，告訴人劉家任為勝皓公司（威皓實業社）負責人，2公司均係以桃園市區之葬儀靈堂佈置為主要業務範圍，為生意競爭對手，業據被告4人所供承，核與證人即告訴人證述情節相符，並有經濟部商工登記公示資料查詢服務表、威皓實業社桃園區場次表、商工登記資料公示查詢系統表等件在卷可稽。被告陳倬民前因犯毒品危害防制條例之罪確定，應執行有期徒刑8年6月，於109年2月19日入監執行迄今，有其本院被告前案紀錄表可考。而扣案被告陳政翔用以為本案犯行之本案手槍（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果認係非制式手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI914-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案彈殼10顆（現場編號1至4、6至10、14號），均認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼，經比對結果其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝即本案手槍所擊發；扣案彈頭4顆（現場編號5、11、24、25號），均認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具6條右旋來復線，經比對結果其來復線特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝即本案手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）109年7月24日刑鑑字第1090073085號、109年8月12日刑鑑字第1090073084號、109年11月2日刑鑑字第1090069289號、109 年11月17日刑鑑字第1090500835號鑑定書在卷可查，上開事實均堪認定。 ⒉被告簡學振、陳倬民因禮儀天下公司與勝皓公司間之生意競爭關係，於108年11月間共同謀議殺害告訴人，由被告簡學振交付本案槍彈予被告陳倬民執行，約定給付被告陳倬民100萬元報酬，並已給付現金30萬元頭款，嗣因被告陳倬民於109年2月19日入監執行，嗣由被告陳政翔自三元街租屋處取出本案槍彈作為槍擊劉家任使用等情，有以下證據可證： ①據證人即告訴人證稱：勝皓公司與禮儀天下公司都是做殯葬業會場佈置，市佔率一開始簡學振6成、伊4成，到後來伊變成7成、簡學振3成，伊於109年3月間有與簡學振要談合作但未談成，後續簡學振亦無回應，伊想說簡學振應該是不願意合作，所以就照原先各做各的等語（見桃園地檢署109年度偵字第19170號卷〈下稱19170偵卷〉卷一第362至363頁）。②據證人即共同被告陳倬民證稱：伊自107年8月起為禮儀天下公司之員工，負責人為簡學振，因遭勝皓公司強搶地盤導致生意變差，伊便於108年初跟簡學振說要把勝皓公司負責人劉家任作掉，把生意搶回來，簡學振當場說好、讓他想一想，到108年11月左右簡學振說會準備好槍枝，並約定要給伊100萬元作為槍殺劉家任的報酬，有先拿給伊30萬元現金作為頭款，伊將其中10至12萬元拿給姑姑陳富美，其餘部分用在欠款及生活開銷，餘款70萬元簡學振說待伊入監執行後再匯款給伊作為生活費；伊取得簡學振說好要準備之槍彈後，放在與堂弟陳政翔同住之三元街租屋處，陳政翔有看過伊藏槍，伊也有跟陳政翔說要槍殺劉家任的事情，陳政翔有稱因伊尚有他案8年6月之刑期待執行，不希望伊再增加刑期，說要幫伊處理等語，伊於入監前1個月才知道陳政翔有去跟簡學振說要代替伊執行槍殺劉家任之計畫，但尚未談及執行方式伊就入監了；陳政翔用來實行本案犯行之本案手槍，警方有提示本案手槍照片供伊辨認，就是伊放在三元街租屋處的槍枝，應該是陳政翔取出使用的等語（見19170偵卷一第579至582頁、109年度偵字第28467號卷〈下稱28467偵卷〉第281至2 84頁、原審卷一第4頁）。證人陳富美亦證稱：陳倬民平時發薪水時會給伊幾千元，但其入監前則有給伊一筆10萬元，過了1個月左右又給伊2萬元，說是簡學振給的等語（見19170偵卷一第615至617頁）。而被告簡學振亦供稱：陳倬民確有要求伊提供100萬元去處理工作上與劉家任之紛爭，伊也確實有給付陳倬民30萬元等語（見本院卷二第73頁）。 ③證人即共同被告陳政翔證稱：伊持以開槍射擊劉家任之本案槍彈，係簡學振交付給陳倬民，經陳倬民藏放在與伊同住之三元街租屋處，嗣因陳倬民入監，伊就將該槍彈帶走；伊知道簡學振先前有交代陳倬民槍擊劉家任，因為伊考量到陳倬民的刑期很長，想說乾脆伊來做，伊有在入監前跟陳倬民聊過，簡學振前後也有給付伊將近10萬元之費用作為開槍的報酬；陳倬民入監後，簡學振有叫伊問陳富美有無拿到陳倬民交付的30萬元，陳富美稱只有拿到10萬元等語（見19170偵卷一第330至332頁）。證人即共同被告黃叡柏亦證稱：伊有在公司辦公室裡看到簡學振將槍交給陳倬民，與陳政翔其後用以射擊劉家任之槍枝是一樣的等語（見桃園地檢署109年度偵字第22214號卷〈下稱22214偵卷〉第198、231頁、原審卷二第104頁）。 ⒊被告陳倬民固復否認上情，辯稱：伊所取得之槍彈並非簡學振提供，而係向綽號「威廉」之人取得，亦非陳政翔持以犯案的本案槍彈云云，除與前開證人即共同被告陳政翔、黃叡柏證述情節相左外，另觀其於本案中之前後供詞：①被告陳倬民於本案告訴人遭陳政翔槍擊時在監執行，經檢警於109 年8月6日初次借提詢問並提示本案手槍照片時，即供稱上開與被告簡學振共謀殺害劉家任，由簡學振提供槍枝，並約定以100萬元作為報酬及先取得30萬元頭款，其自簡學振處取得之槍枝即為陳政翔持以槍殺劉家任之本案手槍等情；②於1 09年10月5日經檢借提訊問時，仍陳稱：有與簡學振約定100萬元之報酬及先取得30萬元頭款，本案手槍即簡學振所稱會準備好之槍枝等語，然已改稱：簡學振僅稱要教訓劉家任、槍是給伊自衛防身之用、忘記該槍枝係如何取得云云（見28467偵卷第282至284頁）；③迄案件經起訴後，於原審準備程序仍坦稱其所持有之槍枝即為本案手槍，惟已改稱：「所持有之槍彈係一名叫威廉之人拿給我的，說先寄放在我這裡，我沒有多問，就朋友，他是跟我說他那邊不方便，所以先寄放在我這邊，他到時候過來再跟我拿回去，我不知道威廉怎麼聯繫，是他自己找我的，我只記得他的臉書名稱叫威廉，是男生，我不知道他住哪裡，沒有手機」云云（見原審卷一第216頁）；④於原審審理程序中復改稱：因「威廉」欠伊10 萬或15萬元，拿槍彈來抵押，但所給之槍枝並非本案槍彈，簡學振所給付之30萬元是積欠伊之薪水云云（見原審卷二第107至112頁）；⑤至本院準備程序及審理期間，業已全盤改稱：「威廉」給伊之槍彈為道具槍及空包彈，不具殺傷力云云（見本院卷二第158至161頁）。依上可知，被告陳倬民係隨本案程序進行程度逐一翻供，視案情發展及配合其他被告供詞而調整其陳述內容，顯有藉此減輕自身及同案被告罪責之情形，且其所述自不知名、不熟識、無聯絡方式之「威廉」處取得槍彈、又稱「威廉」以道具槍彈向其抵押借款云云之幽靈抗辯，亦不合理。另被告陳倬民就被告簡學振所未給付之70萬元部分，或稱係因其有協助公司處理稅務問題所得取得之退稅分紅云云（參本院卷二第175頁刑事準備書狀），或稱是私下向簡學振之借款云云（見本院卷二第159頁），所述亦有不一，難認屬實。是被告陳倬民上開否認犯行部分辯詞即難憑採，亦難以此作為有利於被告簡學振之認定。㈢就事實欄㈡部分： ⒈被告簡學振於109年6月16日下午1時20分許，駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車，搭載被告黃叡柏一同前往兆昇公司，並至統一超商廣隆門市之自動櫃員機提領1萬元後，將其中8,500元交由被告黃叡柏出面購得GPS追蹤器1台，並由被告黃叡柏於同年月18日上午6時49分許，駕駛本案汽車搭載被告陳政翔一同至桃園市大溪區登龍市場之地下停車場，由被告陳政翔將上開GPS追蹤器裝設在告訴人汽車之排氣管附近；嗣被告陳政翔於109年6月21日下午5時44分許，持本案槍彈駕駛本案汽車搭載被告黃叡柏，利用上開GPS追蹤器跟蹤告訴人至其位於桃園市○○區○○路00號住處附近，由被告陳政翔下車在現場埋伏，被告黃叡柏則駕車在附近等待接應，待告訴人於同日下午5時55分許出現在其住處前時，被告陳政翔即持槍近距離朝告訴人射擊，致告訴人受有胸部槍傷併右側肺上葉撕裂傷及前肋間子彈貫穿傷合併血胸、腹部槍傷併腸穿孔及多處腸系膜撕裂傷、右肩撕裂傷及後腹腔血腫、右大腿及左下腹、右肩部及後背槍傷口、敗血性休克、肺炎併急性呼吸窘迫症候群等傷害，經送醫急救幸未發生死亡之結果；被告陳政翔行兇後即與被告黃叡柏會合駕車逃離現場，並於同日下午5時59分許，持門號0000000000號行動電話撥打110勤務專線向警方自首本案犯行，並於同日下午6時40分許，駕駛本案汽車並持本案手槍前往桃園市警局桃園分局（下稱桃園分局）埔子派出所自首等情，業據被告簡學振、陳政翔、黃叡柏所供承，核與證人即告訴人、兆昇公司老闆解如佩之證述情節相符，並有桃園市警局勤務指揮中心受理案件紀錄表、車牌號碼000-0000號車輛行蹤之監視器畫面截圖、109年6月16日統一超商廣隆門市監視器影像畫面截圖、同型之GPS追蹤器外盒、告訴人汽車上取下之GPS 主機序號、同型SIM卡、監控網址及登入畫面照片、交易明細、大溪分局訪查紀錄表、蒐證相片、初步勘察報告、Google地圖路線圖、本案汽車行車紀錄、車輛詳細資料報表、民眾行車紀錄器畫面截圖、GPS追蹤器安裝於告訴人汽車保險桿相關照片、大溪國小監視器錄影畫面截圖、登龍市場地下室監視器錄影畫面截圖、案發現場、路口監視器錄影畫面截圖、桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、刑事警察局109年7月31日刑紋字第1090068851號鑑定書在卷可稽，堪認屬實。 ⒉被告簡學振承前持有槍彈及殺人之犯意，復與被告陳政翔、黃叡柏為下列分工：由被告簡學振指示、提供槍枝及出資購買GPS追蹤器，由被告黃叡柏出面購買GPS追蹤器及在場接應，由被告陳政翔裝設GPS追蹤器及持本案槍枝下手行兇等情，除有前開證人即共同被告陳倬民、陳政翔所證：陳政翔於陳倬民入監前，有向簡學振表示要代替陳倬民執行槍殺劉家任之計畫，經簡學振同意並陸續給付陳政翔近10萬元之報酬，嗣陳倬民入監後，陳政翔便自三元街租屋處取走簡學振原先交付給陳倬民之本案槍彈等語，及證人即共同被告黃叡柏證稱：伊有看到簡學振將槍交給陳倬民，與陳政翔所持犯案之本案槍枝是一樣的等語明確外，尚有以下證據可證： ①據證人即共同被告陳政翔證稱：本案是因簡學振與劉家任有生意上之糾紛，簡學振便跟黃叡柏去買GPS追蹤器叫伊去裝，並由黃叡柏告知伊如何使用及設定帳號密碼，裝設GPS追蹤器當日伊跟黃叡柏一起先到大溪，繞一陣子發現告訴人汽車不是停在住家，想說會不會在停車場，後來伊看到一台機車停到地下室就尾隨步行下去，趴在告訴人汽車後保險桿處裝設，裝好後有口頭告知簡學振；案發當天是伊開車載黃叡柏，伊下車開槍犯案後再由黃叡柏開車離開現場等語（見19170偵卷一第330至334頁）。 ②據證人即共同被告黃叡柏證稱：簡學振因不滿劉家任搶走禮儀天下公司市場近7成之業務，原本叫陳倬民去教訓劉家任，並有拿槍給陳倬民，但沒多久陳倬民入監了，陳政翔就自告奮勇說要代替陳倬民；GPS追蹤器是簡學振說要買，買完後就由伊拿給陳政翔叫他去裝在劉家任的車上掌握行蹤，以便找到劉家任；案發當天是簡學振叫伊跟陳政翔出門跟著劉家任，說看能不能今天就處理，簡學振並有說事情辦完了要陳政翔去自首，也有叮嚀伊要叫陳政翔去自首，案件就讓陳政翔扛；陳政翔開車到案發地點要下車時，伊有看到陳政翔從黑色包包內拿出本案手槍放在腰間，伊知道是要對劉家任開槍；案發後簡學振有叫伊開車去南部躲避警察查緝，整個案子是簡學振策劃的等語（見22214偵卷第197至202頁、原審法院109年度聲羈字第417號卷第33至34頁、原審卷第103 至106頁）。 ③被告陳政翔於109年6月21日下午6時40分許至桃園分局埔子派出所自首後，即經警帶往大溪分局製作筆錄及扣押其所持行動電話，並於翌日（22日）中午12時許製作警詢筆錄最末時，請求員警通知其母黃淑惠，請黃淑惠委任何啟熏律師為其辯護，且於該日下午5時許移送至桃園地檢署之途中，在偵防車上亦有向警方表示「律師他們說會幫我處理」等語，有大溪分局偵查報告、警詢筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵防車行車紀錄器錄音譯文等件在卷可稽（參桃園地檢署109年度他字第4750號卷第5、87至89、97至111頁、19170偵卷一第23至33、53至57頁）；而被告簡學振同於被告陳政翔犯案翌日（22日）上午10時4分許，以其女友楊喻晴之門號0000000000號行動電話聯繫何啟熏律師為被告陳政翔辯護，並與被告黃叡柏於同年月23日上午一同前往何啟熏律師事務所，由被告簡學振先行支付6萬元律師費用，並委由律師轉交1萬元予黃淑惠作為被告陳政翔之生活費等情，則為被告簡學振所供承，亦據證人即共同被告黃叡柏、陳富美證述明確（見19170偵卷一第613至617頁、22214偵卷第201頁、原審卷二第105至106、116至117頁），並有楊喻晴上開行動電話門號與何啟熏律師所持門號0000000000號行動電話之通信紀錄可稽（參22214偵卷第255頁）。是被告陳政翔於向警方自首後，行動自由已遭拘束，且手機亦經扣押而無法任意與外界聯繫，卻可知悉何啟熏律師將受委任為其辯護，堪認被告簡學振、陳政翔事前已有協議，由被告陳政翔實際下手行兇後自首，並由被告簡學振委任何啟熏律師為其辯護，益徵前開證人即共同被告陳政翔、黃叡柏所證本案係由被告簡學振所策劃等語，當屬確實。 ⒊被告陳政翔固辯稱：伊僅是要警告及教訓劉家任，只是要朝腿部射擊，因無射擊經驗，誤觸扳機連發多顆子彈，並無殺人之犯意云云。惟按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌（最高法院107年度台上字第2858號判決意旨參照）。本案被告陳政翔係持槍朝告訴人身體射擊，除一般人均得知悉子彈對人體之危險性，無論何處中彈均有致命之風險外，據證人即告訴人證稱：伊在案發地點看到陳政翔朝伊正面走來，2人擦身而過時，伊眼角餘光有看到陳政翔停下來轉身拉衣服拔槍並從伊背後開槍，伊隨即側身仍被子彈擊中而昏厥倒地，當下2人之距離約3公尺左右，陳政翔開槍前後一句話都沒有說等語（見本院卷二第279至282頁），而告訴人所受槍擊傷害位置包含肩部、胸腹部、腿部等處，則被告陳政翔未發一語即於近距離對告訴人之身體大範圍部位射擊子彈，事前事後亦未表明來意，見告訴人腿部以外部位亦中彈且出血昏倒，仍無為其他必要救護處置而自行離去，難謂僅係出於警告、教訓告訴人之意，堪認確有殺害告訴人之故意，其上開辯解即難憑採。 ⒋被告黃叡柏固於本院審理時全盤改稱：本案係由伊主導的，伊於108年底至109年農曆年前，因勝皓公司一名叫「阿志」之員工有對伊說一些公司生意不好的話，又阻止其於殯儀館前排班設點經營白牌車生意，遂與「阿志」生有口角衝突，伊便在109年5、6月時，在中壢監理站對面的公園，向一個認識一年多、當時正在跑路、真實姓名不詳、只能用微信聯絡綽號「阿輝」之人借用本案槍枝，並指使陳政翔持槍去嚇嚇劉家任；GPS追蹤器也是伊要作白牌車生意，而先向簡學振借錢購買；簡學振就上開犯行均不知情云云。然除據證人即告訴人證稱：勝皓公司並無名為「阿志」的員工等語（見本院卷二第278頁）外，被告黃叡柏於本院審理前之偵查及原審程序中，從未曾提及關於「阿志」、「阿輝」、「購買GPS追蹤器以經營白牌車」之事，於原審審理時尚否認持有槍彈犯行，其所述自不知名、不熟識、無聯絡方式之「阿輝」處取得本案槍彈之幽靈抗辯，自難憑信，且據其所述「阿志」既僅為勝皓公司負責佈置會場之員工，本無權力影響車輛排班，且其指使被告陳政翔持槍射擊告訴人，亦未使告訴人知悉威嚇原因，根本無從解決其與「阿志」間之紛爭。況被告黃叡柏亦供稱：伊在109年農曆年後就沒有與「阿志」有衝突，連殯儀館都比較少去了；白牌車的排車處除了殯儀館外還有桃園市區及中壢等地；伊當時是臨時工，薪資1天1,000元，連房租都付不出來，所以也沒有支付陳政翔報酬等語（見原審卷二第72、270、272、273頁），則依其所述，被告黃叡柏僅因排班事宜與「阿志」口角，然其既非僅有殯儀館前可供排班，事後亦無新生衝突，竟於事隔近半年後，仍願花費約當一週之薪資購買GPS追蹤器，僅為追蹤與該衝突無關、未知有此糾紛之「阿志」的老闆即告訴人，甚需另行取得及交付本案槍彈之兇器予被告陳政翔下手行兇，而被告陳政翔於未受分毫報酬亦無恩怨之情形下，亦干冒多重法律風險，僅為此細故即願代被告黃叡柏開槍射擊告訴人，所述動機及所辯情節絕非合理。而被告黃叡柏固陳稱：伊之前有幫簡學振處理退稅的問題，簡學振說要分錢給伊但未履行，伊懷恨在心才於偵查及原審中誣陷簡學振云云（見本院卷二第274頁），然於同次庭期復又改稱：簡學振沒有積極跟伊要購買GPS追蹤器的錢，因為簡學振對員工都很不錯，也很體諒伊，伊等員工說沒有錢的時候跟簡學振說，簡學振都會用借資的方式給員工等語（見本院卷二第276頁），其所稱誣指被告簡學振之原因亦前後矛盾。是被告黃叡柏於本院翻異前詞證稱被告簡學振並未涉案云云，當屬臨訟編造，不足採信。 ⒌按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同犯罪之意思並不以事前有所謀議或在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途，基於相互之認識發生共同犯罪之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、103年度台上字第2258號判決意旨參照）。次按非法持有槍、彈罪之所謂「持有」，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在（最高法院79年度台非字第264號判決意旨參照）。本案中，被告簡學振係先提供本案槍彈予被告陳倬民以殺害告訴人，嗣因被告陳倬民入監在即，經被告陳政翔主動表明接替執行該計畫，被告簡學振復指示被告陳政翔、黃叡柏，由被告簡學振出資及決定執行時間，由被告黃叡柏出面購買GPS追蹤器、隨同裝設，並於被告陳政翔持本案槍彈下手行兇時在場接應，則被告簡學振、陳政翔所為，均已該當上開共同持有槍彈、竊錄及殺人未遂犯行之構成要件行為。而被告黃叡柏亦坦認涉犯共同非法持有槍彈及竊錄犯行，惟辯稱：簡學振只說要「教訓」劉家任，沒有說出實際的作法，就給一把槍，怎麼進行或怎樣的教訓法並無具體指示，並無共同殺人之犯意云云，惟被告黃叡柏於事發前既已知被告簡學振係提供具殺傷力之槍彈，以處理與告訴人間之經營糾紛，於事發當日亦知悉被告陳政翔確有持槍欲對告訴人不利，則衡以被告簡學振既係因禮儀天下公司及勝皓公司間業務糾紛及經營地盤問題，始指示被告陳倬民、陳政翔開槍行兇，則若僅使告訴人受有傷害，當無法達到該除去該生意競爭障礙之目的，且被告陳政翔亦係基於殺人之犯意所為，已如前述，堪認被告黃叡柏當知被告簡學振所稱「教訓」云云，係欲殺害告訴人之意，並非僅係出於警告或教訓之目的，而仍參與本案，堪認其係出於與被告簡學振、陳政翔共同殺人之意思聯絡而為構成要件以外之行為。是被告簡學振、陳政翔、黃叡柏就上開持有槍彈、竊錄及殺人犯行，具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈣綜上所述，本案事證明確，被告4人犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠新舊法比較被告陳倬民持有本案手槍之犯行終了後（即迄109年2月19日入監時），槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，修正後於該條例第4條第1項、第7條第1項、第8條第1項均增列「制式或非制式」之構成要件，依修正理由觀之，此修正係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要。此部分修正，就製造「改造手槍」之犯罪行為，於修正前認屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲」而適用該條例第8條第1項（法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金），於修正後則屬「非制式手槍」而適用該條例第7條第1項（法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金），其刑罰顯較修正前規定為重。是經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告陳倬民，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。至被告簡學振、陳政翔、黃叡柏共同非法持有本案手槍之行為，迄被告陳政翔自首並交出該槍枝之109年6月21日終了，其等行為繼續實施至新法施行後，即應逕適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定。㈡按GPS追蹤器之追蹤方法，係透過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象的目前位置、移動方向與之前行蹤等定位資訊，透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而得知被追蹤對象之確實位置，使被追蹤對象之位置透明化。是被告簡學振、陳政翔、黃叡柏就上揭事實欄㈡所示犯行，係以結合通訊網路，利用電磁紀錄竊錄告訴人所在位置之資訊，再進一步進行分析比對，屬刑法第315條之1第2款所定「以電磁紀錄竊錄」之態樣。㈢核被告陳倬民所為，係犯刑法第271條第3項、第1項之預備殺人罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、修正後同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。其固將自被告簡學振處取得之本案槍彈藏放於三元街租屋處，然其係為遂行殺害告訴人之計畫而持有，僅因另案入監執行而未著手，難謂僅係為他人代為保管而寄藏，檢察官認被告陳倬民犯非法寄藏改造手槍及子彈罪，容有誤會，惟起訴之社會基本事實同一，條文款項相同，並經原審告知被告陳倬民及其辯護人此部分罪名，以足保障其防禦權，自無庸變更此部分起訴法條。被告簡學振、陳政翔、黃叡柏所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。㈣被告陳倬民、簡學振就事實欄㈠所示犯行，被告簡學振、陳政翔、黃叡柏就事實欄㈡所示犯行，均具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤被告簡學振就事實欄㈠欄所為預備殺人犯行，為事實欄㈡所為殺人未遂犯行之階段行為，不另論罪。㈥按未經許可無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第761號判決意旨參照）。本案被告4人所共同持有本案槍彈之行為，為繼續犯，迄其等持有行為終了時止（被告陳倬民迄109年2月19日入監時止，被告簡學振、陳政翔、黃叡柏迄109年6月21日被告陳政翔持本案手槍自首時止），均應包括論以一罪。㈦被告陳倬民以一行為犯預備殺人、非法持有可發射子彈具殺傷力手槍、非法持有子彈之3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有改造手槍罪。被告簡學振、陳政翔、黃叡柏均係以一行為犯殺人未遂、竊錄他人非公開活動、非法持有改造手槍、非法持有子彈之4罪，亦為想像競合犯，均應從一重論以殺人未遂罪處斷。三、刑之加重減輕事由：㈠被告簡學振前因妨害自由等案件，經原審法院以107年度訴字第146號判處有期徒刑5月、4月、3月、3月，應執行有期徒刑10月，並經本院以108年度上訴字第1810號駁回上訴確定，且於109年12月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件，衡以被告簡學振前案之剝奪他人行動自由、傷害、恐嚇危害安全罪中，所犯傷害罪部分為侵害他人身體法益，不知悔改，竟變本加厲以持槍殺害告訴人之方式，侵害他人之生命法益，顯見其無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，足認其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，參酌釋字第775號解釋意旨，爰依法加重其刑。至被告黃叡柏前因竊盜案件，經原審法院以108年度桃原簡字第47號判處有期徒刑6月確定，並於109年4月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可考，固亦符合累犯之要件，然其所犯前案與本案罪質不同，犯罪類型、行為態樣亦屬有間，難認有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，參酌前開大法官解釋之旨，認無加重其刑之必要。㈡被告簡學振、陳政翔、黃叡柏已著手實行如事實欄㈡所示之殺人行為而未遂，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告簡學振並就上開累犯加重部分，依法先加後減。㈢被告陳政翔為本案犯行後，於檢警尚未掌握相關事證知悉其犯行前，即主動撥打110勤務專線及前往派出所向員警自首，已如上述，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與上開未遂減輕部分，依法遞減之。至被告陳政翔自首時雖亦報繳所持有之本案手槍，然其所犯之數罪已從一重論以殺人未遂罪處斷，是無從再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。四、本院之判斷：㈠原審關於被告黃叡柏罪刑部分撤銷改判： ⒈原審認被告黃叡柏犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第315 條之1第2款之竊錄他人非公開活動罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之非法持有改造手槍及子彈罪，從一重論以非法持有改造手槍罪，以此論罪科刑，固非無見，然被告黃叡柏既與被告簡學振、陳政翔共謀殺害告訴人，應就其等所犯殺人未遂犯行論以共同正犯，已如前述，即非僅以傷害之犯意為之。被告黃叡柏上訴主張原審量刑過重，請求減輕其刑，固非有據，然原審判決既有上開適用法律之不當，應由本院撤銷改判。 ⒉爰審酌被告黃叡柏知悉被告簡學振與告訴人間之經營糾紛，不思設法排解或獨善其身，反與被告簡學振、陳政翔共謀，在告訴人汽車上裝設GPS追蹤器，竊錄告訴人非公開之活動，侵害告訴人之隱私權，並持有具殺傷力之槍彈，對他人之生命、身體及社會秩序造成潛在危險，甚持槍射擊告訴人欲致其死地，所為應予嚴厲非難，且於本院審理時翻異前詞，臨訟杜撰，虛詞維護被告簡學振，復未與告訴人達成和解，犯後態度非佳，兼衡以被告黃叡柏之犯罪動機、目的、手段、就本案參與程度、造成告訴人之傷勢情況、未據查有犯罪所得，及其自承高中肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈡其他（被告陳倬民、簡學振、陳政翔上訴及原審諭知沒收部分）上訴駁回： ⒈原審就被告陳倬民、簡學振、陳政翔犯行部分，同本院前揭認定，認其等罪證明確，並審酌被告簡學振僅因與告訴人有生意糾紛，竟不思以和平方法溝通，反以上開方式，共同與被告陳倬民、陳政翔、黃叡柏為本案犯行，而被告陳倬民、陳政翔知悉被告簡學振與告訴人之糾紛後，竟不協助設法解決糾紛，亦參與為本案犯行，漠視法令規範而持有槍彈，對他人之身體、生命及社會秩序造成潛在危險甚鉅，被告陳政翔、簡學振、黃叡柏甚至持槍彈犯罪，又被告陳政翔、簡學振、黃叡柏以偷裝設GPS追蹤器於告訴人汽車之方式，竊錄告訴人非公開之活動，對告訴人之隱私權造成侵擾，其等上開所為，應嚴予非難；參酌被告簡學振犯後否認犯行，未見其悔悟之心，犯後態度惡劣，被告陳倬民、陳政翔僅坦承部分犯行，不見真誠悔悟，犯後態度亦難謂良好；並參酌告訴人所受傷勢、所受損害，迄未取得告訴人之諒解；兼衡被告陳倬民自承為高職肄業、被告陳政翔自承國中畢業、被告簡學振自承國中肄業之智識程度，以及其等犯罪動機、目的、手段、素行、家庭生活經濟狀況、犯罪之分工等一切情狀，認被告陳倬民共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日；被告簡學振共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑8年；被告陳政翔共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑6年10月。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告簡學振上訴否認全部犯行，被告陳倬民、陳政翔均上訴否認具殺人故意，均非有據，已如前述，其等上訴為無理由，應予駁回。 ⒉按刑法於105年7月1日修正施行後，就沒收制度定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從屬於主刑之從刑。另依刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」查被告4人係就原判決之罪刑部分提起上訴，上訴效力自應及於沒收部分。原判決就沒收部分，業已敘明：①扣案本案手槍，經鑑定具有殺傷力而屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；②扣案彈殼10顆、彈頭5 顆，係被告陳政翔開槍射擊本案子彈後所遺留之彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，堪認無殺傷力而非屬違禁物，不予宣告沒收；③扣案GPS追蹤器，為被告簡學振出資購得後，交由被告黃叡柏、陳政翔裝設在告訴人汽車上，屬被告簡學振所有，且供被告簡學振、陳政翔、黃叡柏遂行竊錄他人非公開活動犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收；④扣案APPLE廠牌玫瑰金色行動電話1支（IMEI：000000000000000號、門號0000000000號）、iPHONE7PLUS行動電話1支（IMEI：000000000000000號、門號0000000000號）、LG智慧型行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號、門號0000000000號）、被告黃叡柏所有白色上衣1件、灰色長褲1件、被告陳政翔所著衣服1件、褲子1件、鞋子1雙等物，無證據可證為被告簡學振、陳政翔、黃叡柏用以為本案犯罪使用，亦非屬違禁物，均不另為沒收之諭知；⑤未扣案被告陳倬民之犯罪所得30萬元、被告陳政翔之犯罪所得10萬元，均依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審就上開沒收部分之認定，與法並無違誤，應就此部分駁回上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第271條第2項、第1項、第315條之1第2款、第25條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡、凌于琇提起公訴，檢察官陳慧玲、朱婉綺到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日刑事第八庭審判長法　官陳世宗法　官呂寧莉法　官林呈樵以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　謝雪紅中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。中華民國刑法第315條之1 （妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

臺灣高等法院110年度原上訴字第87號

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