110年度重上更一字第56號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：113 年 08 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度重上更一字第56號上訴人即被告湯月碧選任辯護人黃虹霞律師方伯勳律師莊國明律師上訴人即被告郭秀東上訴人即參與人八億實業股份有限公司代表人童瑞瑜代理人易定芳律師參與人昌偉企業有限公司代表人王金華代理人陳德暐參與人曜得國際有限公司代表人彭昭鋒上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1211號，中華民國106年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第13606號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於湯月碧違反貪污治罪條例暨郭秀東與參與人（即昌偉企業有限公司、八億實業股份有限公司、曜得國際有限公司）部分，均撤銷。湯月碧犯公務員洩漏國防以外之秘密罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯公務員洩漏國防以外之秘密罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。郭秀東無罪。參與人昌偉企業有限公司、八億實業股份有限公司、曜得國際有限公司，均不予沒收或追徵。犯罪事實一、湯月碧自民國94年8月1日起至103年2月1日止係國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）外科部教授兼整形外科科主任（於103年2月1日退休），除負責學校教學、處理整形外科行政事務、診治門診病患、施行手術及照顧住院病患外，於臺大醫院辦理採購案件時，具有提出採購需求、協助制訂規格、審核規格及辦理驗收等職務上權限，係依據政府採購法辦理整形外科財物及勞務採購公共事務而為「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限」之人，為刑法上之公務員。郭晏晴（所涉貪污治罪條例罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官為不起訴處分確定）自93年起經湯月碧自聘擔任行政助理，負責為湯月碧處理研究計畫實驗、文書處理等雜務工作，並協助湯月碧處理醫療器材採購事宜。郭秀東及賴榮錦係創世達實業有限公司（下稱創世達公司，登記名義人為郭秀東，於102年2月20日解散）、淩宇有限公司（下稱淩宇公司，登記名義人為賴榮錦，於103 年5月13日解散）及康世博有限公司（下稱康世博公司，於99年4月20日後登記名義負責人為游淑英即賴榮錦之妻，於101年8月9日解散）之實際負責人，並經營醫療器材之銷售業務。另八億實業股份有限公司（下稱八億公司）是血管雷射儀器之代理商，曜得國際有限公司（下稱曜得公司）係微創水刀儀器之代理商，上開2家公司均為郭秀東、賴榮錦實際經營之創世達公司、淩宇公司及康世博公司之上游廠商，所代理進口之醫療器材經郭秀東與賴榮錦介紹銷售。郭秀東之父與湯月碧係舊識，郭秀東常與湯月碧接觸談論關於醫療器材之事。於99年間，湯月碧所任職之臺大醫院整形外科有相關醫療器材之採購需求，詎湯月碧明知機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，先後為下列洩密犯行：㈠臺大醫院總務室於99年間辦理「多功能血管雷射（案號：IA0 000000）」採購案（下稱多功能血管雷射採購案）時，湯月碧除提出採購需求及協助制訂規格，竟基於洩漏國防以外秘密之犯意，指示郭晏晴於99年5月28日晚上7時32分、33分許，以湯月碧申請使用之帳號00000000000000.edu.tw電子郵件信箱，將關於多功能血管雷射採購案之臺大醫院內部簽呈、投標標價清單、採購投標須知及規格需求等屬採購案未公告前不得公開之秘密文件（多功能血管雷射採購案於99年6 月14日公告），以電子郵件寄送給郭秀東。㈡臺大醫院總務室於99年間辦理「微創水刀清創儀1臺（案號： IA0000000）」採購案（下稱微創水刀清創儀採購案）時，湯月碧除提出採購需求及協助制訂規格，竟基於洩漏國防以外秘密之犯意，指示郭晏晴於99年6月2日下午5時26分許，以湯月碧申請使用之帳號00000000000000.edu.tw電子郵件信箱，將關於微創水刀清創儀採購案之臺大醫院內部簽呈、規格明細、採購投標須知及採購規格說明書等屬採購案未公告前不得公開之秘密文件（微創水刀清創儀採購案於99年6 月15日公告），以電子郵件寄送給郭秀東。二、案經法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調查處）移送及新北地檢署檢察官簽分偵查起訴。理由壹、審理範圍：一、檢察官起訴被告湯月碧犯：㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪、同條例第4條第1項第5款之公務員違背職務期約、收受賄賂及不正利益罪及刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪；㈡商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴被告郭秀東、賴榮錦犯貪污治罪條例第11條第1項之對於違背職務之行為行求、交付賄賂及不正利益罪。嗣原審以被告湯月碧等人涉犯貪污治罪條例案件，第三人即昌偉企業有限公司（下稱昌偉公司）、八億公司、曜得公司因而取得犯罪所得，於106年3月23日裁定昌偉公司、八億公司、曜得公司應參與本案沒收程序。二、經原審及本院前審均判決被告湯月碧、郭秀東、賴榮錦有罪，並諭知相關沒收（追徵），參與人昌偉公司、八億公司、曜得公司因被告湯月碧等人犯罪而取得之犯罪所得沒收（追徵）。三、嗣被告湯月碧、郭秀東、八億公司對本院前審判決提起第三審上訴，經最高法院判決關於被告湯月碧違反貪污治罪條例暨郭秀東與參與人（即昌偉公司、八億公司、曜得公司）部分均撤銷，發回本院更審，被告湯月碧其他上訴（即關於違反商業會計法部分）駁回。故本院審理範圍為被告湯月碧違反貪污治罪條例（即原審判決附表一編號1部分）暨郭秀東與參與人（即昌偉公司、八億公司、曜得公司）部分。至被告賴榮錦，及被告湯月碧違反商業會計法（及違反商業會計法沒收之犯罪所得）部分，已判決確定，不在本院審理範圍。貳、被告湯月碧部分：一、證據能力：本判決下列認定犯罪事實所憑被告湯月碧以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告湯月碧及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告湯月碧及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告湯月碧矢口否認有何犯行，辯稱：伊並非刑法上的公務員，伊不知道伊助理郭晏晴跟郭秀東聯繫的情形，沒有指示郭晏晴傳送洩漏臺大醫院招標前具秘密性之文件給郭秀東云云。經查：㈠被告湯月碧自94年8月1日起至103年2月1日止擔任臺大醫院外科部教授兼整形外科科主任，除負責學校教學、處理整形外科行政事務、診治門診病患、施行手術及照顧住院病患外，於臺大醫院辦理採購案件時，具有提出採購需求之權限。郭晏晴自93年起經被告湯月碧自聘擔任行政助理，負責處理研究計畫實驗、文書處理等雜務工作，被告郭秀東及賴榮錦均係創世達公司、淩宇公司及康世博公司之實際負責人，並經營醫療器材之銷售業務，另八億公司是血管雷射儀器之代理商，曜得公司係微創水刀儀器之代理商，上開2家公司均為被告郭秀東、賴榮錦實際經營之創世達公司、淩宇公司及康世博公司之上游廠商，所代理進口之醫療器材經被告郭秀東與賴榮錦介紹銷售，被告郭秀東之父與被告湯月碧係舊識，被告郭秀東常與被告湯月碧接觸談論關於醫療器材之事等事實，為被告湯月碧所是認（原審卷一第133至135、175頁），且經被告郭秀東、賴榮錦於偵訊時證述明確（他字第3960號卷第41頁反面至44、86至99、328至332、336至339頁，偵字第13606號卷第262至263、272頁反面至274、353至354頁），並經證人郭晏晴於偵訊及原審審理時證述綦詳（他字第3960號卷第272頁反面至277頁，偵字第13606號卷第262至263頁、272頁反面至274、323至324頁，原審卷一第332至352 、394至411頁），復有臺大醫院103年1月13日校附醫人字第0000000000號書函暨公務人員俸額表、臺大醫院104年7月30日校附醫人字第0000000000號函文各1份附卷可參（偵字第13606號卷第205至206、317頁），以上事實堪以認定。㈡臺大醫院總務室於99年間辦理多功能血管雷射採購案，係由被告湯月碧負責提出採購需求，郭晏晴於99年5月28日晚上7時32分、33分許，以被告湯月碧申請使用之帳號00000000000000.edu.tw電子郵件信箱，將關於多功能血管雷射採購案之臺大醫院內部簽呈、投標標價清單、採購投標須知及規格需求等屬採購案未公告前不得公開之秘密文件（多功能血管雷射採購案於99年6月14日公告），以電子郵件寄送給被告郭秀東等事實，為被告湯月碧所是認（原審卷一第133至135、175頁），且經證人郭晏晴、郭秀東證述在卷，並有上開寄送之電子郵件及附加檔案在卷可按（偵字第13606號卷第223至237頁）。又臺大醫院總務室於99年間辦理微創水刀清創儀採購案，由被告湯月碧負責提出採購需求，嗣郭晏晴於99年6月2日下午5時26分許，以被告湯月碧申請使用之帳號00000000000000.edu.tw電子郵件信箱，將關於微創水刀清創儀採購案之臺大醫院內部簽呈、規格說明、採購投標須知及採購規格說明書等屬採購案未公告前不得公開之秘密文件（微創水刀清創儀採購案於99年6月15日公告），以電子郵件寄送給被告郭秀東等事實，亦為被告湯月碧所是認（原審卷一第133至135、175頁），且經證人郭晏晴、郭秀東證述在卷，並有上開寄送之電子郵件及附加檔案在卷可稽（偵字第13606號卷第216至219之1頁），以上事實亦堪認定。㈢被告湯月碧係依據政府採購法辦理整形外科財物及勞務採購公共事務而為「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限」之人，為刑法上之公務員： ⒈刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第1款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之公共行政事務，被視為刑法上之公務員。依其立法理由之說明「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購…等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員」。故就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。依政府採購法規定機關（政府機關、公立學校、公營事業）之承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨（最高法院102 年度台上字第3028號判決意旨參照）。 ⒉政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定，政府採購法第3條規定甚明。又觀諸臺大醫院財物及勞務採購作業管理要點、臺大醫院購置定製承租財物及勞務委任辦理要點、臺大醫院總務室採購組103年1月作業程序說明表、作業流程圖、固定資產請購案審查作業流程圖（他字第3960號卷第282至285頁，偵字第13606號卷第112至116頁），可知臺大醫院之採購案係適用政府採購法，採購金額新臺幣（下同）100萬元以上者，以公開招標為原則。且由行政院公共工程委員會95年11月3日工程企字第00000000000號函文內容（偵字第13606號卷第211頁）可知，政府採購法第15條規定之「承辦採購人員」包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人；政府採購法第15條規定之「監辦採購人員」包括監視機關辦理採購之開標、比價、議價、決標及驗收之人，另承辦、監辦採購人員之主官、主管亦適用之。又觀之行政院公共工程委員會101年4月10日工程企字第000000000號函（偵字第13606 號卷第212至213頁），亦可知醫師自特定衛材之申請試用至醫審會通過審查後填具請購單之程序，均涉及補給室後續辦理該特定衛材採購，與訂定招標文件之技術規格內容有關，該醫師於辦理上開事項時，適用政府採購法第15條第2項之規定。綜上，堪認公立醫院之醫師對醫院之採購案若有提出採購需求、協助制訂規格、審核規格及辦理驗收程序等權限，因提出採購需求及協助制訂規格與處理訂定招標文件有關，審核規格、辦理驗收則各係審標、驗收之範圍，應即為政府採購法所稱之「承辦採購人員」，而為應屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，自為刑法第10條第2項第1款後段之公務員（即學理所稱之「授權公務員」）。 ⒊證人即臺大醫院總務室副主任梁靜媛於調查局及原審審理時證稱：臺大醫院各科部若有採購需求，應填寫臺大醫院財物及勞務請購單並檢附規格相關資料，經過請購單位、請購單位主管、總務室、工務室、醫學工程部（下稱醫工部）等單位審核，原則上是以公開招標方式辦理，總務是負責採購流程，不會針對專業意見處理，若醫工部對規格提出意見，會回饋到請購單位，請購單位有無接受，請購單位還會再寫意見或是修改規格，經過醫工部同意，之後再進行下一階段流程，醫工部意見會回饋到請購單位，如果請購單位不願意更改規格，會向上呈到院方，端看首長如何裁決，就會進到醫院的財物及勞務審查委員會再討論。又公開招標且採購金額達300萬元以上都會送該臺大醫院財物及勞務採購委員會進行規格等項目的審核；審標分為資格審、規格審，資格審又稱前端的先審資格，就是審核一般的資格，也就是審查稅單、設立登記等事項，規格審較專業，是由使用單位，即申請採購單位的專業人員來審核，開標時會請請購單位派人員來，請購單位派誰來由請購單位決定，99年間臺大醫院並沒有要求書面委派，當時依照長年習慣，同仁只要有來，伊等就是認章，請購單位所派人員審查規格後會蓋「合用」或「不合用」；驗收記錄上有主驗人、會驗人、監驗人，主驗人是確認驗收程序的規格有無與招標（合約）的規格相符，若不符則會宣布不符原因，限期廠商改善，「主驗」通常是由請購單位主管指派，有一些案子可能是請購人當主驗人，「會驗」因為是使用單位，所以儀器送來後會先做測試，會提供測試報告及測試期間的問題供主驗人作決定，又因採購法規定要「監驗」，一般會通知主計單位監驗，於99年間，主驗人、會驗人可以是同一人，後來才有更改，請購人是使用者還是蓋在會驗人，主驗人還是由請購單位的主管指派另一位，所以單位會出兩位等語（偵第13606號字卷第108至111頁，原審卷一第302至315頁）；證人即臺大醫院總務室採購組專員黃秋月於偵查及原審審理時證稱：請購單位提出需求、請購單及相關資料送到總務室保管組登錄，保管組會辦給醫工部審規格，300萬元以上設備採購送給臺大醫院財物及勞務採購委員會審核，通過後才會給採購組，總務室收到請購單位請購規格，後續簽核、會辦的程序都依醫院的請購程序，醫工部有意見會退回給請購單位重新評估，若醫工部與請購單位有爭議，即需經過財物及勞務採購委員會的決議，總務室就依委員會的決議作修改後才公告，整個案子都評估過後，請購程序受到院方同意及規格確定後，才會送到採購組做後面的招標程序。審標及開標過程有分資格文件、規格文件、價格文件，資格文件是由採購組的承辦人審查資格文件，規格文件會請請購單位的人來審查當初他們所提之採購案的規格內容是否為廠商投標的規格、規格是否合格，審標時會發開標通知給請購單位，請購單位會派人來審規格，就由請購單位所派來的人，把規格書給他現場審查等語（偵字第13606號卷第131至133頁，原審卷一第325至332頁）。足見臺大醫院請購單位人員確有提出採購需求、協助制訂規格、審核規格及辦理驗收程序等權限，而與訂定招標文件、審標、驗收有關。 ⒋觀諸卷附多功能血管雷射採購案及微創水刀清創儀採購案資料，於請購單上「請購人」及「科、組主管」欄（原審卷一第260、265頁）、決標紀錄之「會辦人」欄（原審卷一第262頁）、記載八億公司合用之臺大醫院財物採購規格明細清單、記載曜得公司合用之規格明細清單之「申購單位審查後簽章」欄（原審卷一第263、267頁）、多功能血管雷射採購案之臺大醫院財物驗收紀錄暨結算證明書之「主驗人員」欄、微創水刀清創儀之臺大醫院財物驗收紀錄暨結算證明書之「使用單位（會驗人）欄」、「主驗人員」欄（原審卷一第264、269頁），均蓋有被告湯月碧之職章。而被告湯月碧身為臺大醫院外科部教授兼整形外科科主任，其職章之使用涉及職務上各種事務之批示，衡情其職章之使用應係其本人所為或經其本人授權之人所為，斷無任由他人持以使用之理，堪認被告湯月碧就上開採購案為請購單位人員，有提出採購需求、協助制訂規格、審核規格及辦理驗收程序，而與訂定招標文件、審標、驗收有關，被告湯月碧即為政府採購法所稱之「承辦採購人員」，而應屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，自為刑法第10條第2項第1款後段之公務員。 ⒌又經函詢臺大醫院關於99年間辦理醫療器材採購作業流程事宜等情，該院函覆：上開採購案開標主持人及驗收作業之紀錄與會計室監驗人員，均為符合「採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法」規定，取得證書之採購專業人員，有該院106年11月20日校附醫總字第0000000000號函在卷可稽（本院上訴審卷一第406頁），足見臺大醫院承辦上開醫療器材採購，承辦、監辦採購等專業人員，均依政府採購法之規定採購。上開函文中雖又稱：99年間整型外科主任湯月碧（主治醫師）依該院業務分工，非該院辦理採購招標及驗收作業之專責人員，尚無指派湯月碧主治醫師參加政府訓練等語。然按刑法第10條第2項第1款後段立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之公務員之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），…。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限（最高法院103年8月12日103年度第13次刑事庭會議決議）。足見非專業人員之採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項仍得適用刑法第10條第2項第1款後段之公務員。是政府採購法第95條第2項規定，為管理採購專業人員之資格考試訓練發證所建立，與司法上認定「授權公務員」與否並無直接關係。準此，被告湯月碧雖非採購專業之人員，但其實質上具有參與辦理採購程序之權限，且公立醫院依政府採購法採購醫療器材，為攸關國計民生之公共事務，被告湯月碧自屬刑法規定之授權公務員，尚不因其是否經臺大醫院指派參加政府訓練，而有影響。 ⒍從而，被告湯月碧於本案係刑法第10條第2項第1款後段規定之公務員，可以肯定。㈣被告湯月碧雖辯稱：伊不知道伊助理郭晏晴跟郭秀東聯繫的情形，沒有指示郭晏晴傳送洩漏臺大醫院招標前具秘密性之文件給郭秀東云云。然查： ⒈證人郭晏晴於偵訊及原審審理時證稱：伊的確有於99年5月28 日傳送含有關於多功能血管雷射採購案之臺大醫院內部資料等電子郵件給被告郭秀東，內文有提及「湯醫師請你幫忙看文件，是否有需要修改的地方」等語，是被告湯月碧指示伊傳送該等資料的，要被告郭秀東看這些文件，因為臺大醫院的審議委員會就多功能血管雷射的規格有意見要修改，被告湯月碧就叫伊問被告郭秀東。伊有於99年6月2日傳送含有微創水刀清創儀採購案之臺大醫院內部資料之電子郵件給被告郭秀東，要被告郭秀東審閱這些文件，以確認有沒有什麼問題，就是要讓被告郭秀東代理的曜得公司產品能夠順利得標，因為被告湯月碧之前曾於多功能血管雷射採購案要伊傳送含臺大醫院內部採購文件之電子郵件給被告郭秀東看，所以伊於微創水刀清創儀採購案件，也比照辦理等語（他字第3960號卷第272頁反面至277頁，偵字第13606號卷第262至263 頁、272頁反面至274、323至324頁，原審卷一第332至352、394至411頁）。 ⒉帳號00000000000000.edu.tw電子郵件信箱，係被告湯月碧所申請使用，此據證人郭晏晴證述在卷（他字第275頁）。證人郭晏晴僅為被告湯月碧之助理，若未經被告湯月碧指示、授權及授意，自不可能無懼洩密風險敢擅自以被告湯月碧之電子郵件信箱，將公開招標前具秘密性之資料洩漏給被告郭秀東。又被告湯月碧雖辯稱其不知郭晏晴跟郭秀東聯繫的情形云云，惟郭秀東本身亦可與被告湯月碧聯繫，證人郭晏晴向郭秀東詢問事項亦提及係承被告湯月碧之命令行事，倘若證人郭晏晴自作主張，被告湯月碧豈能毫無所覺，是被告湯月碧所辯，實難採信。㈤綜上所述，被告湯月碧前揭所辯並不可採，事證明確，其以上洩密犯行洵堪認定。三、論罪：㈠核被告湯月碧所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪（2罪）。㈡被告湯月碧所犯上開2罪，係因2個不同採購案而為，請購、洩密時間均明顯可區別（多功能血管雷射採購案請購係98年12月間，微創水刀清創儀採購案請購是99年4月間，見原審卷一第260、265頁請購單），顯見犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨僅認成立一個公務員洩漏國防以外之秘密罪，尚有未洽。㈢刑事妥速審判法第7條減輕其刑部分：按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速審判法第7條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，此係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制給予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。而其中第1 款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。經查，本案係於104年12月16日繫屬原審法院，此有臺灣新北地方檢察署104年12月16日新北檢榮群103偵13606第70908號函上打印之收文日期戳章可資憑證（原審卷一第1頁），迄今已逾8年尚未判決確定，本院自應依職權審酌是否有依上開規定減輕其刑之適用。經核被告湯月碧並無因逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑，或一再無理由之聲請迴避等屬其等個人事由所造成之案件延滯情形，本案實因犯罪事實複雜，歷審被告湯月碧及辯護人聲請調查之證據亦多，法院為釐清犯罪經過以發現真實，乃多方調查事證，始致案件訴訟歷程迄今已逾8年，自有影響被告湯月碧受迅速審判之權利，且情節重大，均依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審認本案事證明確，對被告湯月碧論罪科刑，固非無見。惟：①被告湯月碧於多功能血管雷射採購案、微創水刀清創儀採購案及後述微型骨鑽鋸組採購案，就公訴人所指貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪嫌、同條例第4條第1項第5款公務員違背職務期約、收受賄賂及不正利益罪嫌部分，尚不能證明其犯罪，應不另為無罪之諭知（詳如後述「不另為無罪諭知部分」），原審遽就此部分對其論以違背職務收受賄賂及不正利益罪，尚有違誤；②被告湯月碧犯行應依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，業如前述，原審未及審酌。故被告湯月碧上訴否認公務員洩漏國防以外之秘密犯行，雖無理由，但其否認犯貪污治罪條例之罪，則有理由，應由本院將原判決關於此部分（含犯罪所得之沒收）予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告湯月碧於本案行為時為臺大醫院外科部教授兼整形外科科主任，本應奉公守法，卻罔顧法紀，洩漏國防以外秘密，破壞公務正常運作，損及國家法益，考量其行為時之客觀情狀、所生危害程度及否認犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳教育程度為博士畢業，目前有在臺大醫院及亞東醫院看門診，已婚等家庭生活經濟狀況（本院卷二第475頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。並依整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以： ⒈昌偉公司為代理「STRYKER」（起訴書誤繕為「STRIKER」）廠牌統合式微型骨鑽鋸組儀器之代理商，為被告郭秀東、賴榮錦實際經營之創世達公司、淩宇公司及康世博公司之上游廠商。臺大醫院總務室於99年間辦理「整形外科統合式微型骨鑽鋸組1組（案號：IA0000000）」採購案（下稱微型骨鑽鋸組採購案），被告湯月碧負責提出採購需求、審標及驗收等程序，明知機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，竟為本件採購案得以使用「STRYKER」廠牌之上開儀器，基於圖被告郭秀東、賴榮錦及代理STRYKER廠牌統合式微型骨鑽鋸組儀器之昌偉公司不法利益之犯意，先由昌偉公司將所代理「STRYKER」廠牌儀器含有觸控式液晶螢幕之特殊規格送交被告湯月碧，由被告湯月碧指示未有犯意聯絡之郭晏晴將該規格制定在招標規格中，嗣於99年4月14日第1次開標時，僅有昌偉公司及崴康實業股份有限公司（下稱崴康公司）參與投標，因投標廠商不足3家而流標。後於99年5月4日第2次開標前，被告湯月碧因擔憂崴康公司再度投標甚而得標，遂指示郭晏晴於開標當日（即99年5月4日）上午10時30分許去電被告郭秀東，詢問在開標時應注意何事項，以使昌偉公司得以順利得標，被告郭秀東即在電話中告知郭晏晴得於開標規格審查時以崴康公司之儀器欠缺觸控式液晶螢幕而認定規格不符，使崴康公司開標時無法進入比價程序而由昌偉公司順利得標，嗣被告湯月碧在開標當日授權郭晏晴前往參與審查規格及開標，郭晏晴即依被告湯月碧指示，並未詳細審閱崴康公司投標文件中就所參標之儀器規格說明書中明列該儀器亦有觸控式液晶螢幕，遽以崴康公司所參標之儀器不具有「觸控式液晶螢幕」為由認定規格不符，以此對崴康公司有差別待遇之方式，護航被告郭秀東及賴榮錦所安排之昌偉公司以110 萬元得標，嗣昌偉公司得標後即支付本案佣金27萬5,000元予被告郭秀東及賴榮錦。 ⒉被告湯月碧於臺大醫院總務室99年間所辦理之多功能血管雷射採購案及微創水刀清創儀採購案，負責提出採購需求、審標及驗收等程序，明知機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，竟基於圖被告郭秀東、賴榮錦及所安排代理多功能血管雷射之八億公司與代理微創水刀清創儀之曜得公司不法利益之犯意，在制定上開儀器招標規格時，指示未具犯意聯絡之郭晏晴向被告郭秀東等人取得上開儀器之特殊規格，並將之列入上開2採購案之招標規格中，並如事實欄所示，指示郭晏晴以00000000000000.edu.tw電子郵件信箱分別於99年5月28日、同年6月2日將2採購案之臺大醫院內部簽呈、採購須知及需求規格等屬採購案未公告前不得公開之秘密文件以郵件寄送予被告郭秀東，用以確認2採購案招標規格是否有利於八億公司及曜得公司（經認定罪行如前）。嗣於同年6月29日及同年6月28日第1次開標時，均因招標規格有利於八億公司及曜得公司，致使其他醫療儀器廠商怯步而未前往參與投標，投標廠商未達3家而分別流標，後於同年7月14日由八億公司就多功能血管雷射採購案以380萬元得標，於同年7月20日由曜得公司就微創水刀清創儀採購案以130萬元得標。嗣八億公司、曜得公司得標後即分別支付佣金50萬元、80萬元予被告郭秀東及賴榮錦。 ⒊被告郭秀東及賴榮錦在所安排之上開3家公司得標後，將上開公司以得標金額扣除5%稅金後之1成金額，計算應支付予被告湯月碧之賄款，分別為10萬5,000元、12萬4,000元及36萬2,000元，共計59萬1,000元，另由賴榮錦計算扣除99年度替被告湯月碧代墊費用及虛開發票營業稅等款項共計17萬3,013元後，交付被告郭秀東41萬8,000元，由被告郭秀東於100 年1月下旬某日前往被告湯月碧位於臺北市○○區○○○路0段00 巷00弄0號之宿舍，與賴榮錦基於違背職務行求賄賂及不正利益之犯意聯絡，向被告湯月碧表示該筆款項係感謝護航上開3採購案得標之對價，並扣抵之前代送花籃及不實統一發票稅金後，欲交付41萬8,000元賄款，被告湯月碧了解上開款項之用途後，竟升高犯意而基於違背職務期約及收受賄賂及不正利益之犯意，任由與賴榮錦基於違背職務交付賄賂及不正利益犯意聯絡之被告郭秀東將裝有上開賄款之牛皮紙袋放置在被告湯月碧上開住所客廳桌上後，被告湯月碧以此方式收受上開賄款41萬8,000元之現金，後更向被告郭秀東表示將尾數取回花用，被告郭秀東即當場取回1萬8,000元現金後，將上開裝有40萬元現金之牛皮紙袋放回客廳桌上，隨後被告湯月碧並親送被告郭秀東離開上開住所，被告湯月碧因此獲得41萬8,000元之賄賂及所扣抵之上開17萬3,000元債務之不正利益。因認被告湯月碧涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪嫌、同條例第4條第1 項第5款之公務員違背職務期約、收受賄賂及不正利益罪嫌（並認圖利罪嫌為事後收受賄賂及不正利益罪嫌所吸收，不另論罪）。㈡公訴意旨認被告湯月碧涉有違反貪污治罪條例犯行，係以：被告湯月碧之供述、證人郭晏晴之證述、昌偉公司業務經理葉梨玲、業務主任郭宏麟、崴康公司負責人許智偉、業務人員郭丁華、八億公司負責人童瑞瑜、業務經理陳永錚、產品專員吳瑤玲、臺大醫院醫工部技士徐啟光、總務室採購專員黃秋月之證述、證人即被告郭秀東、賴榮錦之證述、臺大醫院微型骨鑽鋸組採購案、多功能血管雷射採購案及微創水刀清創儀採購案案卷相關資料、通訊監察書及通訊監察譯文、賴榮錦手寫筆記資料影本、淩宇公司電子郵件（主旨；煩請印出交給賴先生）、八億公司多功能血管雷射產品報價單、轉帳傳票、付款簽收簿、總分類帳、總分類帳資料光碟、國泰世華銀行交易明細、吳瑤玲個人電腦內資料光碟、淩宇公司電子郵件（主旨：多功能血管雷射規格修正）、吳瑤玲電子郵件資料等為其主要論據。訊據被告湯月碧堅決否認有何違反貪污治罪條例犯行，辯稱：伊不知道伊助理郭晏晴跟被告郭秀東聯繫的情形，沒有指示郭晏晴護航特定廠商，伊是被動收取郭秀東交付之現金等語。㈢經查： ⒈關於微型骨鑽鋸組採購案： ⑴公訴意旨雖指：昌偉公司將所代理「STRYKER」廠牌儀器含有觸控式液晶螢幕之特殊規格送交被告湯月碧，由被告湯月碧指示郭晏晴將該規格制定在招標規格中云云。但上開指招標規格中之觸控式液晶螢幕係「特殊規格」，難認有據，理由如下： ①公訴意旨此部分所憑之證據，係臺大醫院醫工部（承辦人徐啟光）對於申購之審查意見：「目前院內電動骨鑽、骨鋸、骨磨組，以Stryker及Linvatec兩家為主，使用單位所提規格只有一家符合，建議將規格中尺寸部分刪除修改，以符合兩家規格相合」（偵字第13606號卷第143頁反面），及臺大醫院醫工部技士徐啟光於偵訊中之證述（偵字第13606號卷第131至132頁）。公訴意旨主張：檢察官在偵查中就上開醫工部審查意見詢問徐啟光時，證人徐啟光證稱：上開審查意見稱所修改之規格，應該就是「STRYKER」廠牌骨鑽鋸組主機獨具之觸控式液晶螢幕功能（參見起訴書證據清單編號13、16所載）。 ②但查，證人徐啟光對於申購之審查意見認「使用單位所提規格只有一家符合，建議將規格中『尺寸部分』刪除修改」，係指建議刪除「尺寸部分」。公訴意旨卻稱徐啟光在審查意見中建議刪除的是「觸控式液晶螢幕」，難認可採。 ③再觀證人徐啟光於偵訊中之證述內容，其就檢察官所詢「當時你建議刪除修改的規格是什麼？」、「當時建議修改的規格是否為彩色觸控式液晶螢幕？」、「就你當時收集的標案儀器，具有彩色觸控液晶螢幕功能的儀器有幾家？」等問題，均答稱「不記得」，檢察官再問「依偵查所得資料，當時具有彩色觸控式液晶螢幕的儀器，只有STRYKER，所以你當時建議的意見中提到所提規格只有一家符合，會不會就是彩色觸控式液晶螢幕？」，其則答稱「應該是有」。依上偵訊過程，證人徐啟光其實並未明確證稱「審查意見中建議將規格中『尺寸部分』刪除修改，就是建議刪除『觸控式液晶螢幕』」。④對照卷附昌偉公司提出之規格明細內，「高速微型骨鑽- 直中型接頭」與「高速微型骨鑽-彎角中型接頭」均有記載總長、直徑（偵字第13606號卷第149頁正面），而臺大醫院財物採購規格說明書內，「高速微型骨鑽-直中型接頭」與「高速微型骨鑽-彎角中型接頭」則均未記載總長、直徑（偵字第13606號卷第149頁反面），依此，被告湯月碧辯稱：醫工部徐啟光在審查意見中表示建議將規格中「尺寸部分」刪除修改，是指將「高速微型骨鑽-直中型接頭」與「高速微型骨鑽-彎角中型接頭」的尺寸部分刪除等語，非無可信性。 ⑤事實上，崴康公司向臺大醫院投標提出的規格說明書內是記載有「觸控式液晶螢幕」（偵字第13606號卷第153頁反面）。 ⑥從而，公訴意旨憑上揭證據指：招標規格中之觸控式液晶螢幕係「特殊規格」，並不可採。 ⑵公訴意旨又指：郭晏晴依被告湯月碧指示，未詳細審閱崴康公司投標文件中之規格說明書中明列亦有觸控式液晶螢幕，遽以崴康公司參標儀器不具觸控式液晶螢幕為由認定規格不符，以此對崴康公司有差別待遇之方式，護航被告郭秀東及賴榮錦所安排之昌偉公司得標云云。並執崴康公司於投標時提出的規格說明書內記載有「觸控式液晶螢幕」（偵字第13606號卷第153頁反面），以及郭晏晴於99年5月4日開標時，在崴康公司投標資料（規格明細清單）上審查結果欄記載「不合格（無觸控式液晶螢幕）」（偵字第13606號卷第153頁正面）為佐證。但查： ①觀諸99年5月4日開標紀錄所載，主持人係臺大醫院總務室採購組專員黃秋月，審標結果：「本案投標廠商計2 家，開標前合格廠商計2家，審標結果1家符合招標文件規定，其餘1家不合格」。「異議或申訴事件」欄則記載：「無」（偵字第13606號卷第147頁）。 ②本案重點在於為何審標結果「1家符合招標文件規定，其餘1家不合格」？查： A.證人黃秋月於偵訊中固證稱：當天開標時由伊負責資格審查，規格審查部分都交由請購人審核規格，原則上對於規格審查的結果，伊等都會尊重，至於該標案為何認定崴康公司規格不合格，應該要詢問在開標紀錄上註明不合格的人才清楚等語，但其亦證稱：（問：在開標時，規格如何審查？）會依參標廠商所提供的儀器「型錄」比對臺大醫院公開招標公告的規格，若有不符，就會認定不合格（偵字第13606號卷第133頁）。 B.以崴康公司投標之儀器而論，崴康公司所代理的是CONMED/LINVATEC廠牌儀器，當時崴康公司並沒有觸控式液晶螢幕，但原廠有給崴康公司訊息要推出具有觸控式液晶螢幕功能的儀器，故當時崴康公司打算若得標，會向原廠購買最新推出具有觸控式液晶螢幕功能儀器交貨給臺大醫院，所以才在參標的規格說明書上記載儀器有觸控式液晶螢幕，以上事實業據證人即崴康公司負責人許智偉、業務人員郭丁華於偵訊時證述在卷（偵字第13606號卷第121至122、126至127頁）。而崴康公司當時在投標文件中所提出微型骨鑽鋸組之產品「型錄」，依證人許智偉、郭丁華之證詞，該「型錄」並未顯示有觸控式液晶螢幕（偵字第13606 號卷第121、126頁反面）。 C.綜觀前述證人黃秋月證稱：「開標時會依參標廠商所提供的儀器『型錄』比對臺大醫院公開招標公告的規格，若有不符，就會認定不合格」等證據，崴康公司在投標時所提出微型骨鑽鋸組之產品「型錄」未顯示有觸控式液晶螢幕，有可能才是黃秋月所主持之該次開標於審標結果認「1家符合招標文件規定，其餘1家不合格」之原因。再佐以崴康公司當時並未對「不合格」一事提出異議，益徵上情。 D.至於證人即崴康公司業務人員郭丁華於102年12月5日偵訊時雖證稱：是伊到場參與投標；伊一直到現在才知道崴康公司當時投標是因為這個理由被判定不合格；本案在伊印象中，臺大醫院從沒就觸控式液晶螢幕詢問過伊，所以伊也不知道為何會被判定不合格；當時伊根本不知道是觸控式液晶螢幕被判定不合格等語（偵字第13606號卷第210頁反面至211頁），但其既已於99年5月4日到場參與投標，在得知崴康公司之儀器經審查判定不合格後，竟非但不提出異議，甚至於102年12月5日偵訊時仍稱：「我一直到現在才知道崴康公司當時投標是因為這個理由被判定不合格」等語，其於102年12月5日偵訊中之前揭證詞，難認具合理性。崴康公司當時之所以不提出異議，其確切之原因，固已難以自證人郭丁華等人之證詞中查知（證人即崴康公司負責人許智偉於偵訊中就此則證稱：「我不知道，這部分由郭丁華負責。但有可能審標人員他對照我們所提供的產品『型錄』，因該『型錄』就此部分並沒有明示有該規格，所以與我們的規格說明不符，因此而認定我們資格不符」，見偵字第13606號卷第126頁反面），但本案事證既然有疑，無法排除「崴康公司所提出產品『型錄』未有觸控式液晶螢幕，是被審查判定不合格的原因」之可能性，即不應憑證人郭丁華前揭證詞逕為不利於被告湯月碧之認定。 ③從而，郭晏晴固然於99年5月4日開標時，在崴康公司投標資料（規格明細清單）上審查結果欄記載「不合格（無觸控式液晶螢幕）」，但被告湯月碧如有無公訴意旨所指基於圖郭秀東、賴榮錦及昌偉公司不法利益之犯意，指示郭晏晴未詳細審閱崴康公司投標之規格說明書中亦有觸控式液晶螢幕，無正當理由，遽以對崴康公司差別待遇之方式護航昌偉公司得標，而犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪？顯然有疑。倘若被告湯月碧果真有對崴康公司為無正當理由之差別待遇，何以崴康公司於開標當時未提出異議？在在均有疑問。罪證既然有疑，即不得遽為不利於被告湯月碧之認定。 ⑶至檢察官雖提出被告郭秀東與崴康公司業務人員郭丁華間之通訊監察譯文、郭丁華之證詞，以證明被告郭秀東於99年4月8日與郭丁華相約見面，央求崴康公司勿參標；提出郭晏晴與被告郭秀東間之通訊監察譯文，以證明郭晏晴於99年5月4日上午與被告郭秀東聯繫，經被告郭秀東告知以欠缺觸控式液晶螢幕為由，認定其他家規格不符；提出被告郭秀東與昌偉公司業務主任郭宏麟間之通訊監察譯文，以證明被告郭秀東於99年5月4日上午與郭宏麟聯繫時，告知郭宏麟：郭晏晴在開標時會以崴康公司儀器欠缺觸控式液晶螢幕為由認定不合格等。然參酌該次開標主持人黃秋月前揭證稱：「開標時會依參標廠商所提供的儀器『型錄』比對臺大醫院公開招標公告的規格，若有不符，就會認定不合格」，以及崴康公司在投標文件中所提出產品「型錄」未有觸控式液晶螢幕等事證，即使被告郭秀東與郭晏晴、昌偉公司郭宏麟間曾有前述電話聯繫過程，仍不能逕認此等聯繫是導致崴康公司被審標認「不合格」之原因。縱有此等聯繫，不足以認昌偉公司是因被告湯月碧無正當理由對崴康公司差別待遇，而得標獲得不法利益。 ⑷故公訴意旨指：被告湯月碧於微型骨鑽鋸組採購案中，基於圖郭秀東、賴榮錦及昌偉公司不法利益之犯意，對崴康公司為無正當理由之差別待遇，而有貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利犯行云云，難認可採。 ⒉關於多功能血管雷射採購案： ⑴公訴意旨指：被告湯月碧指示郭晏晴向被告郭秀東等人取得上開儀器之特殊規格，並將之列入多功能血管雷射採購案之招標規格中。所指招標之特殊規格係「1.光波導管（Light guide Core diameter of 600μm）×5 each；2.光波導管（Light guide Core diameter of 400μm）×1 eac h」（如起訴書附表一）。 ⑵依被告湯月碧提出採購需求之「臺大醫院貴重醫療儀器及器材申購說明表」所載，申請人為被告湯月碧，申購單位為外科部，「規格說明」欄填載「廠牌：Dornier 型號：Medilas D FlexiPulse」（惟「指定廠牌之代理商名稱」欄則未予填載），並經申購單位即外科部主任蓋章（偵字第13606號卷第168頁）。參酌醫工部之意見（如後⑶所述）可知，Dornier Medilas D FlexiPulse即是由八億公司代理的多功能血管雷射。 ⑶醫工部對此申購提出之意見為「本件財物請購是由外科部（形體美容中心）提出，擬新購多功能血管雷射壹台，預估總價新臺幣440萬元整，不指定廠牌，臨床上將用來治療不同部位的血管瘤、靜脈曲張、蜘蛛狀血管絲等。…一般治療血管瘤的雷射是以染料（Dye）雷射較為常見，詢問代理醫學美容雷射廠商，如：八億實業、時尚科技及曜亞科技等公司得知，雷射波長為940nm的機種僅有八億實業所代理的Dornier Medilas D FlexiPulse，它是屬於光波導管侵入式雷射治療；另有可參考的980nm機種，但尚未取得上市許可」（偵字第13606號卷第170頁）。 ⑷臺大醫院財物及勞務採購委員會於99年4月30日開會討論（因採購金額300萬元以上），就申購單位擬定之規格（參偵字第13606號卷第171頁八億公司報價單），在參考醫工部意見後，決議在公開招標時，規格修正如下：(1)波長：900~980奈米（nm）；(2)「主機大小」及「重量」：刪除；（3）基本配備：雷射安全護目鏡6個，雷射Fiber 6 條，並註明日後採購Fiber之參考價格，有該委員會第402次會議紀錄（節錄）在卷可參（偵字第13606號卷第169頁）。上開決議中，關於修正基本配備為「雷射Fiber 6條」的部分，申購單位原擬基本配備的第4點係記載「光波導管（Light guide Core diameter of 600μm）×2 each）」（另例如：修正為「波長：900~980奈米（nm）」，申購單位原擬規格則是「波長：940奈米（nm）」）。 ⑸起訴書所指之淩宇公司99年5月18日、28日電子郵件（主旨：多功能血管雷射規格修正）、吳瑤玲（八億公司產品專員）99年5月19日寄給淩宇公司之電子郵件，因而就多功能血管雷射規格之修正有所討論。 ⑹針對公訴意旨所指招標之「特殊規格」，即基本配備的光波導管6條：（Light guide Core diameter of 600μm）× 5 each （Light guide Core diameter of 400μm）×1 ea ch： ①在吳瑤玲（八億公司產品專員）於99年5月19日寄給淩宇公司之電子郵件附加檔案規格表中，於基本配備的第4 點記載「光波導管（Light guide Core diameter of 600μm）×5 each （Light guide Core diameter of 400 μm）×1 each」（他字第3960號卷第154頁反面至155頁）。嗣淩宇公司於99年5月28日下午4時19分許寄給郭晏晴之電子郵件附加檔案規格表內，於基本配備的第4點亦同此記載（偵字第13606號卷第220至221頁）。其後，臺大醫院99年6月初之簽稿會核單（主辦單位：總務室，為辦理多功能血管雷射採購案招標所擬之簽呈及會核）中，受會單位外科部在「會核意見及簽章」欄內記載「規格需求略做修改，原第7點與第4點有重覆之處，已修改第4點，並刪除第7點」，所檢附之規格表內，於基本配備的第4點亦同此記載（偵字第13606號卷第173 至174頁）。前述「於規格表內基本配備的第4點」記載內容，與臺大醫院99年6月14日公告招標之規格需求基本配備所載，係屬相同，以上事實固堪認定。 ②但查，臺大醫院99年6月初之簽稿會核單中，受會單位外科部之「會核意見及簽章」欄內，非僅蓋有被告湯月碧之職章，亦蓋有單位主管即外科部主任之職章。外科部所檢附之規格表上，亦依序經被告湯月碧、外科部主任蓋章（偵字第13606號卷第173至174頁）。可見此項光波導管6條之規格，除係申請人湯月碧本其整形外科專業、醫療之需而提出外，亦是經申購單位主管即外科部主任於考量單位實際需求情形後所表示之意見，依此，不能逕謂被告湯月碧提出此項規格需求，即是對八億公司為無正當理由之差別待遇，及圖八億公司與被告郭秀東、賴榮錦之不法利益。 ③再綜合考量申購後之歷程：被告湯月碧在申購多功能血管雷射之初，所擬規格即是八億公司所代理Dornier Medilas D FlexiPulse的規格（其中基本配備的第4點記載「光波導管〈Light guide Core diameter of 600μm〉 ×2 each」）。經醫工部提出該部於詢問代理醫學美容雷射廠商後所得之意見，臺大醫院財物及勞務採購委員會再綜合考量申購單位需求等實際情形後，決議在公開招標時，將基本配備的雷射（Fiber）部分修正為6條。嗣被告湯月碧在臺大醫院99年6月初簽稿會核時，遂表示將其規格需求基本配備的光波導管，修正為6條即（Light guide Core diameter of 600μm）×5 each （Lig ht guide Core diameter of 400μm）×1 each，此經申購單位主管即外科部主任考量單位實際需求情形後，亦為同一意見。再由臺大醫院院長就主辦單位（總務室）所擬，參酌會辦單位（外科部）需求意見後決行。由上開過程，更可見公訴意旨所指招標之「特殊規格」，並非被告湯月碧所決定，自不得僅因無其他醫療儀器廠商前去參與投標，即遽認八億公司嗣後得標係因被告湯月碧對該公司為無正當理由之差別待遇所致，亦不得謂八億公司之得標是該公司與被告郭秀東、賴榮錦獲得不法利益。 ⑺從而，公訴意旨指：被告湯月碧於多功能血管雷射採購案中，基於圖郭秀東、賴榮錦及八億公司不法利益之犯意，對八億公司為無正當理由之差別待遇，而有貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利犯行云云，並非有據。 ⒊關於微創水刀清創儀採購案： ⑴觀諸被告湯月碧提出採購需求之「臺大醫院貴重醫療儀器及器材申購說明表」所載，申請人為被告湯月碧，申購單位為外科部，「指定廠牌之代理廠名稱」欄填載「型式：50700、產地國U.S.A.、代理商曜得國際有限公司」，並經申購單位即外科部主任蓋章（偵字第13606號卷第158頁）。臺大醫院醫工部審查評估意見，亦認「經查無其它廠牌相關微創水刀清創儀之儀器，台北榮總已經有購買相同之儀器」（偵字第13606號卷第159頁）。而曜得公司負責人彭昭鋒於新北市調查處詢問時證稱：「就我所知，99年間醫療院所用來傷口清創之產品中，市面上並無其他以『刀水』型式清創之產品。我在原廠的教育課程中得知『微創水刀清創儀』是由Smith&Nephew原創的，當時僅美國有在使用，所以在99年間市面上並不會有其他以『刀水』型式的清創儀器。另外我補充說明，市面上除了Smith&Nephew的水刀清創儀以外，就只有切割脂肪的『撞擊式水刀』，但因為這種『撞擊式水刀』射出的水柱會直接噴濺散開，所以無法作為清創之用」等語；於偵訊中證稱：「98年至99年12月間，曜得公司是全國唯一代理Smith&Nephew『微創水刀清創儀』之總代理商」等語（他字第3960號卷第183、191頁）。證人賴榮錦於新北市調查處詢問時證稱：「就我所知曜得公司代理的『微創水刀清創儀』主機是全世界唯一的產品，全世界沒有第2台，這就是這個產品的規格，不這樣寫規格，就無法表示要買的產品是微創水刀清創儀主機。曜得公司代理的微創水刀清創儀主機原先就有放置1臺在臺大醫院創傷中心試用，所以曜得公司應該自己就會知道臺大醫院有這項採購需求」等語；於偵訊中證稱：「曜得公司代理的微創水刀清創儀主機原先就有放置1台在臺大醫院創傷中心試用，所以曜得公司應該自己就知道臺大醫院有這項採購需求」等語（他字第3960號卷第52、95頁）。被告湯月碧亦供稱：微創水刀清創儀原本就有放在臺大醫院創傷中心試用（本院卷一第108頁）。 ⑵由上可知，曜得公司獨家代理之「微創水刀清創儀」係當時市面上僅有之「刀型清創儀器」，臺大醫院對此原已有使用之經驗。被告湯月碧本於其整形外科之專業，認臺大醫院有再添購上述儀器之需求，因而於申購說明表內指定採購曜得公司上開儀器，且該申購說明表之「申購單位主管」欄亦經外科部主任蓋章，嗣臺大醫院同意就申購單位擬定之規格（如偵字第160頁，此即公訴意旨所指招標之「特殊規格」，見起訴書附表一）辦理採購，應不能認為被告湯月碧即是如公訴意旨所指對於曜得公司為無正當理由之差別待遇。亦不得謂當時僅有曜得公司參與投標並得標，即是該公司與被告郭秀東、賴榮錦獲得不法利益。 ⑶至臺大醫院於採購當時，為何係採「公開招標程序」？經本院向臺大醫院函詢，該院函覆：「經洽本院相關單位（外科部及醫學工程部）協助瞭解說明如下：(一)請購人表示當時提供參考廠商、型號及產地。(二)醫學工程部經由ECRI系統評估當時市面上查無其他廠牌相關儀器資料。( 三)本院為增加市場競爭機制，故採取公開招標方式辦理採購，如於等標期間，遇有廠商提出規格疑義時，本院將與相關單位研議評估修改招標方式或規袼之可行性」等語，有該院110年11月18日校附醫總字第0000000000號函在卷可稽（本院卷一第182至183頁）。臺大醫院當時固基於增加市場競爭機制之考量，決定採「公開招標程序」，但應不能因此而謂被告湯月碧前述申購係對曜得公司為無正當理由之差別待遇（被告湯月碧另指示郭晏晴以電子郵件將臺大醫院內部簽呈等寄送給郭秀東，則成立洩密犯行，有如前述）。 ⑷故公訴意旨指：被告湯月碧於微創水刀清創儀採購案中，基於圖郭秀東、賴榮錦及曜得公司不法利益之犯意，對曜得公司為無正當理由之差別待遇，而有貪污治罪條例第6 條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利犯行云云，要非可採。 ⒋公訴意旨指被告湯月碧於微型骨鑽鋸組採購案、多功能血管雷射採購案及微創水刀清創儀採購案中，基於圖郭秀東、賴榮錦及昌偉公司、八億公司、曜得公司不法利益之犯意，而為貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利之犯行，既非可取，則公訴意旨進而指：被告湯月碧嗣於100年1月下旬某日在住所內，經被告郭秀東（與賴榮錦基於違背職務行求賄賂及不正利益之犯意聯絡）向其表示欲交付41萬元8,000元（係感謝護航上開3採購案得標之對價，並扣抵之前代送花籃及不實統一發票稅金後之金額）賄款，竟升高犯意而基於違背職務期約及收受賄賂及不正利益之犯意，任由被告郭秀東（與賴榮錦基於違背職務交付賄賂及不正利益之犯意聯絡）將裝有上開賄款之牛皮紙袋放置在上開住所客廳桌上，而收受賄賂及不正利益，犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員違背職務期約、收受賄賂及不正利益罪嫌，自不足採。 ⒌至證人即被告郭秀東於本院112年5月10日審理時雖證稱：「我父親本來就是做藥的，以前藥界陋習他們都會在特定時間，計算他們要支付的費用，之後直接交給醫師。我承襲這個慣例。我跟湯月碧之間有這樣的先例，本件3件標案之前即有先例」、「已經太久不記得有什麼案子」等語（本院卷一第441頁），惟： ⑴被告湯月碧並無基於圖郭秀東、賴榮錦及八億公司、曜得公司不法利益之犯意，而為對於主管或監督之事務圖利之犯行，業如前述。既無違背職務之行為，自不成立公務員違背職務期約、收受賄賂及不正利益罪。 ⑵況且，郭秀東於偵訊中供稱：「我原本就是要以決標金扣稅後之1成，交付湯（指被告湯月碧，下同）…後來是在10 0年1月結算，與湯的3標案金額核算加總，1次交給湯。（問：你要給湯的錢事先有跟湯講好？）沒有」、「（問：你有交給湯？）有，現金交付，我拿去她和平東路家，親自交給她時，我有帶41萬8,000元，她原不收要我帶回去，我當時有編1個理由讓她收下」、「（問：之前是否也曾有給湯針對標案的錢？）沒有」等語（他字第3960號卷第40頁反面至41頁），與郭秀東於本院112年5月10日審理時證稱：「我跟湯月碧之間有這樣的先例，本件3件標案之前即有先例」不同。本件公訴意旨亦指被告郭秀東係於標案「均得標後」的100年1月下旬某日，始與賴榮錦基於（違背職務）行求賄賂及不正利益之犯意聯絡而為交付賄賂及不正利益犯行。故依郭秀東於本院112年5月10日審理時前揭證述內容，亦不足為不利於被告湯月碧之認定（亦無成立對於職務上之行為期約、收受賄賂及不正利益罪之餘地），附此敘明。㈣此外，復查無其他積極證據足以證明被告湯月碧有公訴意旨所指貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利、同條例第4條第1項第5款公務員違背職務期約、收受賄賂及不正利益之犯行，故此部分不能證明被告湯月碧犯罪，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。參、被告郭秀東部分：一、公訴意旨略以：被告郭秀東及賴榮錦在所安排之上開3家公司（昌偉公司、八億公司及曜得公司）得標後，將上開公司以得標金額扣除5%稅金後之1成金額，計算應支付予被告湯月碧之賄款，分別為10萬5,000元、12萬4,000元及36萬2,000元，共計59萬1,000元，另由賴榮錦計算扣除99年度替被告湯月碧代墊費用及虛開發票營業稅等款項共計17萬3,013元後，交付被告郭秀東41萬8,000元，由被告郭秀東於100年1月下旬某日前往被告湯月碧位於臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0號之宿舍，與賴榮錦基於違背職務行求賄賂及不正利益之犯意聯絡，向被告湯月碧表示該筆款項係感謝護航上開3採購案得標之對價，並扣抵之前代送花籃及不實統一發票稅金後，欲交付41萬8,000元賄款，被告湯月碧了解上開款項之用途後，竟升高犯意而基於違背職務期約及收受賄賂及不正利益之犯意，任由與賴榮錦基於違背職務交付賄賂及不正利益犯意聯絡之被告郭秀東將裝有上開賄款之牛皮紙袋放置在被告湯月碧上開住所客廳桌上後，被告湯月碧以此方式收受上開賄款41萬8,000元現金，後更向被告郭秀東表示將尾數取回花用，被告郭秀東即當場取回1萬8,000元現金後，將上開裝有40萬元現金之牛皮紙袋放回客廳桌上，隨後被告湯月碧並親送被告郭秀東離開上開住所。因認被告郭秀東涉犯貪污治罪條例第11條第1項（起訴書贅載第3條）之對於違背職務之行為行求、交付賄賂及不正利益罪嫌。二、經查，被告湯月碧並無基於圖郭秀東、賴榮錦及昌偉公司、八億公司、曜得公司不法利益之犯意，而為對於主管或監督之事務圖利之犯行，無公訴意旨所指違背職務之行為，業經本院認定如前。則被告郭秀東雖有於100年1月下旬某日，攜帶41萬8,000元前往被告湯月碧住所，向被告湯月碧表示該筆款項係感謝護航上開3採購案得標之對價（扣抵之前代送花籃及不實統一發票稅金），交付該筆款項予被告湯月碧之行為，然其所為並不構成貪污治罪條例第11條第1項之對於違背職務之行為行求、交付賄賂及不正利益罪。三、此外，復查無其他積極證據足資證明被告郭秀東有公訴人所指貪污治罪條例第11條第1項對於違背職務之行為行求、交付賄賂及不正利益犯行，既不能證明被告郭秀東犯罪，自應依法諭知無罪之判決。四、原審遽對被告郭秀東論罪科刑，尚有違誤，被告郭秀東上訴雖未執此指摘，仍應由本院將原判決關於被告郭秀東部分（含犯罪所得之沒收）撤銷，改諭知無罪判決如主文第3項所示。肆、參與人部分：一、按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之26第1項定有明文。又刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2 條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。再者，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑法第38條之1已擴大沒收之主體，除於第1 項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。但依該項所規定沒收第三人犯罪所得之要件，仍以被告違法行為存在為前提。二、原審前於106年3月23日依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，依職權裁定命第三人即昌偉公司、八億公司、曜得公司應參與本案沒收程序。嗣原審於106年5月19日依刑法第38條之1第2項第3款規定，判決諭知參與人昌偉公司、八億公司、曜得公司因湯月碧、郭秀東、賴榮錦犯罪而分別取得之62萬7,600元、300萬元、100萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟本院審理結果，認被告湯月碧並無公訴意旨所指圖昌偉公司、八億公司、曜得公司不法利益之圖利犯行，業如前述，並無欠缺有責性之違法行為存在，揆諸前揭說明，自不能依刑法第38條之1第2 項第3款規定，沒收參與人昌偉公司、八億公司、曜得公司所取得之財產，爰依刑事訴訟法455條之26第1項規定，就此部分撤銷原判決，並分別改諭知不予沒收或追徵，如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第455條之26第1項，判決如主文。本案經檢察官陳旭華提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　27　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官廖怡貞法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高建華中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

臺灣高等法院110年度重上更一字第56號

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