臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

代表人

蔡秉璇

參 與 人 英屬維京群島商創勢企管顧問有限公司

上列上訴人因被告蔡秉璇違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度金訴字第37號，中華民國108 年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第23863號；移送併辦案號：105年度偵字第12513號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就參與人犯罪所得沒收部分發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、審判範圍：

㈠按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」，惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是本案就參與人犯罪所得沒收部分，既經最高法院判決撤銷發回本院審理，回復第二審程序，係於上開規定修正通過施行前業已於108年7月31日上訴而繫屬於本院（見本院108年度金上訴字第32號卷第1頁臺灣臺北地方法院函上所蓋用之本院收文戳），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案原上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第348條規定以為判斷。

㈡又檢察官對參與人創勢公司之代表人即被告蔡秉璇提起公訴，經原審審理後以被告犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪；又犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。被告及檢察官均不服提起上訴，本院上訴審（108年度金上訴字第32號）撤銷原判決，仍認被告共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑10月；未扣案之犯罪所得美金1萬1,376元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑3年2月，應執行有期徒刑3年8月；創勢公司未扣案之犯罪所得美金63萬9,000元，除應發還被害人（包含已給付被害人部分）、第三人或得請求賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。被告及參與人就本院上訴審前開判決復提起上訴，經最高法院就其關於參與人所取得犯罪所得沒收部分撤銷發回，至本案罪刑及關於被告犯罪所得沒收部分均駁回上訴而確定，是以本院審判範圍應為最高法院撤銷發回關於參與人創勢公司所取得犯罪所得沒收部分，且認定沒收所依據之事實自應以本院上訴審確定判決所認定之事實為據，合先敘明。

㈢被告為創勢公司行為負責人，其行為使創勢公司獲有犯罪所得，是本院依據刑事訴訟法第455條之12第3項、第455條之17規定，依職權裁定命創勢公司參與沒收程序，並通知參與人創勢公司相關訴訟法上權利及審理進度，且相關構成沒收之犯罪事實及證據資料，已為參與人創勢公司之代表人即被告所知悉等節，有本院108年度金上訴第32號裁定、審判程序筆錄、送達證書附卷可佐（見本院108年度金上訴第32號卷第315、317、323至350頁、本院卷第65頁），是參與人已知悉對其沒收之事實理由、訴訟進度、得委任代理人、聲請調查證據及所得享有之程序上權利。

二、本案沒收之法律上依據及其理由：

㈠前揭構成沒收之犯罪事實，前經最高法院於110年11月10日駁回上訴而確定，有最高法院109年度台上字第5362號判決在卷可佐；又參與人創勢公司並非銀行業，被告為參與人創勢公司之負責人，藉由投資中國工商銀行「過橋借款」名義，約定參與人創勢公司將定期支付利息予投資人，投資1 年期滿即可贖回本金，而向不特定投資人吸收資金之事實，有創勢公司登記資料、以創勢公司為立約人之空白過橋借款協議書、帳戶約定入信託同意書等附卷可佐（見偵一卷第16頁至17頁、第177 頁至178 頁反面，原審卷二第183 至186 頁）。且被告以上揭非法經營收受存款業務之犯行，吸引如附表一所示之投資人參與投資之犯行，則有如附表一證據欄所示之各該證據資料在卷可按，均可認定。

㈡按銀行法第125 條第1 項後段規定「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，係非法經營銀行業務之加重處罰條件；同法第136 條之1 規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則係不法利得沒收之範圍。申言之，前者係基於犯罪所得愈高，對社會金融秩序危害影響愈大，對違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，所為之立法評價，故所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；後者乃側重剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，基於任何人不得保有犯罪所得，乃普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，係在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，性質上屬類似不當得利之衡平措施，故得為沒收之犯罪所得財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之，兩者規範目的及範圍，並不相同（最高法院108 年度台上字第17號判決意旨參照；另最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議（二）針對修正前銀行法第125 條第1 項後段「犯罪所得」之解釋亦同此意旨），先予敘明。

㈢查參與人創勢公司之代表人即被告所為非法經營收受存款業務犯行之整體犯罪所得，係以外匯保證金期貨交易之投資人轉入「過橋借款」之額度，加計其等再增加投資「過橋借款」額度，以及新加入「過橋借款」投資之投資人所投入金額計算，合計為美金105 萬3684元，並未逾新臺幣1 億元（檢察官起訴書及補充理由書漏列本判決附表一編號4b劉柄緯102 年6 月6 日投資之美金1 萬4000元；另起訴書附表二編號19邱怡菁投資美金8,050元部分，因前已取回外匯保證金期貨交易之投資款，並未轉入「過橋借款」，故未予以計入；起訴書附表二編號36楊秀怡投資美金1萬元部分，係屬重複列示，且經原審蒞庭檢察官更正刪除，未予以計入；至起訴書附表二編號8 【即本判決附表一編號4c】雖記載投資人劉柄緯102 年9 月30日投資金額為美金8 萬元，惟劉柄緯該次係匯款10萬元至創勢公司上開香港匯豐銀行帳戶，有銀行賣出外匯水單及手續費收據1 紙在卷可參【見偵一卷第54頁反面】，故劉柄緯該次投資金額應為美金10萬元無訛，檢察官於原審已以106 年度蒞字第3259號補充理由書更正為美金10萬元）。

㈣又查，因參與「過橋借款」投資之投資人中，如附表一編號1、2a、4a、6 、7a、8 、18至25、27至28、30、31、37所示，僅係以原投資外匯保證金期貨交易之金額計算轉入投資「過橋借款」額度，該等投資人實際上並未再次匯款予參與人創勢公司，故於計算參與人創勢公司實際保有之犯罪所得時，應先扣除此部分合計金額即美金41萬4684元，則參與人創勢公司因被告構成沒收之犯罪事實犯行，實際有收取之款項，合計應為美金63萬9000元（計算式：美金105 萬3684元－美金41萬4684元＝美金63萬9000元，詳如附表二投資金額欄所示），即可認定。

㈤參與人創勢公司因被告構成沒收之犯罪事實犯行，可使投資人獲得相當於年利率12% 之報酬，而國內金融機構近年間公告之1 年期定存利率均在1%至2%，為眾所週知之事實，本院依職權於中央銀行網站下載之五大行庫（台銀、土銀、合庫、一銀、華南）102 年1 月至12月存放款利率歷史資料表，1 年期定存利率則係在1.345%至1.360%之間（見本院前審卷第103 至111 頁），觀之本件前開投資方案內容，相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明，即便借錢投資，亦屬划算，依一般社會觀念，顯足以使一般人因此特殊超額報酬之引誘，輕忽風險而同意出資，依上開說明，自屬與本金顯不相當之報酬，被告透過參與人創勢公司藉此向多數人吸收投資款，自應以收受存款論。至參與人創勢公司之代表人即被告主張年利率12%並非高利云云，並提出中央銀行公布之102 年1 月至9 月、同年4 月至12月之臺北市民間借款利率各1 份為據（見本院前審卷第79、81頁），然因借款利率與存款利率，二者本即不同，自難援引為本案利率並無特殊超額之依據，此部分並不足為有利於被告之認定。本件參與人創勢公司並非銀行業者，被告卻以前揭「過橋借款」投資方案名義向多數人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營「以收受存款論」之業務，致使包括附表所示之人之投資人參與該投資方案，被告透過參與人創勢公司所為，已然違反銀行法第29條第1 項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，經比較新舊法後，應依同法第125 條第1 項、第3項規定論處。

㈥附表一編號4b（劉柄緯於102 年6 月6 日原投資外匯保證金期貨交易之款項改投資「過橋借款」部分）、附表一編號7b（黃啟華另行增加投資「過橋借款」部分）、附表一編號37（黃呂中以「外匯投資」轉「過橋借款」部分）、附表編號38（謝建淑新投資「過橋借款」部分），雖均不在檢察官起訴範圍內，惟此部分與構成沒收之犯罪事實所示被告有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；另檢察官以105 年度偵字第12513 號移送併案審理，其中關於犯罪事實一、㈡，與本判決上開構成沒收之犯罪事實暨附表一所示部分，為事實上同一案件，由本院一併審理，附此敘明。

㈦至於參與人創勢公司之代表人即被告雖於原審提出其與被害人間之和解書、本票開立資料（見原審卷㈢第59至63、66至77頁），表示已與投資人達成和解，然就附表二編號33至35所示投資人部分，僅有和解書而無實際交付款項證明；另附表二編號36所示投資人部分，則已提出返還新臺幣3萬元之收據資料；附表二編號26所示投資人部分，業經投資人吳佩妤陳述已全部清償，是就扣除前揭實際給付和解金額及附表二所示利息、本金等實際已合法發還被害人後，參與人創勢公司所取得之未扣案之犯罪所得，應為美金59萬9722.78元（計算式詳如附表二所示）。被告為參與人創勢公司行為負責人，其行為使參與人創勢公司香港匯豐銀行帳號000000000000號帳戶內獲有犯罪所得美金59萬9722.78元，經裁定通知參與人創勢公司參與沒收程序後，爰依刑事訴訟法第455 條之26第1 項、銀行法第136條之1 規定，諭知參與人創勢公司未扣案之犯罪所得美金59萬9722.78元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並依刑法第38條之1 第3項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、原判決關於參與人犯罪所得未予宣告沒收部分撤銷改判之理由：

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

㈡修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。從而，犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。亦即個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收。原判決未及適用上開修正後沒收相關規定，漏未就參與人創勢公司前述所取得之犯罪所得諭知沒收及追徵價額，自有未當。

㈢檢察官上訴，雖未指摘及此，然原判決關此部分既有可議之處，自無以維持，應由本院將原判決關於參與人創勢公司所取得之犯罪所得未予宣告沒收部分撤銷改判。

四、參與人創勢公司經合法通知，雖參與人創勢公司之代表人即被告於本院審理期日開庭前21分鐘始來電表示因其母生病之故需緊急住院，要照顧母親而無法到庭，然其始終未提出有何具體緊急住院之資料依據，又依卷附送達證書及其全戶戶籍資料（見本院卷第65、73、109頁），參與人創勢公司之代表人即被告並非無其他兄弟或同居之弟媳可為分擔照顧其母親之情，是本件參與人創勢公司無正當理由而未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，就其因本案被告違法行為而取得之犯罪所得部分，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之28、第369條第1項前段、第455條之24第2項、第455條之26，判決如主文。　本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官洪敏超提起公訴、檢察官凃永欽移送併辦，檢察官黃嘉妮提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

銀行法第136條之1犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。