臺灣高等法院110年度金上易字第1號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 110 年 09 月 02 日
• 法官: 陳德民、紀凱峰、鄭富城
• 被告: 賴乙晴

臺灣高等法院刑事判決
110年度金上易字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 賴乙晴

選任辯護人 邱群傑律師
許卓敏律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金易字第8號，中華民國110年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第14732號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴乙晴共同與法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案ASUS廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）、「賴乙媗」名片
貳張沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、賴乙晴明知「創富資訊公司」（下稱「創富公司」）非經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給執照，依法不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟與「創富公司」之實際負責人即真實姓名年籍不詳自稱「李積哲」之成年男子及在「創富公司」擔任業務員之真實姓名年籍不詳Line暱稱「Amber」、「Lin」、「孫怡summer」、「蕭雅芳」、「陳Mr」等成年人，共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自民國108年2月起在「創富公司」位於臺北市○○區○○○路0段00號12樓之4之辦公
室，受「李積哲」指示，以每賣出1張（仟股）股票業績獎
金新臺幣（下同）2千元之報酬擔任業務員，並依「創富公
司」提供之手機門號流水編號隨機撥打予不特定人，以「創富公司」之名義推銷正能光電股份有限公司（下稱正能光電公司）、美合國際實業股份有限公司（下稱美合公司）之未上市、櫃之股票，並對外自稱「賴乙媗」，於108年8月15日、22日，以電話及通訊軟體Line對話之方式，向洪進源推銷正能光電公司股票，洪進源乃於108年9月3日匯款50萬元至
「創富公司」指定之中國信託銀行東民生分行帳號000000000000號帳戶（戶名：林楓傑），購得正能光電公司股票11張，賴乙晴並因此取得2萬2千元之報酬。嗣洪進源察覺有異，遂向賴乙晴佯稱欲購買美合公司股票，而與賴乙晴相約於109年5月13日下午5時許在臺北市○○區○○路0段000號之統一超
商博嘉門市見面交易，經警當場查獲，並扣得ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、「賴乙媗」名片2張、美合公司股票4張、證券交易稅一般代徵稅額繳款書2張、「洪進源」印章1顆、夾鏈袋（規格B5）1個、電話流水號碼表8張、客戶
推銷名單2張。
二、案經洪進源訴由臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。經查，本院認定事實所引用之證人即告訴人洪進源偵查中向檢察官所為之具結陳述，檢察官、被告賴乙晴及辯護人均表示無意見（見本院卷第53頁），亦無證據足認前揭陳述顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定
，有證據能力。
㈡本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、得心證之理由：
㈠上開事實業據被告坦承不諱（見本院卷第52、125頁），核與
證人即告訴人洪進源證述（109年度偵字第14732號卷，下稱偵卷，第187、188頁）情節相符，並有被告及告訴人間Line對話紀錄、正能光電公司股票影本11張、財政部北區國稅局108年8月27日108年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書2張、108年9月3日匯款委託書1張、臺北市政府警察局文山第一分局偵查隊109年5月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、金管會證券期貨局109年9月29日證期(券)字第1090145623號函等在卷可稽，並有ASUS廠牌行動電話1支（
含SIM卡1張）、「賴乙媗」名片2張、美合公司股票4張、證券交易稅一般代徵稅額繳款書2張、「洪進源」印章1顆、夾鏈袋（規格B5）1個、電話流水號碼表8張、客戶推銷名單2
張扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡被告於原審供稱：「創富公司」的老闆是林楓傑，他有時會來公司等語，且告訴人之購股款項係匯至戶名「林楓傑」之帳戶，然被告於警詢供稱：我只知道老闆姓「李」等語，其復於偵查中供稱：主管是「李積哲」，我不清楚林楓傑是誰，也沒看過他等語，於原審時供稱：我是「李積哲」面試的等語，佐以被告之Line對話翻拍對話紀錄大多係與「李積哲」之對話，且非法經營證券商業務之人為避免查緝，大多係收受現金或以其所掌控之人頭帳戶收取款項，衡諸常情，林楓傑之帳戶極有可能係「創富公司」負責人掌控之人頭帳戶，故本院認「創富公司」之實際負責人係「李積哲」，並非林楓榤，併此敘明。
三、論罪：
㈠被告行為後，證券交易法第179條之規定，雖於108年4月17日
修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177
條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負
責人」，然就法人違反同法第44條第1項，應依第175條第1
項規定處罰其行為之負責人乙節，並無變動，自不生新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行證券交易法第179條規定。
㈡按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所稱之證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。「創富公司」未經金管
會許可經營證券業務，業如前述，是以被告與「創富公司」之實際負責人「李積哲」共同違反證券交易法第44條第1項
規定，雖不具法人負責人身分，依刑法第31條第1項前段、
第28條規定，仍應論以證券交易法第179條、第175條第1項
之法人之行為負責人非法經營證券業務罪。檢察官疏未注意本案屬法人非法經營證券業務之情形，誤認應依證券交易法第175條第1項規定論處，容有未洽，爰依法變更起訴法條。又被告自始即供述其係受「創富公司」僱用，依「李積哲」之指示推銷正能光電公司、美合公司股票，故本院雖未告知證券交易法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人非
法經營證券業務罪名，仍無礙其妨禦權之行使，併此敘明。㈢被告就其所參與之非法經營證券業務犯行，與「李積哲」、「Amber」、「Lin」、「孫怡summer」、「蕭雅芳」、「陳Mr」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自108年2月起至109年5月13日止非法經營證券業務，具有反覆實施之特性，應論以集合犯之實質上一罪。
㈤因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。本院審酌被告雖應與具有法人行
為負責人身分之「李積哲」同負共犯罪責，然其非居本案支配主導地位，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
四、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告於108年8月15日、22日，以「賴乙媗」之名義以電話及通訊軟體Line對話之方式，向洪進源佯稱：正能光電公司年底要辦理增資，1股配2股，增資後將核准於109年3月掛牌，國發基金已進場投資，上市後股價會破百云云，致洪進源陷於錯誤，而於108年9月3日匯款50萬元至指
定之中國信託銀行東民生分行帳號000000000000號帳戶，購得正能光電公司股票11張，賴乙晴並因此取得2萬2千元之報酬，認被告另犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，無非係以被告之供述、證人洪進源之證述及被告及告訴人間Line對話紀錄、正能光電公司股票影本11張、財政部北區國稅局108年8月27日108年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書2張、108年9月3日匯款委託書1張、臺北市政府警察局文山第一分局偵查隊109年5月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、金管會證券期貨局109年9月29日證期(券)字第1090145623號函等在卷可稽，並有ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、「賴乙媗」名片2張、美合公司股票4張、證券
交易稅一般代徵稅額繳款書2張、「洪進源」印章1顆、夾鏈袋（規格B5）1個、電話流水號碼表8張、客戶推銷名單2張
為據。
㈣訊據被告堅決否認有何前揭詐欺取財犯行，辯稱：我沒有詐騙，資料全部都是「創富公司」提供的，公司怎麼說我就怎麼做等語，辯護人為其辯護：被告係單純依公司指示將訊息轉知客戶，其主觀上對於消息的真假毫不知情，並沒有詐欺的意思。且洪進源匯款後，被告確實有依約將正能光電公司股票交付予洪進源，更依法申報繳納證券交易稅，且正能光電公司確有申請上市櫃之計畫，被告主觀上並無詐欺之故意。被告在原審認罪係承認非法經營證券業務罪，並未承認犯詐欺取財罪，此可由被告於原審110年1月15日準備程序中供述「公司有跟我說這些都有報千分之三的證券交易稅，我以為是合法的，我沒有存心要騙洪進源」等語得到佐證。本案之爭點乃被告是否有詐欺之故意？茲析論如下：
⒈被告有交付正能光電公司股票11張予洪進源，且已完納稅捐等情，有被告之供述、證人洪進源之證述及正能光電公司股票影本11張、財政部北區國稅局108年8月27日108年度證券
交易稅一般代徵稅額繳款書在卷可佐，故告訴人以50萬元購買正能光電公司股票11張，確有取得該11張股票無訛，合先敘明。
⒉被告確有向告訴人稱：正能光電公司年底要辦理增資，1股配
2股，增資後將核准於109年3月掛牌，國發基金已進場投資
，上市後股價會破百等語，有被告之供述（原審卷第34頁）及告訴人之證詞可佐。然被告主張其也是被公司騙等語。被告供稱：Line群組「鑽鑽一起賺進來」之成員有「李積哲」、被告及其他業務員等語（偵卷第24頁），而觀之「鑽鑽一起賺進來」之對話（偵卷第77至83頁），均係公司向業務員佈達正在推銷的公司股票之訊息，並有具體指示哪些訊息尚不能透露予客戶等情，且其中尚有「…2.正光電還沒確定何時開股東會，預計6月底，如有通知跟各位老闆報告。3.正
光電的輔導會簽群益正在用印，請勿告知客人，等公司收到群益回函會公告在官網…」等語，足以使人認為「創富公司」之人員提供之訊息均有憑據，亦可佐證被告主張其有關正能光電公司之訊息均係公司告知，其再轉知予告訴人乙情應可採信，故被告轉知「創富公司」人員提供之訊息予告訴人時，是否知悉訊息內容有誤，而確有詐欺之故意，尚非無疑。檢察官之舉證尚不足以使本院形成被告確有詐欺取財犯行之確信，依「罪證有疑，利於被告」，應為被告有利之認定，惟詐欺取財罪部分若成立犯罪，與前揭與法人行為負責人非法經營證券業務罪有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：
㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈本院認定被告之前揭行為係與法人之行為負責人共同違反證券交易法第44條第1項，應依同法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人非法經營證券業務罪論處，已如前述，原審認此部分應依同法第175條第1項論處，適用法律有所違誤。
⒉原審認為被告犯詐欺取財罪，並與違反證券交易法第44條第1
項，依同法第175條第1項之非法經營證券業務罪為想像競合犯，應從一重論處非法經營證券業務罪，與本院認定被告並無詐欺取財犯行，爰不另為無罪諭知，已如上述，原審認被告構成詐欺取財罪，認事用法有所不當。
⒊原審之犯罪事實雖認被告與「李積哲」共同犯罪，然主文漏未諭知「共同」，有所疏漏。
⒋原審諭知沒收扣案美合公司股票4張、證券交易稅一般代徵稅
額繳款書2張、「洪進源」印章1顆、夾鏈袋1個、電話流水
號碼表8紙、客戶推銷名單2紙等物，然本院認前揭扣案無庸諭知沒收（理由詳見下述沒收部分），此部分亦有未恰。
㈡檢察官不服原審判決，主張原審量刑過輕而提起上訴，然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上
字第5301號判決意旨參照）。原判決已於理由欄內具體說明以被告之行為人責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內判處有期徒刑3月，並無違反公平原則、
比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自尚難認其量刑有何裁量濫用之情事可指，檢察官之上訴無理由，然原審判決既有前揭未恰之處，自應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告明知未經主管機關許可，依法不得經營證券業務，竟仍與「創富公司」之負責人「李積哲」共同非法經營證券業務牟利，有害於主管機關對證券業之管理及投資環境之健全，所為實有未當，兼衡其僅係業務人員，非主導者，其犯罪動機係為賺取生活所需之金錢及其手段、時間長短、獲利狀況，及其高職畢業之智識程度、目前無業，由子女扶養之生活情況及其前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科
罰金之折算標準。
七、有關沒收之說明：
㈠扣案證物部分：
⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。刑法第38條第2項規定供犯罪所用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收，最高法院109年台上字第1820號判決意旨參照。
⒉查本案扣案之證物有ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、
「賴乙媗」名片2張、美合公司股票4張、證券交易稅一般代徵稅額繳款書2張、「洪進源」印章1顆、夾鏈袋（規格B5）1個、電話流水號碼表8張、客戶推銷名單2張。茲分述如下
：
⑴ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、「賴乙媗」名片2張為「創富公司」提供予被告使用，分別供被告撥打電話推銷股票及供被告發名片予投資人，為被告犯罪所用之物，且被告亦有事實上之處分權，此部分依刑法第38條第2項宣告沒
收。
⑵美合公司股票4張、證券交易稅一般代徵稅額繳款書2張、「洪進源」印章1顆、夾鏈袋（規格B5）1個、電話流水號碼表8張、客戶推銷名單2張等物，均非被告所有，被告無事實上處分權，爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
⒈犯罪所得之沒收或追徵，旨在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。是以對於共同正犯成員犯罪所得之沒收或追徵，法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理依據，認定個別被告實際分得之數額後，予以沒收、追徵，倘無犯罪所得，亦無事實上之共同處分權限者，即無庸諭知沒收（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。
⒉被告因販售上開正能光電公司股票11張所得業務獎金2萬2千元，為被告為本案犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收。公訴人固認被告於本案另有以
月薪1萬9千元計算3個月之薪資5萬7千元，惟據被告陳稱：
伊需每月業績達到一定程度始得領取月薪1萬9千元，然因伊之業績一直未達到標準，故迄未領取月薪等語（見原審卷第34頁），且查無其他證據足認被告確有領取上開薪資，尚難認其確有此部分犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官詹騏瑋提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　2 　　日刑事第二十四庭審判長法　官 陳德民
法　官 紀凱峰
法　官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷
中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1
第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1
項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒
刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3
項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28
條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項
規定處罰。