110年度金上訴字第12號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：110 年 08 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上訴字第12號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告莊君選任辯護人劉宇倢律師謝宗霖律師上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第1號，中華民國110年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26938號、第31016號、第31087號），本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、莊君知悉未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可發給證照之期貨商，不得經營期貨交易業務，而中基保信國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號11 樓之2，已解散，下稱中基保信公司）、富億全球國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號3樓，已於民國109年2 月27日解散清算完結，下稱富億全球公司）及寶華富御國際有限公司（址設臺北市○○區○○路00號6樓，已解散，下稱寶華富御公司）等3家公司（下稱中基保信等3家公司）均未得許可經營期貨交易事業，詎其竟受中基保信等3家公司之實際負責人林挺（已於000年0月00日歿）所招募，並化名「莊兆鈞」，自106年7月（經公訴人更正）起至109年7月間，陸續擔任各該公司之協理、業務副理，而與林挺、其他真實身分不詳之成年業務人員，共同基於未經許可經營期貨交易業務之犯意聯絡，由林挺提供相關期貨交易所需之看盤、下單軟體；復由該等業務人員以撥打電話、電視媒體廣告宣傳等方式，招攬含如附表所示投資客戶在內之不特定人從事地下期貨交易，其方式係以「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨商品」為標的，由客戶透過電話或期貨交易軟體連結網際網路，以「口」為交易單位進行下單，倘客戶預期指數上漲則下多單買進，反之則下空單賣出，且該指數每漲跌1 點盈虧為新臺幣（下同）50元或200元，每口則收取40元或100元不等之手續費，而客戶需先行繳交每口約100,000元不等之原始保證金；如欲進行當沖交易，則繳交之保證金（即當沖保證金）減半（上開保證金，均依照臺灣期貨交易所之公告調整），惟實際上並未下單至任何合法期貨交易市場，而僅以當日各該合法期貨指數漲跌點數之多寡，計算與客戶下單買賣指數之差額，乘以每點損益，扣除手續費後與客戶定期計算盈虧，並以如附表所示帳戶作為客戶匯入及彙整款項之用。莊君則負責推銷、講解相關期貨交易所需軟體之操作，並協助處理軟體之故障排除、通報帳款疑義等工作，且從中獲取薪資及佣金共計841,500元，而非法經營期貨交易業務。二、案經臺北市政府警察局大安分局及中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告莊君及其辯護人對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，均表示同意作為證據（見本院卷第78、111頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。二、上揭事實，業據被告坦承不諱（見109年度偵字第31016號卷，下稱31016偵卷，第17至20頁、第21至23頁、109年度偵字26938號卷，下稱26938偵卷，第9至14、313至318頁、原審卷第41至44、134至135、209至212頁、本院卷第74頁），核與證人朱錦珠、凃愛麗、杜鳳嬌、周延平、證人即中基保信公司之登記負責人施閔中、寶華富御公司之登記負責人古絲妤等人於偵查中之證述相符（見26938偵卷第15至19、21至23、25至28、33至35、181至186、305至310頁、31016偵卷第25至28、29至32、43至45頁、109年度偵字第31087號卷，下稱31087偵卷，第11至14頁），並有上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、中基保信公司贈品搭配協議書、「新戰神指標」軟體畫面照片3張、LINE通訊軟體對話內容截圖、證人凃愛麗之中華郵政三星郵局帳號00000000000000號帳戶存摺影本、中基保信等3家公司之莊兆鈞名片、臺灣中小企業銀行匯款申請書影本3紙、投資軟體帳戶畫面截圖1幀、中基保信等3家公司之登記資料、第一商業銀行總行109年10月30日一總營集字第126493號函檢送存戶中基保信公司（帳號00000000000）之客戶基本資料、自106年7月31日起至109年7月16 日止之交易明細各1份、中基保信公司之第一銀行帳戶存摺影本、合作金庫商業銀行五洲分行109年11月24日合金五洲字第1090003829號函檢送存戶富億全球公司（帳號0000000000000）、寶華富御公司（帳號0000000000000）之客戶基本資料、交易明細各1份、寶華富御公司之合作金庫帳戶存摺影本、RICH888軟體之畫面翻拍照片、證人周延平之中國信託銀行新竹分行帳號000000000000號帳戶交易明細1紙、金融監督管理委員會證券期貨局110年3月5日證期（期）字第1100334755號函等在卷可稽（見26938偵卷第38至49、56至89、93至123、201至205、239至243、257至297頁、31016偵卷第177至178、185至235頁、31087偵卷第33、37、39至40頁、原審卷第113至114頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第3條第1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第112條第5項第3款及第56條第1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之臺股期貨指數及其他期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺股期貨指數及其他合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然依靠機率，尚難與純粹射倖賭博等同視之。況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政府對合法期貨交易之管理及稅收，更可能因地下期貨操盤者為自己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，二者保護法益顯然不同，是此等地下期貨自不能以賭博罪論擬替代。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定臺股期貨指數及其他期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，仍不能以刑法賭博罪論處（最高法院101年度台上字第2815號判決、97年度台上字第395號判決意旨參照）。㈡被告及其他共犯經營本件地下期貨交易方式，係透過電話，或下單軟體供客戶下單，以當日臺股指數作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，並以該期貨指數每升降一點結算損益，每口收取手續費40元或100元。客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準，按成交口數及交易點數漲跌計算，扣除手續費，定期結算損益，並提供金融帳戶供客戶結算匯款之用，依渠等交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其等所為顯屬從事期貨交易業務至明。是核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。被告與林挺、其他身分不詳之成年業務人員之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。本案被告所犯之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，係基於一個經營業務目的所為之行為，乃集合犯，應包括以一罪論。㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首（最高法院104年度台上字第2945號、103 年度台上字第3416號判決參照）。經查，本件被告係於109 年7月14日，主動前往臺北市政府警察局中山分局向員警敘明林挺係以中基保信公司、寶華富御公司之名義，設立以期貨指數為標的之賭博網站，供不特定人進行期貨交易、賭博以牟利，而其受僱於林挺，負責招攬客戶、協助客戶開立帳戶、提供教學及相關客戶服務等經過；復因有相關資料尚待補足，被告遂於109年7月24日再次前往該分局製作筆錄等情，業經被告供承在卷（見31016偵卷第17至20頁、原審卷第43頁），且有臺北市政府警察局中山分局110年3月2日北市警中分刑字第1103021863號函在卷可稽（見原審卷第89頁）。本案被害人朱錦珠雖先後於109年7月19日、同年月20日前往新北市政府警察局新店分局○○派出所，報案表示其因加入中基保信公司、富億全球公司，參與期貨交易（被害人誤認為購買股票）而遭詐騙之經過，並向員警提及該公司之負責業務人員係「莊兆鈞」，且提供「莊兆鈞」所持用之行動電話門號等情，惟前揭報案皆係於被告109年7月14日至警局向員警敘明犯案之共犯、情節之後。從而，本件被告於其前揭犯行尚未為有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，主動向臺北市政府警察局中山分局員警供出上情而接受裁判，應合於自首要件，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。四、上訴駁回之理由：原審同此認定，並審酌期貨交易業務與國家金融、經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，若未依法取得營業許可而經營證券或期貨顧問等業務，將對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅。被告因貪圖小利，未經主管機關金管會許可，以前揭方式非法經營期貨交易業務，所為顯已破壞國家金融交易秩序；又被告前因相類罪質之非法經營期貨交易業務案件，經原審以100年度金訴字第27號判決處有期徒刑6月，緩刑3年，案經上訴，復經本院以101年度金上訴字第2號撤銷原判決，改判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考，竟未知悛悔，再為本件犯行，實有不該；惟念及被告始終坦承犯行，並與被害人周延平達成和解，有和解書乙紙存卷足參（見原審卷第51頁），且已將其實際收取之犯罪所得共841,500 元繳交國庫，犯後態度尚稱良好；兼衡以被告參與經營期間及參與程度、犯罪動機、目的、犯罪所得利益，暨其於本院審理時自承教育程度為高職畢業、現在工作為送貨員、月薪40,000元至45,000元不等，家中尚有父親須扶養之家庭生活狀況（見原審卷第211至212頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月。並說明被告自承因本件犯行，自106年7月起受僱擔任中基保信等3家公司之協理、業務副理，迄至林挺死亡前之108年12月止（林挺嗣於000年0月00日死亡），被告因而獲得薪資計720,000元、佣金計121,500元，合計獲取報酬841,500元等情（見原審卷第43、79至80、134頁），核屬被告實際犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。又被告上開犯罪所得業已繳回扣案，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。被告本案所持用不詳廠牌之行動電話1支，係林挺所有，而交付被告使用，供其與客戶聯絡從事非法經營期貨交易業務犯行所用之物，被告有事實上之處分權，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項規定，追徵其價額。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官不服原判決，提起上訴稱：原審量刑時，雖斟酌被告與周延平和解，但就被告未與朱錦珠、杜鳳嬌和解部分，未置一詞，是否已斟酌全案情節而為妥適之量刑，已屬有疑等語。惟原審量刑時提及被告與周延平和解乙情，足見原審知悉被告僅與周延平和解，未與朱錦珠、杜鳳嬌和解，並以此基礎對被告量刑，故原審雖未提及被告未與朱錦珠、杜鳳嬌和解乙情，然其實質上已斟酌被告未與朱錦珠、杜鳳嬌和解等情，又原審量刑考量之理由已如前述，並無濫用裁量，而有輕重失衡之情事，所量刑度尚無不當，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官牟芮君提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　26　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官紀凱峰法　官鄭富城以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表：編號投資人交易期間匯款時間匯款金額（新臺幣）匯入帳戶 1 朱錦珠 106年4月6日至109年7月 106年4月6日下午1時19分 72萬元合庫商銀(000)0000000000000號（戶名：富億全球股份有限公司） 106年4月20日上午10時46分 150萬元 2 凃愛麗 107年2月9日至109年7月 107年2月9日 100萬元 107年7月24日 50萬元 107年10月5日 50萬元 108年1月21日 100萬元 108年1月28日 100萬元 108年4月22日 100萬元 108年6月28日 100萬元合庫商銀(000)0000000000000號（戶名：寶華富御國際有限公司） 108年8月30日 100萬元 3 杜鳳嬌 107年6月4日至109年7月 107年6月4日 15萬元第一銀行(000)00000000000號（戶名：中基保信國際有限公司） 107年7月23日 30萬元 109年6月15日 20萬元 4 周延平 108年2月15日至109年7月 108年2月15日 75萬元

臺灣高等法院110年度金上訴字第12號

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