110年度金上訴字第36號｜刑事：銀行法｜裁判日期：111 年 01 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上訴字第36號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告李中平選任辯護人李文娟律師上訴人即被告湯化德選任辯護人吳祚丞律師谷湘儀律師被告郭科佑選任辯護人林詩瑜律師參與人櫻桃服務股份有限公司代表人湯化德上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度原金訴字第1號、108年度金訴字第20號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第13810號、108年度偵字第4120號；移送併辦案號：107年度偵字第18942號、第23162號；追加起訴案號：107年度偵字第18943號、第23162號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李中平、湯化德、郭科佑部分均撤銷。李中平共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰貳拾伍萬捌仟參佰肆拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。湯化德共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。湯化德已繳交之犯罪所得新臺幣壹仟萬陸仟捌佰肆拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。郭科佑與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元。郭科佑已繳交之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾貳萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。參與人櫻桃服務股份有限公司取得之已扣案犯罪所得新臺幣捌佰零貳萬陸仟柒佰壹拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。犯罪事實一、李中平係買對股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000 號4樓之3，下稱買對公司）董事及實際負責人，亦為天風國際企業有限公司（起訴書誤載為「天風股份有限公司」，址設臺北市○○區○○○路0段000號10樓之5，下稱天風公司）之股東，湯化德為買對公司執行總監，負責管理設計及IT部門，於民國105年8月起由李中平出資，湯化德擔任新加坡商(CHERR Y PAY PTE.LTD)法人代表負責人及執行長，成立櫻桃服務股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000號10樓之4，下稱櫻桃公司）；郭科佑並擔任買對公司行銷部門、櫻桃公司之行銷經理；王婷為李中平表妹，於96年間起為天風公司、買對公司之會計及行政人員，於103年4月間起並兼任預付寶網站帳務核對人員；吳欣雅為李中平姻親張雨正之配偶，張雨正為買對公司物流部門員工。而非依銀行法組織登記之銀行，不得辦理國內外匯兌業務，詎李中平、郭科佑、王婷、吳欣雅、湯化德（王婷、吳欣雅業經原審法院判處罪刑確定）仍為下列犯行：㈠預付寶網站部分 ⒈緣在大陸地區之淘寶網拍賣網站上交易，可透過第三方擔保交易網站支付寶點數支付買賣價金，而以人民幣購買、儲值支付寶點數後，如經實名認證，仍可自該帳戶領回現金人民幣，是如以收取應交付之新臺幣金額，為不特定客戶以自身支付寶點數支付貨款，或為不特定客戶購買、儲值支付寶點數，以此方式為客戶清理與第三人間之債權債務關係或進行資金轉移，實有進行貨幣兌換之實。詎李中平竟與郭科佑、王婷、吳欣雅，為經營前揭服務業務，與真實姓名年籍資料不詳之上海愛蜜家公司、日本World Bridge公司之成年人，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，由李中平於103年間透過郭科佑指示不知情之工程師進行網路平台程式設計，於103年4月至105年5月間成立預付寶網站（網址：http://www.paybao.com.tw），在網路刊登廣告，招攬臺灣地區不特定民眾成為會員，會員於大陸地區消費有使用支付寶帳戶付款需求時，先進入預付寶網站填入所需之人民幣金額後，由預付寶網站依照每日臺灣銀行揭露匯率牌價增加4%為手續費，換算為會員應交付之新臺幣金額，會員再依指示將上開新臺幣金額，匯款至李中平向吳欣雅所取得之第一銀行帳號00000000000000號帳戶、玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶及國泰世華銀行帳號000000000000000號帳戶，以供會員匯款使用，經預付寶網站確認收取款項後，通知上海地區愛蜜家公司員工利用渠等或親友之支付寶帳戶，將會員所需之人民幣款項轉帳至各會員之支付寶帳戶，臺灣地區會員可於匯款後30至60分鐘內完成渠等支付寶帳戶儲值，提供大陸地區支付寶帳戶之儲值服務。 ⒉李中平並指示郭科佑負責每日匯率管理、吳欣雅擔任預付寶網站客服人員，王婷則負責預付寶網站對帳及帳務管理業務。王婷每日再將吳欣雅上開帳戶內所有會員匯入款項轉存至其所有之華南銀行營業部帳號000000000000號帳戶，並於3 日至7日內將款項轉存至買對公司華南銀行帳號000000000000號帳戶及李中平之華南銀行帳號000000000000號帳戶。而上海愛蜜家公司客戶為購買日本商品而有使用日幣需求時，由上海愛蜜家公司客戶依指示匯款人民幣款項至上海愛蜜家公司帳戶後，再由買對公司華南銀行帳號000000000000號帳戶內資金，透過銀行匯款方式，將款項匯至日本WorldBridge Co.,Ltd.（下稱World Bridge公司）帳戶，由World Bridge公司帳戶支付該等日幣，再由買對公司與上海愛蜜家公司進行對帳，而以此方式非法辦理匯兌交易金額總計新臺幣（下同）3億4,806萬3,830元（詳如附表1《被告非法辦理匯兌交易之明細》所示），李中平並因此獲得190萬9,049元之犯罪所得，郭科佑並因此獲得72萬元之犯罪所得，王婷並因此獲得10萬元犯罪所得（詳如附表3《被告尚保有犯罪所得之計算》所示）。嗣因大陸地區於105年7月1日實施網絡支付帳戶實名認證制，支付寶公司要求帳戶所有人於105年5月20日前全面完成實名認證始得繼續使用支付寶帳戶，李中平等人因而欲修改前揭服務經營模式，並結束原本預付寶網站經營。㈡Cherry Pay網站部分 ⒈李中平修改前揭服務經營模式後，為承接預付寶網站之會員而提供媒合貨幣兌換服務，與郭科佑承前犯意，並與湯化德共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，於105年10月起以櫻桃公司名義架設「Cherry Pay」網站（網址：https://www.cherrypay.com/）及會員系統後對外營運，並向華南銀行申請帳號000000000000號帳戶使用。同時，李中平、湯化德更要求無犯意聯絡之買對公司董事林國勳、總經理廖苑勝、人事經理張芷榕3人（渠等3人均經臺灣臺北地方檢察署檢察官另為不起訴之處分），提供個人申請之金融帳戶供櫻桃公司使用，林國勳因而提供中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，廖苑勝因而提供中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，張芷榕因而提供中國信託商業銀行帳號：0000000000000000號帳戶供李中平、湯化德使用。嗣李中平、湯化德即實際營運控制櫻桃公司，並由郭科佑進行業務推廣、廣告投放等事務，而共同經營匯兌業務。 ⒉櫻桃公司之營運方式為先向藍新科技股份有限公司經營之藍新金流平台申請網路金流收款服務，以該平台生成之虛擬帳戶，連結前揭櫻桃公司帳戶或林國勳、廖苑勝、張芷榕提供之金融帳戶而對外收付款。對外則面對使用者召集國內會員及國外會員兩種。當任一方有跨境匯兌需求時（櫻桃公司於本國經營，故通常為國內會員），得以會員身分（以下稱需求會員）向櫻桃公司提出訂單，於訂單中指定資金匯入國別（下稱匯入國）、幣別、金額及收款之金融帳戶或電子支付工具帳戶等，並將等值之本國貨幣（下稱匯出國）匯入櫻桃公司指定之前揭金融帳戶。櫻桃公司於取得訂單資訊後，即將該訂單資訊公告給匯入國之會員觀覽（可能為國內會員或國外會員，端看資金移動的目的地，以下稱服務會員），匯入國之會員全體任一人，均得以接受訂單而成為服務會員，並依訂單之指示金額，將資金以匯入國貨幣，匯入訂單所指定之金融或收款機構。服務會員完成匯款後，櫻桃公司再將等值之匯出國貨幣，匯入服務會員於匯出國所指定之金融帳戶，櫻桃公司則收取1～2％不等之服務費，而以此方式完成需求會員及服務會員之匯兌要求，而在本國經營與中國大陸（含支付寶帳戶）、泰國及韓國間之匯兌業務。櫻桃公司於105年10月中旬起至107年8月6日止之期間內，即以上揭方式非法辦理國內外匯兌業務，交易金額總計11億1,933萬7,928元（詳如附表2《CherryPay平台營業額及收入明細表》所示），並獲得手續費收入即犯罪所得4,228萬2,859元，扣除留存於櫻桃公司尚未分配之802萬6,718元後，李中平獲有2,334萬9,299元之犯罪所得，郭科佑獲有90萬元之犯罪所得，湯化德則獲有1,000萬6,842元（詳如附表3所示）。 ⒊嗣因有詐騙集團要求被害人透過櫻桃公司提供之匯兌服務匯款至詐騙集團所使用之支付寶帳戶，被害人發覺受騙後報警處理，因而查獲上情。二、案經內政部警政署刑事警察局電信警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨內政部警政署刑事警察局電信警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由壹、證據能力部分：一、本判決所引用之供述證據，業據被告李中平、郭科佑、湯化德及渠等之辯護人就證據能力均表示不爭執（見本院卷㈡第1 27至183、380至400頁），本院審酌本判決引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，又當事人就其證據能力均未表示爭執，同意有證據能力，本院認以之作為證據應屬適當，亦均有證據能力。貳、實體部分：上開非法辦理國內外匯兌業務之犯罪事實，業據被告李中平、郭科佑、湯化德於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見A10卷第316至320頁、偵1卷㈠第311至313頁、卷㈡第41至44頁、第75至79頁、原審卷㈡第139至142頁、第145頁、本院卷㈡第438、440頁，卷目代碼詳如附表4《卷目代碼對照表》所示），核與證人廖苑勝於偵查及原審審理時經具結之證述（見他3卷第101至102頁反面，原審卷㈠第471至474頁）、證人張雨正於偵查中經具結之證述（見他3卷第82至85頁）、證人姜佩君於偵查中經具結之證述（見他3卷第77至80頁）、證人卜錦蘭於偵查中經具結之證述（見他3卷第87至89頁）、證人詹蕙伊於偵查中經具結之證述（見他2卷第196至198頁）、證人曹銘男於偵查中經具結之證述（見他2卷第204至206頁）、證人林國勳於警詢時之證述（見A6卷第51至53頁、第55至58頁）、證人張芷榕於警詢時之證述（見A6卷第89至94頁）、證人林育照於偵查中之證述（見A3卷第393至399頁）、證人李致緯於警詢時、偵查中之證述（見A10卷第227至230頁）、證人梁永昌於偵查中之證述（見A3卷第305至308 頁）、證人高承翊於偵查中之證述（見A3卷第305至308頁）、證人林佳慧於警詢時之證述（見A6卷第191至193頁）、證人毛昱婷於警詢時之證述（見A6卷第215至217頁）、證人莊雅如於警詢時之證述（見A6卷第227至230頁）、證人吳庭彰於警詢時之證述（見A2卷第69至70頁，A7卷第3至4頁）、證人顏泓儒於警詢時之證述（見A2卷第61至62頁，A7卷第41至42頁）、證人蔡寬霖於警詢時之證述（見A7卷第61至62頁）、證人江崇榮於警詢時之證述（見A7卷第259至260頁）、證人金長平於警詢時之證述（見A8卷第3至4頁）、證人陳弘元於警詢時之證述（見A8卷第79至80頁）、證人董育綸於警詢時之證述（見A8卷第205至206頁）、證人簡怡如於警詢時之證述（見A8卷第275至276頁）、證人林凱玉於警詢時之證述（見A9卷第3至4頁）、證人蔡莉菁於警詢時之證述（見A9卷第23至24頁）、證人宋曼毓於警詢時之證述（見A9卷第59至60頁）、證人李玉釧於警詢時之證述（見A1卷第17至20頁、第161至164頁）、證人王淼盛於警詢時之證述（見A1卷第21至23頁、第165至167頁）、證人楊德昌於警詢時之證述（見A1卷第25至26頁、第169第170頁）、證人張皓崴於警詢時之證述（見A1卷第27至29頁、第171至173頁）、證人林修禾於警詢時之證述（見A1卷第31至34頁、第175至178頁）、證人陳柏宇於警詢時之證述（見A1卷第38至40頁、第182至184頁，A2卷第13至15頁）、證人沈憲孝於警詢時之證述（見A1卷第55至56頁、第199至200頁，A2卷第35至37頁）、證人石國永於警詢時之證述（見A1卷第57至61頁、第201至205頁）、證人陳冠明於警詢時之證述（見A1卷第63至65頁、第207至209頁）、證人楊子賢於警詢時之證述（見A1卷第67至69頁、第211至213頁）、證人蔡瑋駿於警詢時之證述（見A2卷第31至34頁）、證人蔡孟瑾於警詢時之證述（見A2卷第39至41頁）、證人陳冠瑋於警詢時之證述（見A2卷第43至46頁）、證人楊勝宇於警詢時之證述（見A2卷第47至50頁）大致相符，並有金融監督管理委員會107年5月28日金管銀法字第10701061090號函（見偵3卷第55至57頁）、金融監督管理委員會107年5月31日金管科字第1070110194號函（見A14卷第233頁）、金融監督管理委員會107年11月26日金管科字第0000000000號函暨安侯法律事務所107年5月25日EMAIL、櫻桃公司107 年8月8日創新實驗更換申請人聲明書、櫻桃公司107年6月29日金融科技創新實驗申請書及申請相關資料（見A11卷第11 至142頁）、金融監督管理委員會108年1月19日金管法字第1080100606號函（見A11卷第439頁）、金融監督管理委員會108年10月24日金管銀法字第1080217872號函暨陳情書及附件、金融監督管理委員會相關函文資料、安侯法律事務所相關EMAIL及附件、櫻桃公司金融科技創新實驗諮詢輔導申請書及申請相關資料、金融創新中心相關EMAIL及金融科技發與創新實驗條例申請文件說明、「金管會&FinTechBase」新創座談會相關簡介資料、座談會紀錄及光碟（見A15卷第7至198頁）、金融監督管理委員會109年8月5日金管銀法字第1090140279號函（見A15卷第239頁，原審卷㈠第379頁）、金融監督管理委員會109年9月25日金管銀票字第1090140574號函（見A15卷第243至245頁，原審卷㈠第387至389頁）、經濟部10 8年11月4日經商字第10800717280號函（見原審卷㈠第295頁）、經濟部109年2月18日經商字第10900519630號函（見A15卷第211至212頁，原審卷㈠第339至340頁）、高雄市政府106 年5月18日高市府經商公字第10651864300號函暨彩虹雲端科技公司變更登記表、股東同意書、設立登記表（見A3卷第149頁至第161頁，A5卷第307頁至第319頁）、中央銀行外匯局108年1月7日台央外拾字第1080000928號函暨HSBC匯豐銀行2016至2018年新興市場貨幣指南手冊（見A11卷第147至433頁）、財團法人資訊工業策進會108年9月16日(108)資創字第1080005096號函暨金融科技創新基地新創輔導審議辦法、櫻桃公司之「金融科技創新基地」新創輔導申請書及計畫書、105年10月20日審議會議紀錄、櫻桃公司105年10月26日培育輔導合約書及105年12月8日「金管會&FinTechBase」新創交流座談會紀錄（見A14卷第305至343頁）、被告湯化德、李中平、證人廖苑勝之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品相關照片、現場相關照片（見他1卷第75至81頁，A5卷第89至111頁、第139至151頁、第231至234頁、第273至279頁、第299第305頁，A6卷第23至29頁、第71至79頁、第109至117頁，併辦1-9卷第35至47頁、第139至142 頁，A3卷第61至83頁、第113至119頁、第141至147頁）、扣押物品清單、犯罪所得查扣清冊、查扣犯罪所得檢視表、收受贓證物品清單（見偵3卷第3至11頁，A14卷第43至45頁，同扣卷第5至13頁，原審卷㈠第43至48頁、第77頁）、預付網會員交易成功訂單資料(林明桂、鐘楺雯、王祥印、王鴻恩、倪偉)（見偵1卷第91至95頁、第149至152頁、第161至165頁、第173至175頁、第189至191頁）、天風公司公司卷資料及相關資料（見他1卷第64至66頁、第137至154頁反面，偵1卷第273至277頁）、買對公司公司卷資料及相關資料（見他1卷第2頁至第16頁反面、第61頁、第67至71頁反面、第99頁反面、第155至158頁，他2卷第25頁、第63頁、第66至188頁、第189頁反面，偵1卷第265至268頁、第279頁至第288頁，他3卷第6頁，A2卷第27至29頁）、預付寶LINE客服帳號查詢截圖（見他1卷第72至73頁，他3卷第36至37頁、第62頁，偵1卷第289至291頁）、預付寶網站會員交易成功訂單資料（見偵2卷第3至460頁）、預付寶網站案件系統紀錄（見偵三卷第65至74頁）、「World Bridge」公司相關日本網頁資料（見他2卷第190至193頁）、櫻桃公司之公司基本資料查詢（見他1卷第62至63頁，他3卷第10頁，偵1卷第269至271頁，A5卷第53至54頁，A10卷第239頁，併辦1-9卷第283頁，A1卷第215頁，A2卷第25至26頁，A3卷第27至28頁、第317頁）、櫻桃公司交易存取金額加總明細（見A1卷第219至224頁）、櫻桃公司會員訂單明細表（見A1卷第247頁）、櫻桃公司-華南商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（見A1卷第225至246頁）、櫻桃公司華南商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細彙整(存提金額前100名)（見A5第69至70頁、第135至137頁，A6卷第149頁、第163至164頁、第177至178 頁，A7卷第65至66頁，併辦1-9卷第53至54頁、第57至58頁，A3卷第43至44頁）、被告郭科佑、證人蘇琬容、林育照、馮家瑄、林佳慧、黃佩玉、張陳惠、朱紹華、毛昱婷、陳佳惠、莊雅如親繪之櫻桃公司組織架構圖（見A6卷第141頁、第161頁、第175頁、第185頁、第195頁、第201頁、第207頁、第213頁、第219頁、第226頁、第231頁）、申請退款會員明細表（見併辦1-9卷第213至214頁，A3卷第247至248頁，偵3卷第19至20頁）、櫻桃公司會員註冊流程說明及實名認證流程說明（見併辦1-9卷第231至232頁，A3卷第265至266 頁，A4卷第42至49頁，A14卷第127至135頁）、櫻桃公司公司卷資料（見他1卷第84至94頁反面）、買對公司、櫻桃公司、天風公司董監及職員一覽表（見他1卷第74頁、第83頁，偵1卷第293頁）、「CherryPay」FB網站相關資料、「CherryPay跨國轉帳匯款聰明新選擇」網站資料（見A10第237頁，併辦1-9卷第281頁，A1卷第71至85頁，A3卷第315頁）、「CherryPay」網頁代付相關截圖（見偵1卷第83頁至第84頁）、「CherryPay」網站營業數據統計資料（見併辦1-9卷第321至329頁、第335至343頁，A3卷第45至53頁、第355至363頁、第369至377頁，A5卷第71至79頁，A10卷第277至285頁、第291至299頁）、「CherryPay」會計對帳統計資訊（見A6卷第179頁）、「(幣商)討論區」LINE群組對話記錄、「A 趙友」與「sachi」WeChat對話記錄（見併辦1-9卷第61至103頁，A5卷第153至195頁）、「FintechBase金融科技創新基地」網站相關資料、「FinTechTaipei 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至94頁）、證人陳柏宇-ATM轉帳明細、LINE對話紀錄（見A1卷第44至52頁、第188至196頁）、證人沈憲孝-CherryPay會員資料、訂單資料（見A1卷第87至91頁）、證人陳漢城-CherryPay會員資料、訂單資料（見A1卷第93至117頁）、證人鄧尹宗-CherryPay會員資料、訂單資料（見A1卷第119至123頁）、證人廖姿婷-CherryPay會員資料、訂單資料（見A1卷第125至142頁）、證人蔡孟瑾-CherryPay會員資料、訂單資料（見A1卷第143至145頁）、證人王勝賢-CherryPay會員資料、訂單資料（見A1卷第147至149頁）、數位時代雜誌107 年5月29日櫻桃公司相關簡介報導（見併辦1-9卷第305至315頁，A3卷第339至349頁，A10卷第261至271頁）、「櫻桃支付」相關新聞報導（見A4卷第3至12頁、第117至120頁、第129至130頁，A14卷第137至141頁，原審卷㈠第255至260頁）、被告李中平等人大額通貨查詢資料（見他1卷第56至60頁反面，他3卷第31至35頁反面，偵一卷第229至238頁）、被告李中平之華南商業銀行帳戶收受金額統計表、帳號000000000000號帳戶各月收入統計表及交易明細、櫻桃公司華南商業銀行帳號000000000000號交易明細、LINE對話紀錄（見他1卷第100頁正反面，他2卷第62頁正反面、第64至65頁反面，偵1卷第263至264頁，併辦1-9卷第55頁、第59頁，A10卷第117至168頁）、被告吳欣雅之銀行帳戶金額統計總表（見他二卷第26頁至第49頁反面）、被告吳欣雅之玉山銀行三重分行帳號0000000000000號帳戶開戶資料、帳戶金額統計表、各月收入統計表、帳號0000000000000號帳戶交易明細（見他1卷第50頁、第111至115頁，偵3卷第103至224頁，偵1 卷第29至31頁、第153頁、第219至257頁，他2卷第53至56頁反面）、被告吳欣雅之第一銀行大坪林分行帳號00000000000號帳戶開戶資料、帳戶金額統計表、帳戶各月收入統計表、交易明細（見他1卷第51頁、第96至98頁反面、第107至108頁反面，偵3卷第289至290頁、第293至551頁，他2卷第57 至61頁，偵1卷第51至80頁、第97至141頁、第177頁、第193至209頁、第239至247頁）、被告吳欣雅之國泰世華商業銀行汐止分行帳號000000000000號帳戶開戶資料、帳戶金額統計表、各月收入統計表、交易明細（見他1卷第52頁、第109至110頁反面，他2卷第50至52頁，偵1卷第33至43頁、第81 頁、第179至181頁、第259至262頁，偵3卷第227至288頁）、被告王婷之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料、交易明細、交易憑據、櫻桃公司華南商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁（見他1卷第53頁，他3卷第30頁，偵3卷第85至101頁，A7卷第75頁至第94頁）、被告郭科佑與「rbao00000000il.com」、「queen000000000000oo.com.tw」通訊軟體對話紀錄、勞保投保紀錄（見A6卷第145至148頁，原審卷㈠第243頁）、被告湯化德之交易憑據、LINE對話紀錄（見他1卷第55頁，他3卷第27至28頁反面，A10卷第183至193頁）等件在卷可稽。綜上，足徵被告李中平、郭科佑、湯化德前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。參、論罪部分：一、按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，是凡從事異地間寄款、領款之行為，或如行為人接受客戶匯入之款項，在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當（最高法院99年度台上字第7380號、95年度台上第5910號判決意旨參照）。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑。另如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號判決意旨參照）。查買對公司、櫻桃公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，然分別使用買對公司、櫻桃公司等金融帳戶而對外收付款，自非單純媒合有匯兌需求之消費者進行交換，係實際上並有經手金流，而具有代收支付、保管資金之實質經營銀行業務行為，核與銀行法對於此類對於保管不特定多數人之大額資金，因涉及資金保管運用方式及相關支付準備要求，而需受主管機關高度監管並屬特許行業之規範本旨相符，自屬未經許可辦理國內外匯兌業務。二、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理國內外匯兌業務」之行為，其本質上屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為實質上一罪之集合犯。經查，被告李中平原先是以買對公司經營預付寶網站非法辦理國內外匯兌業務，但因大陸地區於105年7月1日實施網絡支付帳戶實名認證制，被告李中平、郭科佑等人因而欲修改前揭服務經營模式，於結束原本預付寶網站經營，為承接預付寶網站之會員而提供媒合貨幣兌換服務，繼而成立櫻桃公司，並繼續非法辦理國內外匯兌業務，固堪認被告李中平於105年10月起以櫻桃公司名義架設「Cherry Pay 」網站（網址：https://www.cherrypay.com/）及會員系統，及被告郭科佑擔任買對公司、櫻桃公司行銷業務，時間密接、行為態樣相同，並均有進行與大陸地區支付寶匯兌情形（見偵23162卷㈦第52頁），係接續先前以買對公司架設預付寶網站從事非法匯兌業務所為，而與被告湯化德其後共同以櫻桃公司非法辦理國內外匯兌業務經營，俱屬集合犯。故被告李中平、郭科佑於103年4月30日起至107年8月6日止之期間，被告湯化德於105年10月中旬起至107年8月6日止之期間內，基於單一犯意，先後多次非法辦理國內外匯兌業務行為，依一般社會客觀通念，屬反覆、延續性之行為，揆諸前揭說明，應分別論以集合犯之實質上一罪。至於起訴書雖未論及被告李中平、郭科佑所涉以櫻桃公司架設Cherry Pay網站部分所示之非法辦理國內外匯兌業務犯罪行為，惟此部分與檢察官所起訴以買對公司架設預付寶網站從事非法匯兌業務部分犯行，具有集合犯之實質上一罪關係，而屬起訴效力所及，並經檢察官請求併案審理，本院亦應併予審究，附此敘明。三、又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。再按非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷（最高法院106年度第15次刑事庭會議決議要旨參照）。又「共同正犯作為加重構成要件之犯罪所得是否因其加入時間點不同，計算其所得要採合併計算或分開計算之方式？」之疑義，雖依「共同正犯」之法理，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判決意旨參照），然仍應就其與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，就所有共同正犯收受款項全部加總計算，以為各行為人之「犯罪所得」金額。經查：㈠依照被告李中平、郭科佑、湯化德參與之犯罪階段，認被告李中平、郭科佑參與全部犯罪期間之匯兌行為，渠等收受之匯兌款項共計14億6,740萬1,758元（計算式：預付寶網站部分之匯兌款項3億4,806萬3,830元＋Cherry Pay網站部分11億 1,933萬7,928元）；被告湯化德參與Cherry Pay網站部分之匯兌行為，其收受之匯兌款項共計11億1,933萬7,928元（認定依據及計算均詳如附表1「換匯資料-交易總額」欄及附表2所示）。從而，本案被告李中平、郭科佑、湯化德共同非法辦理國內外匯兌業務，其收受之款項均已達1億元以上，即堪認定。㈡買對公司、櫻桃公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得辦理國內外匯兌業務。惟本案被告李中平、郭科佑、湯化德透過買對公司、櫻桃公司辦理國內外匯兌業務，是以法人為非法辦理國內外匯兌業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。又被告李中平為買對公司之董事及實際負責人，被告李中平、湯化德為櫻桃公司之實際負責人，且被告李中平、湯化德在買對公司、櫻桃公司內居於主導之地位，對法人運作具有之控制支配能力，並參與決策、執行，足認被告李中平確為買對公司非法辦理國內外匯兌業務犯行之行為負責人，被告李中平、湯化德確為櫻桃公司非法辦理國內外匯兌業務犯行之行為負責人無訛。是核被告李中平、湯化德所為，係犯銀行法第125 條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達1億元以上罪。㈢被告郭科佑擔任買對公司之行銷部門，推廣預付寶網站業務，並將被告李中平之指示傳達給網站工程師，並依被告李中平之指示調整預付寶網站匯率，故就預付寶網站部分，被告郭科佑與被告李中平及在真實姓名年籍資料不詳之上海愛蜜家公司、日本World Bridge公司之成年人有犯意聯絡及行為分擔；另就櫻桃公司部分，被告郭科佑擔任櫻桃公司之行銷經理，推廣Cherry Pay網站業務，與被告李中平、湯化德共同為本案非法辦理國內外匯兌業務之犯行，故就Cherry Pay網站部分，被告郭科佑與被告李中平、湯化德有犯意聯絡及行為分擔。是被告郭科佑所為，應依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀行法第125條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達1億元以上罪之共同正犯。㈣起訴書、追加起訴書雖認本案被告李中平、郭科佑、湯化德係觸犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，然本案被告李中平、郭科佑、湯化德是藉由買對公司、櫻桃公司以法人身分非法辦理國內外匯兌業務，且其因犯罪獲取之財物達1億元以上，是以被告李中平、郭科佑、湯化德應係觸犯銀行法第125條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物達1億元以上罪。起訴書、追加起訴書認被告李中平、郭科佑、湯化德觸犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且業經本院對被告李中平、郭科佑、湯化德諭知此部分所犯法條（見本院卷㈡第117至118、376至377頁），爰依法變更起訴法條。四、被告李中平、郭科佑、湯化德分別就其等所參與之犯罪階段，就上開共同非法經營銀行匯兌業務犯行，與吳欣雅、王婷、真實姓名年籍資料不詳之上海愛蜜家公司、日本World Bridge公司之成年人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等利用不知情之不知情之工程師進行網路平台程式設計，為間接正犯。五、刑之減輕㈠刑法第31條部分按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。經查，本院審酌被告郭科佑依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務且其犯罪獲取之財物達1億元以上罪之共同正犯，但相較於具有決策權限、位居本件犯罪核心人物之被告李中平、湯化德相較，被告郭科佑之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。㈡銀行法第125條之4第2項部分按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125 條之4第2項前段定有明文。次按所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院105年度台上字第1590號、104年度台上字第2363號判決意旨）。又偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實供認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號、101年度台上字第3292號判決參照）。經查，被告李中平、郭科佑、湯化德於偵查中自白犯罪（見偵23162卷㈥第316至320頁、偵13810卷㈠第311至313頁、卷㈡第41至44頁、第75至79頁），渠等雖就所犯事實是否構成非法辦理國內外匯兌業務有所主張，然此部分核屬法律評價，自無礙於渠等所為自白之認定；另被告李中平犯罪所得2,525萬8,348元（計算式：2,334萬9,299元【櫻桃公司期間】＋190萬9,049元【買對公司期間】＝2,525萬8,348元）、被告郭科佑犯罪所得162萬元（計算式：90萬元【櫻桃公司期間】＋72萬元【買對公司期間】＝162萬元）、湯化德犯罪所得1 ,000萬6,842元，業已繳回（詳附表三所示），揆諸前揭說明，被告李中平、郭科佑、湯化德自有上開銀行法第125條之4第2項前段規定之適用，爰依法減輕其刑。㈢刑法第16條部分 ⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文，又所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言（最高法院36年特覆字第1678號判決意旨參照）。次按對於規範性構成要件有所誤認，究應評價為構成要件錯誤或禁止錯誤（或稱違法性錯誤），應分別情形而定。倘行為人對於構成要件之具體事實有所誤認，且一般人亦認為該錯誤可以理解，係屬阻卻故意之構成要件錯誤；如對於具體事實之認識無誤，但對於該具體事實在法律上之整體評價有所誤解，則屬禁止錯誤，不影響構成要件故意，但視可否避免分別阻卻或減輕罪責（最高法院109年度台上字第4086號判決意旨參照）。因而，若行為人對於規範性構成要件要素錯誤理解，以為其行為不受禁止，因此時行為人誤解係為法律規範內容或效力範疇，即屬違法性認識欠缺，而非事實狀況誤認，自無從排除故意，此即學理上所稱之包攝錯誤（Subsumtionsirrtum），而應依禁止錯誤處理。是依現代刑法體系，違法性認識欠缺，仍應成立故意犯罪，僅能視情況減輕其刑，或於極少數情形排除罪責而不罰。又所謂不知法律，依據不法意識之內容，應指對於一般法秩序的認識有無，故行為人若有可能認知違法，即具有不法意識，尚難謂已具備違法性認識欠缺之情；至於行為人違法性認識欠缺能否避免，則應視行為人情狀及行為當時客觀情狀，而依一般人得否避免而定，若未達不可避免之程度，但其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。是「有無違法性認識」與「得否避免」核屬有別，必先有「違法性認識欠缺」存在後，始有進一步判別此欠缺得否避免之問題，兩者不可不辨。 ⒉經查，本案被告李中平、郭科佑、湯化德分別以買對公司、櫻桃公司，透過設立程式而媒介資金需求者之方式，非法辦理國內外匯兌業務，此種經營模式固與典型之在外地有分支機構，並會與分支機構進行清算之地下匯兌行為有所不同。然就使用買對公司、櫻桃公司等金融帳戶而對不特定人收付款項，實際上並有經手金流，而具有代收支付、保管資金之實質經營銀行業務行為，並無二致。再依卷附櫻桃公司於107年6月29日所提出之金融科技創新實驗申請書所示（見偵23162卷㈦第19至142頁），其中： ⑴「肆、擬辦理創新實驗之金融業務及所涉金融法規..三、匯款媒合服務適法性議題分析說明」內亦載明：『雖然CherryP ay本身不經手跨境金流，但是實際上協助客戶完成跨境資金移轉，似符合前述「行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，清理客戶第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為」，而有是否違反銀行法第29條，非銀行不得提供匯兌業務之疑義』、「在台灣境內，CherryPay為提高客戶的信任度，實際經手資金，而有客戶A將資金提供給CherryPay，CherryPay再將資金移轉給B的情事，似亦有是否違反銀行法第29條，非銀行提供國內匯款服務之適法性疑義」、「匯兌業務在諸多國家，包含鄰近的香港、新加坡，以及英國、美國，早已非銀行的專屬業務，而可由非銀行機構申請經營，並促成諸多金融創新應用」、「考量金融創新產業發展及民眾需求，我國應有研議開放非銀行經營匯兌業務之必要，提供非銀行機構申請匯兌業務執照以經營匯兌業務之管道」、「CherryPay服務雖然具有台外幣轉換的特徵，然而也具備將款項從台灣境內移轉到境外之異地移轉特徵。因此如前所述，CherryPay的業務活動..法院實務上應認定為匯兌」等語，並說明「CherryPay希望在境內外都能夠合法經營...唯獨臺灣目前尚未有具體的金融執照可以申請」。 ⑵「肆、擬辦理創新實驗之金融業務及所涉金融法規」，「二、櫻桃服務所涉相關法規」載明「櫻桃服務於提供之創新金融服務，涉及包含銀行法、管理外匯條例、電子支付機構業務管理規則之適用」、「櫻桃服務所提供之創新服務，是否適用本法所稱之「辦理國內外匯兌業務」，仍有待主管機關釐清」；「三、匯款媒合服務適法性議題分析說明」內，亦載明『雖然CherryPay本身不經手跨境金流，但是實際上協助客戶完成跨境資金移轉，似符合前述「行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，清理客戶第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為」，而有是否違反銀行法第29條，非銀行不得提供匯兌業務之疑義』、「在台灣境內，C herryPay為提高客戶的信任度，實際經手資金，而有客戶A 將資金提供給CherryPay，CherryPay再將資金移轉給B的情事，似亦有是否違反銀行法第29條，非銀行提供國內匯款服務之適法性疑義」、「匯兌業務在諸多國家，包含鄰近的香港、新加坡，以及英國、美國，早已非銀行的專屬業務，而可由非銀行機構申請經營，並促成諸多金融創新應用」、「考量金融創新產業發展及民眾需求，我國應有研議開放非銀行經營匯兌業務之必要，提供非銀行機構申請匯兌業務執照以經營匯兌業務之管道」。 ⑶又立法院於107年1月31日通過公布「金融科技發展與創新實驗條例」，於107年4月30日正式施行。該條例之立法目的係為建立安全之金融科技創新實驗環境，以科技發展創新金融商品或服務，促進普惠金融及金融科技發展，並落實對參與創新實驗者及金融消費者之保護，在創新實驗期間，依主管機關核准創新實驗之範圍辦理創新實驗者，其創新實驗行為不適用銀行法第125條等處罰規定（參同條例第1、26條）。而櫻桃公司係於107年5月25日起向金管會申請辦理「金融科技實驗之諮詢輔導」事宜，而未獲通過(見原審卷2第8至7頁)。綜上可知，櫻桃公司在提出「金融科技創新實驗申請書」時，被告等人除經專業人員告知渠等營運模式涉及銀行法第29條外，其等目的亦在於借由相關申請而欲豁免銀行法第125條等處罰規定適用，是被告李中平、郭科佑、湯化德就透過設立程式而媒介資金需求者之方式，非法辦理國內外匯兌業務涉有違反銀行法之一般法秩序的認識，則被告等人既無誤解法律規範可能所及之內容或效力範疇，況被告李中平、郭科佑前於103年4月至105年5月期間，即透過買對公司期間成立預付寶網站非法辦理國內外匯兌業務，而未見有何因受主管機關建議或依循，則其等均具有違法性認識，堪已認定。 ⒊綜上，被告3人既對於違反銀行法之一般法秩序俱有認識，即無「違法性認識欠缺」之情，自非屬禁止錯誤，即無再探究被告3人有無違法性認識欠缺不可避免之情狀及程度。至於金管會107年11月26日金管科字0000000000號函雖記載，櫻桃公司於105年10月26日成為FinTechBase第二梯次新創培育團隊（見偵23162卷㈦第12頁）；另證人即前金融監督管理委員會副主委鄭貞茂於原審審理中具結證稱：伊當初聽被告湯化德報告Cherry Pay網站之營運模式，當時伊並沒有考慮到合法性的問題，沒有發現什麼違反銀行法的規定等語（見原審卷㈠第450頁）。然此部分核屬被告3人有關刑之量定及有無依刑法第59條之酌量減刑事由，尚難據以認定被告李中平、郭科佑、湯化德有違法性認識錯誤存在，自無從適用刑法第16條但書規定減輕其刑。㈣刑法第59條部分按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨）。審酌被告3人等非法匯兌金額雖已達1億元以上，然被告3 人係透過收取手續費或服務費進行運作，其非難性及對社會金融秩序之危害，較之非法收受存款從中獲取利益者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大，且於「金融科技發展與創新實驗條例」施行後，被告3人即謀求正常經營而向主管機關提出申請，雖未能通過以致無從豁免刑責適用，然細繹其「金融科技創新實驗申請書」，可見被告3人確係有意從事金融創新，並有擬定相關消費爭議處理方案及財務業務處理程序等，而積極向主管機關申報揭露營運資訊，參以被告3 人經營櫻桃公司期間，多次應邀參與FinTechBase創新服務說明（見本院卷㈡第293、295頁），實與一般非法經營地下匯兌業務情形有別，此外，被告3人於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，並均已繳交犯罪所得，是以被告3人犯罪情狀及結果，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的等情，被告3人上開所犯銀行法第125條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金之重刑，參酌被告3人參與情節及分工角色，且被告3人於偵查中自白，已繳交犯罪所得，而依銀行法第125條之4第2項規定，及其中被告郭柯佑並依刑法第31條第1項但書減輕其刑後，縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重，客觀上仍足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，法重情輕，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依刑法第70條規定，遞減輕之。六、撤銷改判之理由：原審判決就被告李中平、湯化德、郭柯佑部分，認渠等係犯銀行法第125條第1項後段、第3項共同法人之行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪，而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠所謂不知法律，依據不法意識之內容，應指對於一般法秩序的認識有無，行為人若有可能違法認知，即具有不法意識；至於能否避免，則應視行為人情狀及行為當時客觀情狀，並屬通常人得否避免而定，若未達不可避免之程度，但其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑，是就有無違法性認識與得否避免，即有階段關係，必先有違法性認識錯誤成立後，始有論究此一錯誤得否避免之情，是兩者要件核屬有別。原審判決依憑證人即前金融監督管理委員會副主委鄭貞茂證述意旨，即認被告3人即有刑法第16條但書規定之適用，似有混淆有無違法性錯誤及得否避免之情，稍有違誤。㈡有罪之判決書，其事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此應互相適合，方為合法；若事實之認定前後不一，或事實認定與理由說明彼此相互矛盾，或理由之說明前後互有齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決所載，其事實欄㈡、2認定行為終了時為107年8月6日止，然理由欄參、二，則認定被告3人行為終止時間為107年12月31日，另附表二所載期間亦有違誤；又依原判決理由之說明認定被告郭科佑、李中平與真實姓名年籍資料不詳之上海愛蜜家公司、日本World Bridge公司之成年人有犯意聯絡及行為分擔，然就事實欄之記載則未為相同認定；另原判決事實欄既認定「郭科佑指示不知情之工程師進行網路平台程式設計」，則於理由欄中自應認定為間接正犯關係。是原審判決就事實欄及理由欄內為前揭矛盾之認定與說明，均有未當。㈢又被告李中平、郭科佑於103年4月30日起至107年8月6日止之期間，被告湯化德於105年10月中旬起至107年8月6日止之期間內，基於單一犯意，先後多次非法辦理國內外匯兌業務行為，依一般社會客觀通念，屬反覆、延續性之行為，既論以集合犯之實質上一罪，自以107年8月6日行為終了時之刑法為論罪科刑基準，尚無庸比較新舊法，原審判決比較107年1月31日修正公布前後之銀行法第125條第1項規定後，認無法律變更而應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項規定之說明，稍有未洽。㈣原審未能斟酌被告李中平、湯化德就上開行為，雖就所犯事實是否構成非法辦理國內外匯兌業務有所主張，然此部分核屬法律評價，自無礙於渠等所為自白之認定；另被告李中平、湯化德並均已繳回全部犯罪所得（詳附表三所示），原審判決未審酌並適用銀行法第125條之4第2項前段規定，稍嫌未妥。㈤按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決。本院認定應向櫻桃服務股份有限公司諭知沒收其所取得已扣案犯罪所得802萬6,718元，原審判決並未論及上情，亦有疏漏之處。㈥綜上，檢察官上訴主張被告3人顯然具有違法性認識，原審判決適用刑法第16條但書規定有誤；被告湯化德上訴意旨認其就上開行為，雖就是否構成非法辦理國內外匯兌有所主張，然此部分核屬法律評價，無礙於渠等所為自白之認定，及原審判決就犯罪所得金額認定有誤一節，均有理由。至於檢察官上訴主張原審判決就被告湯化德部分，適用刑法第59條部分有誤，顯未及審酌被告湯化德已繳回全部犯罪所得，且其就上開行為在刑法上之評價有所主張，仍屬自白一節，則有誤會；至於被告李中平上訴主張原審漏未諭知銀行法第125 條第1項後段條文規定部分，然依據起訴書已載明本案犯罪規模超過1億元，被告李中平於原審並已選任辯護人而受有有效辯護依賴行使，且對於本案犯罪事實並不爭執，是此部分核屬無害之程序瑕疵，並經本院審理時經告知相關涉犯條文而予以補正，自無庸予以撤銷；另關於原審判決事實是否屬銀行法第29條之匯兌業務，業經原審判決說明其認定依據及判斷基礎，被告李中平主張原審未予說明「匯兌業務」部分，亦有誤認，應予駁回。此外，原審判決就被告等既有其餘上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。七、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李中平自稱：伊學歷為國中畢業，之前從事過房屋仲介、軟體業，以及服務業，就是網路跨境購物，現在的職業是網路跨境購物，收入小康，每月收入5、6萬元，有銀行貸款，每個月要付房貸30、40萬元，已婚，沒有小孩，伊要扶養母親、哥哥的2個小孩，哥哥的2個小孩1個已經大學畢業，1個就讀大學一年級等語（見原審卷㈢第119頁、本院卷㈡第445至446頁）；被告郭科佑自稱：伊學歷為大學資訊工程系畢業，之前第一份工作是從事買對公司網路跨境購物，後來離開Cherry Pay之後也是在做這個，又做了1年保險服務業，小康，有銀行貸款，現在是在繳寬限期的錢，每個月要付房貸1萬4,000元左右，寬限期應該剩1年，後面大概每個月繳4萬元，已婚，現在有2個小孩，因為小孩剛剛出生，目前主要的經濟收入是仰賴伊太太，伊在家裡顧小孩，伊父親10年前有罹患大腸癌，109年12月檢查好像肺部有一個黑點，有去臺大醫院癌症中心做檢查，伊父親現在也沒有在上班，未來相關照顧也是伊跟姊姊共同承擔等語（見原審卷㈢第119頁、本院卷㈡第446頁）；被告湯化德自稱：伊學歷為專科工管科畢業，之前從事資訊軟體業、產品規劃相關的工作，目前伊還是在從事金融科技的事情，在幫助金融科技的發展，伊目前是金融科技產業促進會的理事，目前休息中，暫時沒有收入，伊現在名下有2間房子都在貸款，1間是給伊母親住、1間伊跟伊小孩住，每月的貸款將近10萬元，伊已婚，有3個小孩，小孩分別就讀一年級、三年級、五年級等語（見原審卷㈢第120頁、本院卷㈡第446頁）；及被告李中平、郭科佑、湯化德前無任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份所示（見本院卷㈠第 695頁至第700頁）素行良好；被告3人係透過非法辦理國內外匯兌業務收取費用，其非難性及對社會金融秩序之危害相對為輕，櫻桃公司於105年10月26日成為FinTechBase第二梯次新創培育團隊，曾向主管機關報告Cherry Pay網站之營運模式，且於「金融科技發展與創新實驗條例」施行後，即謀求正常經營而提出申請，確係有意從事金融創新，並有擬定相關消費爭議處理方案及財務業務處理程序等，而積極向主管機關申報揭露營運資訊；另被告李中平自103年4月至105 年5月間，即以買對公司成立預付寶網站非法辦理國內外匯兌業務；且被告李中平、湯化德在本案分別為買對公司、櫻桃公司核心要角之地位，犯罪參與程度最高；而被告郭科佑為買對公司、櫻桃公司從事行銷業務，依被告李中平、湯化德之指示辦理國內外匯兌業務，渠犯罪行為之貢獻及所生危害程度較被告李中平、湯化德輕微，被告3人犯後態度尚可等情，分別量處如主文第2項至第4項所示之刑。八、緩刑㈠末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第 1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡經查，被告李中平、郭科佑、湯化德前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1紙附卷可參，渠等因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告李中平、郭科佑、湯化德犯後猶知坦承犯行，已繳回全部犯罪所得，可見被告李中平、郭科佑、湯化德已有具體悔悟之表現，認經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告被告李中平、郭科佑、湯化德前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告被告李中平、郭科佑、湯化德於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告被告李中平、郭科佑、湯化德反省並謹慎行動，是本院綜合上情，認對被告李中平、郭科佑、湯化德所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告李中平緩刑5年、湯化德緩刑4年、郭科佑緩刑3年，以啟自新。㈢另為促使被告李中平、郭科佑、湯化德日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告李中平、郭科佑、湯化德能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告李中平向公庫支付30萬元、被告湯化德向公庫支付25萬元、被告郭科佑向公庫支付10萬元，以期符合本件緩刑目的，且若被告李中平、郭科佑、湯化德不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。九、沒收㈠按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。㈡次按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號、105年度台上字第1733號、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。㈢再按被告自動繳交所得財物者，就已自動繳交之所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行，否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪犯罪所得之立法目的（最高法院106年台非字第100號判決意旨參照）。㈣末按銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。㈤被告李中平、郭科佑、湯化德因本案非法辦理國內外匯兌業務而實際獲得之犯罪所得，業經本院核算如附表3《被告尚保有犯罪所得之計算》「各被告實際分配所得及沒收金額」欄所示（計算及認定之依據均詳如附表3所示），此為被告李中平、郭科佑、湯化德之犯罪所得。又被告李中平犯罪所得為2,525萬8,348元，已繳回犯罪所得2,549萬3,900元；被告郭科佑已將犯罪所得162萬元全部繳回；被告湯化德犯罪所得1,000萬6,842元，扣除已繳回犯罪所得960萬元，另於本院言詞辯論終結前繳交40萬6,843元，有本院收據1紙附卷可佐（見本院卷㈡第463頁，計算式：扣除華南銀行信維分行櫻桃公司帳戶尚未實際分受取得之802萬6718元及被告郭科佑已分得之90萬元【42,282,859-8,026,718-900,000＝33,356, 141元】，再據被告李中平、湯化德110年11月24日、26日辯護意旨狀所述二人分配成數分別為70%、30% 計算，被告李中平、湯化德2人之犯罪所得分別為2,334萬9,299元【33,356,141×0.7＝23,349,299元，元以下四捨五】、1,000萬6,842 元【33,356,141×0.3＝10,006,842元，元以下四捨五入】；被告李中平於預付寶網站、CherryPay 網站所提供之匯兌服務分配之犯罪所為2,525萬8,348元【23,349,299+1,909,049＝25,258,348元】，扣除已繳交之犯罪所得2549萬3,900元，已逾繳23萬5,552元；被告湯化德扣除已繳交之犯罪所得960萬元【32,000,000×0.3＝9,600,000元】，不足40萬6,842元【10,006,842-9,600,000＝406,842元】，業已繳納完畢）。是就前揭被告李中平、郭科佑、湯化德自動繳交扣案款項，自應予以宣告沒收，且無再依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。㈥按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26第1項分別定有明文。經查，本案櫻桃服務股份有限公司經扣案之8,026,718元（併辦1-9卷第203頁），核屬非法辦理國內外匯兌業務所得金額。因此，本院依職權裁定命櫻桃服務股份有限公司參加本案沒收程序，並於本院審理時委由代理人到庭陳述意見，而就此部分所屬犯罪所得金額一節並未爭執（見本院卷㈡第445頁）。又上揭犯罪所得業經扣案，自應予以宣告沒收，且無再依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。㈦末因被告李中平、郭科佑、湯化德非法辦理國內外匯兌業務，依現存卷證資料，渠等所收受之款項中有部分來自證人陳柏宇、石國永因另案被詐騙而受害之款項，故可能有應發還給被害人之情形，爰參照前揭說明，就宣告沒收被告李中平、郭科佑、湯化德、櫻桃服務股份有限公司之犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。㈧扣押物部分 ⒈末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。 ⒉經查：⑴扣案之記事本1本、存摺3本、匯款單1本、存摺27本、札記1張、隨身碟1個、銷售協議3本、服務合作協議1本、記事本17本、買對公司分機表1張等物為證人廖苑勝所有之物，並非被告所有之物，故不予沒收；⑵扣案之買對公司內帳電磁紀錄4支、櫻桃公司出款帳戶1張、櫻桃公司內帳電磁紀錄1支、預付寶客戶成交明細電磁紀錄1支、電子發票1本、交通銀行資料1本、招商銀行資料1本、中國建設銀行資料1本、華夏銀行資料3張、文件資料3本、筆記5張、電腦資料2片、會員訂單及日結單資料1片、匯款單（含信封）1張、被告湯化德電腦資料光碟1片、商業登記資料1本、公司變更登記表1本、會員登記列表1本、公司營業數據統計1本、會員資料及交易明細1本、華南商業銀行帳戶存簿23本、櫻桃公司帳冊光碟1片，核其性質屬於證據資料，並非被告李中平、郭科佑、湯化德等人犯罪所用之物，亦非違禁物，並無沒收之必要；⑶又扣案之德州撲克講義1張、iPhone X 手機1 支、蔡國榮戶籍謄本影本1張、iPhone手機1支，雖為被告李中平、郭科佑、湯化德等人所有之物，惟因卷內並無證據足以證明此等物品為被告李中平、郭科佑、湯化德等人犯罪所用之物，故亦不宣告沒收；⑷再扣案之員工分機表1張、名片 8張、Cherry Pay DM 1張、筆記本1本、銀聯卡與金鑰3組、金鑰2個、銀聯卡2張、買對公司汽車行照2張、電腦設備1台、隨身碟1個，上開物品雖為被告李中平、郭科佑、湯化德等人所有之物，但該等物品均非違禁物，亦非專供犯罪所用之物，即使曾為被告李中平、郭科佑、湯化德實施前開犯行所使用，亦欠缺刑法上之重要性，另本院考量本案被告李中平、郭科佑、湯化德所為犯行，本質上屬於破壞國家金融秩序與危害不特定委託人利益之金融犯罪，而被告李中平、郭科佑、湯化德犯罪主要目的係為謀取財產上之不法利益，是以僅剝奪被告李中平、郭科佑、湯化德因犯罪所獲之不法利益，即足達成修復因被告李中平、郭科佑、湯化德犯行而遭破壞之法秩序之目的，並可避免渠等日後再犯，是本院認上開物品尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要，特此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官王如玉提起公訴，檢察官林冠佑追加起訴及移送併辦，檢察官郭耿誠提起上訴，檢察官陳淑雲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　12　　日刑事第十庭審判長法官林婷立法官吳麗英法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林廷佳中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院110年度金上訴字第36號

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