110年度金上訴字第44號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：111 年 09 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上訴字第44號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告葉美滿指定辯護人陳君維律師（義務辯護律師）上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第3號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第11816號、第19918 號、第23687號、107年度偵字第6865號、第22151號，移送併辦案號：108年度偵字第15726號），提起上訴，及移送併辦（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第949號），本院判決如下：主文原判決撤銷。葉美滿犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰柒拾肆萬貳仟捌佰陸拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、葉美滿明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，猶基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，以及非法經營收受存款業務之犯意，自民國100年3月22日至106年2月14日，以其個人名義向附表一「投資人」欄所示之人表示其有投資金鑽集團（Golden Tangent；下稱金鑽集團）Meta Trader4外匯交易平台（網址：www.gth.com；下稱該交易平台）上之產品，且佯稱「投資金額均會匯入該交易平台之帳戶」云云，並承諾所投資款項均保證還本，又以附表一「約定年利率及其他交易條件」欄所示與本金顯不相當之高額報酬，致使該附表所示之投資人陷於錯誤，分別以交付現金或依葉美滿指示匯款至不知情之呂宜娟（業經檢察官不起訴處分確定）所有如附表六編號1至4所示之帳戶或匯款至葉美滿指定之Golden Tangent HoldingsLTD.開設在香港上海匯豐銀行帳號000000000000號帳戶、BLACKWELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED開設在香港上海匯豐銀行帳號000000000000號帳戶，分別給付如該附表「投資金額」欄所示之款項予葉美滿，葉美滿以此非法經營收受存款業務，收受款項合計新臺幣（下同）7,804萬2,576元（投資人、投資日期、約定利率及其他交易條件、投資款交付方式、投資金額等均詳如附表一所示)。二、案經陳碧鳳、周素環、黃水蓮訴由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）暨鄭學庸、何元魁、廖增翰、廖蔚璟、廖禾綺、葉佩鑫、許綉茵、李政霖、徐宗英訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件檢察官、被告葉美滿及其辯護人對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之供述證據，於本院均表示同意作為證據（見本院卷一第354頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認均有證據能力。二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。貳、認定事實所憑之證據及理由一、除附表一編號18-1、70-1、70-2、70-3外之事實部分：除附表一編號18-1、70-1、70-2、70-3外之事實業據被告於原審、本院審理中坦承不諱（見原審卷四第102、133頁、本院卷一第347、416頁、本院卷二第87、88頁)，核與證人周素環於偵訊具結證述（臺北地檢署106年度偵字第11816號卷《下稱偵11816卷》第47至48頁）、證人黃水蓮於檢察事務官詢問、偵訊及原審準備程序之證述（見新北地檢署106年度偵字第16061號卷《下稱偵16061卷》第3至4、17至18頁；原審卷二第134至135、306至307頁；原審卷三第229頁）、證人何元魁、鄭學庸於偵訊具結證述（見臺北地檢署106年度他字第5689號卷《下稱他5689卷》第80頁反面至第81頁）、證人廖增翰、葉佩鑫、李政霖、許綉茵、廖禾綺、廖蔚璟、江政紋於偵訊具結證述（見他5689卷第95頁反面至第98頁；偵11816卷第6頁反面至第9頁；新北地檢署110年度他字第4245號卷《下稱他4245卷》第51至52頁）、證人徐宗英於檢察事務官詢問及偵訊具結證述（見臺北地檢署106年度他字第3174號卷《下稱他3174卷》第2、22至23頁）、證人陳碧鳳於檢察事務官詢問、偵訊具結及原審準備程序之證述（見新北地檢署106年度他字第4581號卷《下稱他4581卷》第7至8、35至38頁；原審卷二第306頁；原審卷三第229頁）、證人詹子賢、詹清發、黃上華、張文昌、唐士敏、湯秋香、陳含笑、嚴如玫、黃樹錦、楊碧珠、宋虹儀於調詢證述及原審準備程序證述（見臺北地檢署108年度偵字第15726號卷《下稱偵15726卷》第61至65、93至100、105至108、111至114、139至143、173至180、187至191、209至212、243至247、261至264、273至277頁；原審卷三第222至227頁）、證人馬鴻麗、李桂芬、范儀安、魏永騰、邱芳英、張雅筑於調詢證述（見偵15726 卷第121至125、197至200、223至226、231至235、253至256、293至296頁），及證人呂宜娟於偵訊時以被告身分所為之陳述（臺北地檢署106年度偵字第19918號卷《下稱偵19918卷》第74至76頁）大致相合，並有附表六編號1至6所示帳戶之交易明細各1份（見偵15726卷第39至55、101至102、117至118、163至169、181至183、195、201至205頁；偵19918卷第98至101、110、120至121、131至132、137、140至144、146、149至151頁；原審卷三第421至497頁；原審卷四第7至17 、25至55頁），及附表一、二「證據出處」欄所示證據（詳如附表一、二所示）附卷可稽。足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。二、有關附表一編號18-1、70-1、70-2、70-3部分：附表一編號18-1、70-1、70-2、70-3之事實業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷四第102、133頁），且有如下之證據得以佐證：㈠關於附表一編號18-1部分：查被告於104年初，向告訴人廖增翰稱其有投資外匯，本金不會虧損，每月固定領回2%報酬，並帶同廖增翰前往金鑽公司辦公地點，廖增翰因而於104年1月20日投入第一筆資金1,582,381元，由被告代為填寫匯款申請書，由廖增翰簽名等情，業據證人即告訴人廖增翰於檢察官偵查中結證綦詳（偵11816卷第7頁），且有如附表一編號18-1「證據出處」欄所示之匯款申請書在卷可佐，核與被告於原審審理時承認犯罪之供述相符，足認如附表一編號18-1之款項確係被告招攬廖增翰投資之款項。況被告於106年9月5日具狀檢附「證1」存證信函及該函「附件一之1」投資人廖增翰「投資分紅明細」，其中「序號1」載明：「投資日期104/01/25、投資金額1,500,000、分紅日期104/03/25、分紅金額30,000、備考：以銀行資料為準」、「序號2」載明：「投資日期104/01/25、投資金額500,000、分紅日期104/03/25、分紅金額10,000、分析說明：係將紅利贈與女友葉佩鑫」、「序號3」載明「投資日期104/05/25、投資金額2,500,000、分紅日期104/07/25、分紅金額50,000（以下略）」、「說明1」更明確記載：「該投資人係在104/01/25開始投資」（偵19918卷第15頁）；於107年12月3日以刑事答辯狀提出「證9」之「投資獎金分紅明細」，其中「序號1」載明：「投資人廖增翰、獎金時間104/03/25、金額30,000、獎金時間104/03/25、金額10,000、獎金時間104/07/25、金額50,000（以下略）」（偵19918卷第107頁）等情。綜上可知，告訴人廖增翰確於104年1月20日依被告指示匯出如附表一編號18-1所示款項以為投資，且於104年3月25日獲被告配付紅利。㈡關於附表一編號70-1、70-2、70-3部分：觀之附表一編號70-1、70-2、70-3之3筆匯款單（即原審卷2第41-45頁），其受款人全名、帳號分別為「BLACKWELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED」、「000-000000-000」，經核該帳戶即係如附表二編號8被告收受投資人帳戶後所匯至金鑽集團之帳戶，況被告於偵查中自承：我是透過網路向金鑽公司下單，有些投資人不想承擔風險，所以才用共同帳戶，考量母錢會比較大及省手續費，他們把投資金交給我，用我跟我女兒呂宜娟金鑽公司的帳戶作代表，金鑽公司會把紅利給我，我有以我跟我女兒名義申請4個金鑽公司帳戶，每個帳戶約美金數十萬元等語（偵15726卷第19-20頁），且被告具狀陳稱：「…本件應係雙方共同之對外投資，僅透過被告及其女兒呂宜娟名義將告訴人之投資款項轉匯至由被告具名在金鑽公司所設之共同帳戶。…按被告在金鑽公司所開設之外匯共同帳戶，…其受款人戶名、帳號『GOLDEN TANGENT HOL DINGS LTD、0000-0000-0000』（按此帳戶亦係附表一編號18 -1所示告訴人廖增翰匯款帳戶）、『BLACKWELL GLOBAL INVE STMENTS LIMITED、000-000000-000』均與被告在金鑽公司指定通匯平台之戶名、帳號相同，顯見該共同帳戶為告訴人所知悉，隨時亦可不經被告代轉而自行匯出…」（108年8月刑事準備書狀(二)，原審卷1第285頁以下）等情，足佐告訴人黃上華前開款項所匯入之「BLACKWELL GLOBAL INVESTMENTSLIMITED、000-000000-000」帳戶，即係被告在金鑽公司開設之共同帳戶，足見「BLACKWELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED、000-000000-000」帳戶為被告所掌控之帳戶，被告以之收受投資人黃上華之款項，並分配利潤予黃上華，確為非法吸金之行為。三、被告以投資金鑽集團交易平台上之產品名義，約定到期保證還本及支付紅利等報酬，符合銀行法「準收受存款」之要件：㈠按銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。而所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，「不論以何名目」，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。且銀行法第29 條之1關於「以收受存款論」之規定（或稱「準收受存款」），旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。從而，「經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足（最高法院101年度台上字第4979號判決意旨參照）。㈡經查，被告自100年3月22日至106年2月14日，以其個人名義向附表一「投資人」欄所示之人表示其有投資金鑽集團該交易平台上之產品，並承諾所投資款項均保證還本，又以附表一「約定年利率及其他交易條件」欄所示與本金顯不相當之高額報酬，致使該附表所示之投資人分別給付如該附表「投資金額」欄所示之款項予被告，而遂行吸收資金之行為，業據認定如上。四、被告招攬如附表一所示之投資人，並約定給付如附表一「約定年利率及其他交易條件」欄所示之投資報酬，與本金顯不相當：㈠銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。而所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定，非謂報酬超過一般金融機關存款利率，即「與本金顯不相當」，亦非謂報酬未超過民間借款習慣（月息二、三分），即非「與本金顯不相當」（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。㈡查國內合法金融機構於本案案發時即100年至106年間公告之1 年期定存利率均在1％至2％，此為公眾周知之事實，附表一「約定年利率及其他交易條件」欄所示之投資報酬均在年息12％至120％之間，非但遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息等報酬，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。五、關於被告向附表一所示之投資人招攬投資之行為構成詐欺取財部分：㈠非法吸金罪係以違反銀行法第29條、第29條之1為其犯罪構成要件，至於行為人收受資金後，有無實際用以投資，或僅係假借名目詐取財物，乃屬是否併以刑法之詐欺取財罪論處之問題。惟若行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，而從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷（最高法院109年度台上字第5322號判決意旨參照）。㈡查被告於偵訊供稱：我每次收到投資人的錢，我就拿部分去投資，部分的錢就會用來支付投資人之保證利息，我做這樣的模式已經5年多，我提供之資料之所以大概只有209萬元匯至金鑽公司之香港帳戶，是因為有部分投資人要返還出金，所以我就把收到的錢拿去返還出金，要不然如果先把錢存進公司的話，要等2個禮拜才可以再領出來等語（見他3174卷第23頁；偵19918卷第75頁；偵22151卷第8頁），並有102年6月3日至同年月4日之Blackwell Global Investments Limited交易明細（見原審卷一第233頁）、102年7月1日至同年月3日之Lucror Capital Markets交易明細（見原審卷一第251頁）、103年11月3日至同年月4日之Golden Tangent Financial Group Ltd.交易明細（見原審卷一第227至229頁）、104年2月2日至同年月26日之ASA Group Trading Limited交易明細（見原審卷一第237至241頁）、101年5月2日匯款予ASA BULLION LIMITED 之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷二第77頁）、101年7月24日、同年8月6日、同年10月1 日匯款予ASA BULLION LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷二第79至83頁）、101年11月1日匯款予UNITEDWEALTH GOLD SILVER LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷二第85頁）、102年1月14日、同年3月19日匯款予ASA BULLION LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷二第87至89頁）、102年4月8日、同年月23日匯款予BLACKWELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷二第91至93頁）、102年7月11日、同年8月6日匯款予00000000000000000000000000之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷二第95、97頁）、102年8月14日匯款予BLACKWELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷二第99頁）、103年3月31日匯款予ASA BULLION LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷一第321頁）、102年10月28日、103年3月31日、105年7月29日匯款予IEONG CHAN HONG之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷一第315、319頁；原審卷二第103頁）、102年8月1日匯款予BLACKWELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款申請書（見原審卷二第69頁）、102年8月1日匯款予00000000000000000000000000之玉山銀行匯出匯款申請書（見原審卷二第71頁）、102年8月12日匯款予BLACKWELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款申請書（見原審卷二第73頁）、104年5月1日至同年月23 日之MT4系統出入金信息資料（見原審卷三第169頁）、105 年9月16日至同年月28日之GT系統出金紀錄（見原審卷三第171頁）、105年9月26日至同年月28日之金鑽集團業務專區出金紀錄（見原審卷三第173頁）、金鑽集團廣告文宣（見偵16061卷第23至28頁反面）各1份，及103年1月1日至103年12 月31日之華南商業銀行匯出匯款資料查詢（見原審卷一第309、327至329頁）、102年8月14日匯款予BLACK WELL GLOBALINVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款申請書（原審卷二第75、101頁）、103年4月9日匯款予BLACK WELL GLOBALINVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷一第305、323頁）、103年4月9日匯款予ASA BULLION LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（原審卷一第307、325頁）各2份、104年1月1日至104年12月31日之華南商業銀行匯出匯款資料查詢（見原審卷一第311、331頁）、105年1月1日至105年12月31日之華南商業銀行匯出匯款資料查詢（見原審卷一第313、335頁）、106年1月1日至106年12月31日之華南商業銀行匯出匯款資料查詢（見原審卷一第317頁）在卷可稽。參以被告向附表一所示之32位投資人所收受款項共計為7,804萬2,576元（詳如附表一所示），而其自稱匯至與金鑽集團相關帳戶之款項為2,073萬9,100元（詳如附表二所示），可知被告向附表一所示之投資人佯稱收取款項均會作為投資之用云云，致其等陷於錯誤而以現金或匯款方式交付如附表一所示款項，被告收受如附表一所示之投資人以現金或匯款方式所交付如附表一之投資款項後，將部分款項作為供其出金之用，而非將全部投資款項匯至與金鑽集團相關帳戶等情明確，被告此佯稱上開內容而後取得投資款項，遂以後金補前金等行為，堪以認定該當詐欺取財犯行。六、本案其他事實之認定㈠本案實際經營收受存款業務者應係被告，而非金鑽集團 ⒈查被告於調詢時供稱：我知道鄭學庸、葉佩鑫、許綉茵及廖增翰都有去過○○○路的金鑽公司上過課等語（見偵15726卷第 21至22頁），與證人周素環於偵訊具結證稱：葉美滿跟我說她的公司在香港，是從事外匯投資等語（見偵11816卷第47 頁反面），及證人黃水蓮於偵訊具結證稱：葉美滿於103年跟我說要投資金鑽集團（庭呈廣告文宣）等語（見偵16061 卷第18頁），及證人廖增翰於偵訊具結證稱：葉美滿只有跟我說會把這些錢交由金鑽公司，金鑽公司註冊在紐西蘭，葉美滿也有帶我到金鑽公司在臺灣的地點看過等語（見他5689卷第96頁反面），及證人鄭學庸於偵訊時具結證稱：葉美滿主動跟我說她有投資管道，就是從事基金、外匯及保險，當時她說有配合2家公司擔任類似業務工作，其中一家是金鑽公司等語（見他5689卷第80頁反面），及證人徐宗英於偵訊具結證稱：葉美滿有跟我談到其任職的金鑽公司投資海外外匯，該外匯報酬會比銀行利息高等語（見他3174卷第22頁反面），及證人陳碧鳳於偵訊時具結證稱：葉美滿簽約前有給我一張名片，跟我說她是匯福理財有限公司海外部，她說她外匯做9年了，我也曾去過名片上公司，該公司在深圳○○區等語（見他4581卷第35至36頁），及證人詹清發於調詢證稱：葉美滿說她有找一群老師幫投資人作外匯的進出買賣，公司是在香港，葉美滿每次飛香港前都會來問我們還有沒有錢要投資，她要把錢拿到公司去等語（見偵15726卷第95頁），及證人黃樹錦於調詢證稱：葉美滿還有帶我跟佛堂另一位女信徒到兄弟飯店附近的大樓參加外匯投資說明會等語（見偵15726卷第244頁），及證人張雅筑於調詢證稱：葉美滿有給我她任職香港金鑽公司的名片等語（見偵15726卷第294頁）互核比對，參以卷附被告提供105年9月26日至同年月28日金鑽集團業務專區之出金紀錄（見原審卷三第173頁）、金鑽集團廣告文宣（見偵16061卷第23至28頁反面）、被告之匯福理財服務有限公司（下稱匯福公司）名片（見他4581卷第29頁）、金鑽集團於臺灣設立之金鑽新創科技有限公司（址設：臺北市○○區○○○路00號13樓之5；下稱金鑽新創公司）之經濟部商工登記公示資料查詢服務資料（見原審卷一第423頁），及被告提供投資人參加金鑽集團在臺灣之公司講習照片24張（見原審卷一第151至159、219至223、277至279頁；原審卷二第35至37頁；原審卷三第183、187至191頁）在卷可佐。衡諸常情，被告如僅係為讓投資人便於聯繫，應提供其聯絡方式予投資人即為已足，且被告倘非金鑽新創公司、匯福公司之業務人員，證人廖增翰、陳碧鳳不會分別前往金鑽集團在臺灣之金鑽新創公司、深圳○○區之匯福公司，其亦無從取得金鑽集團之廣告文宣、名片提供予投資人，況被告自行提供金鑽集團出金紀錄畫面中便記載「業務專區」等情，可知被告確係金鑽新創公司、匯福公司之業務人員乙節明確。是被告於偵訊時供稱：我印名片只是讓投資人他們可以找到我，只是印好玩的云云（見偵19918卷第74頁反面至第75頁），顯與常情相悖，不足採信。 ⒉惟細繹附表一所示投資人之投資單據（詳如附表一「證據出處」欄所示）內容，均係由該投資人及被告之簽名，而無任何金鑽集團或金鑽集團代表人之簽章記載等情明確。且查附表一所示投資款項均為交付現金或匯款至被告所有或其掌控如附表六編號1至4所示帳戶（詳如附表六所示）。可見被告雖為金鑽新創公司、匯福公司之業務人員，但其於本案吸收資金之名義，並非以金鑽集團業務人員名義招攬投資人，而係以自己名義招攬投資人，其僅係讓附表一所示之投資人知悉其為金鑽新創公司、匯福公司之業務人員，增加附表一所示投資人對其之信賴等情，應堪認定。 ⒊基上，被告讓附表一所示之投資人知悉其為多家公司之業務，目的係讓附表一所示投資人信賴其陳稱有豐富投資經驗，而更加放心以現金或匯款方式交付款項，被告再將取得之投資款項，部分投資款項以後金補前金方式出金給其他投資人，部分投資款項則以自己名義投資網站上金鑽集團之相關帳戶。本院認被告係本件實際經營收受存款業務者，而非金鑽集團。㈡附表一編號48至50投資人陳碧鳳之投資總金額部分查起訴書總表編號12雖記載告訴人陳碧鳳遭詐欺取財之總金額（即其投資之總金額）為66萬元，惟觀被告於105年11月30日、同年12月23日、同年12月26日出具予證人陳碧鳳之投資單據記載：8萬元、10萬元、50萬元等內容（見他4581卷第9、11、13頁；原審卷二第145、147頁），其合計金額為68萬元，故證人陳碧鳳部分更正總金額為68萬元。㈢被告是否為長鉅環球財富管理公司（下稱長鉅公司）經理部分查卷內雖有被告任職於長鉅公司之名片1份（見原審卷一第367頁），然無其他證據足以證明被告確曾任職於長鉅公司並擔任該公司經理之職務，依罪證有疑，利於被告原則，爰不認定被告為長鉅公司之經理。㈣附表一編號69之投資日期部分查附表一編號69所示投資人詹清發之投資金額係以被告主張之400萬元予以推估認定（詳如附表一編號69「備註」欄所示），卷內並無關於其投資日期之事證，然被告就此部分所涉犯詐欺取財罪部分，攸關新舊法比較，就適用103年6月18日之修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪或修正後之詐欺取財罪，基於罪證有疑，利於被告原則，爰認該部分之投資日期於103年6月18日前之某日。七、綜上所述，本案事證明確，被告上開非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯行，均堪以認定，應依法論科。參、新舊法比較一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關。二、刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日起施行。103年6月18日之修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，而103年6月18日修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，且增訂刑法第339條之4第1項「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」修正前刑法第339條第1項之罰金刑規定為1千元以下罰金，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定經換算為新臺幣3萬元，修正後同條項則提高罰金刑額度為新臺幣50 萬元，復對於特殊型態之詐欺犯罪，增訂刑法第339條之4規定，此乃加重詐欺罪處罰規定，並將法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，經比較新舊法結果，103年6月18日修正後之刑法規定並未較有利於被告，故被告行為後刑法第339條第1項有變更，應適用修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。基於前揭說明，有關本案詐欺取財部分之法律適用，說明如下：㈠被告分別向張淳雅、詹清發、陳含笑所為如附表一編號156、 68至69、120至121所示之詐欺犯行，為被告行為後法律有變更，依刑法第2條第1項前段規定，應適用103年6月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪規定論處。㈡刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效，而被告分別對告訴人周素環、詹子賢、黃上華、張文昌、馬鴻麗、唐士敏、湯秋香、李桂芬、嚴如玫所為如附表一編號1至3、51至67、70至71、72至76、77至99、100至115、116至119、122至130、131至135所示之犯行均分屬詐欺之接續犯行，雖有部分在103年6月20日之前，但行為時間均已跨越至103年6月20日以後，核屬實質上一罪（詳如後述），揆諸前開說明，應逕行適用修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪規定，毋庸為新舊法之比較適用。㈢被告除㈠、㈡外之其餘詐欺犯行，應適用修正後刑法第339條第 1項之詐欺取財罪規定。肆、論罪一、核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，且其因犯罪獲取之財物未達1億元，應依同法第125條第1 項前段論處，及103年6月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪、現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、間接正犯被告利用不知情之呂宜娟提供所有如附表六編號1至4所示之帳戶以遂其犯行，為間接正犯。三、罪數部分㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。查被告於附表一編號1 至156所為，均係基於非法經營收受存款業務，並以相類似之手法，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件「經營」、「辦理」之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，應以一罪論處。㈡又按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言（最高法院89年度台上字第3295號判決意旨參照）。經查，被告於如附表一所示之時間，對周素環、黃水蓮、何元魁、廖增翰、鄭學庸、葉佩鑫、李政霖、許綉茵、廖禾綺、廖蔚璟、徐宗英、陳碧鳳、詹子賢、詹清發、黃上華、張文昌、馬鴻麗、唐士敏、湯秋香、陳含笑、李桂芬、嚴如玫、范儀安、魏永騰、黃樹錦、邱芳英、楊碧珠、宋虹儀、張雅筑、陳怡萱、王獻德、張淳雅（下稱周素環等32位投資人）分別多次以欺罔不實之手段吸收資金，均係於密切接近之時間多次以前述不實之投資名義實行詐欺取財罪，就上揭同一法益受侵害之各別投資人而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而分別論以一罪。㈢按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。又違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。經查，被告基於單一決意而以欺罔不實之方式違法吸金，且其非法經營收受存款業務之行為與各個詐欺取財之行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認被告係以一行為同時觸犯非法經營收受存款業務罪及修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪或刑法第339條第1項詐欺取財罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法經營收受存款業務罪處斷。四、犯罪事實之擴張㈠按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度台上字第2802號判決參照）。㈡臺北地檢署於原審審理中以108年度偵字第15726號案件移送併辦如本院判決附表一編號51至153所示之犯罪事實，及新北地檢署於本院審理中以111年度偵字第949號案件移送併辦如本院判決附表一編號154所示之犯罪事實，核均與本案經起訴部分（如本院判決附表一編號1至50所示）為同一事實，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。至於附表一編號155、156所示之事實，雖未為起訴書、前揭併辦意旨書所載，然此部分與起訴書所記載被告所涉犯之非法經營收受存款業務間，屬實質上一罪之集合犯，則依上說明，該漏未載明部分，當為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。五、下列部分非起訴範圍，不予審理：投資人魏秀如、鄭淑惠、李良益、彭珮緁、曾志民、簡家聖、張美蘭、林月鳳、陳玉蓮、王彩蓮、魏紘憲、魏仕宸、陳玉燕、張月娥部分非在起訴範圍內，無法併予審判：㈠按刑事訴訟法第267條關於檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之規定，學理上稱為審判不可分原則，係於集合犯、結合犯、加重結果犯、接續犯、繼續犯等實質上一罪，及想像競合犯（或修正前牽連犯、連續犯）等裁判上一罪之情形，有其適用。然則，案件究竟有無具有起訴效力所及之審判不可分情形，應由檢察官負實質舉證責任，而法院之認定，須受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，始與刑事訴訟法第161條第1項、第155條第1項規定意旨相適合。在我國，起訴程序並未採取如同美國、日本、韓國等國之「預備或擇一合併記載訴因或犯罪事實」模式，除非檢察官在本案審理中，具體陳述（潛在）犯罪事實，並提出適合之證據，說明該部分與已經起訴部分，如何具有實質上或裁判上一罪關係，而應為起訴效力所及之意旨，法院始有啟動調查、審理之必要，俾免破壞不告不理原則，而對被告在憲法上享有之訴訟權，造成實質妨礙甚至突襲，有悖正當法律程序之憲法誡命（最高法院109年度台上字第4907號判決意旨參照）。又按若檢察官就效力所及部分，於審理過程中未曾主張，亦未提出證據及指出證明之方法，則法院無從形成此部分有罪之心證，難認與起訴部分有何實質上或裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，自無從並予裁判（最高法院109年度台上字第5890號判決意旨參照）。㈡查被告於調詢時雖曾供稱：投資人還有彭德倢、郭瓔瓔、魏秀如、鄭淑惠、李良益、彭奉忠、彭珮緁、曾志民、簡家聖、張美蘭、林月鳳、陳玉蓮、王彩蓮、魏紘憲、魏仕宸、陳玉燕、張月娥，這些人我本來有記帳，但因投資人徐宗英找黑道半夜來找我家，我匆忙地搬家，這些帳冊都遺失了，所以我不記得這些投資人的投資額度等語（見偵15726卷第18 頁），惟除彭德倢為投資人黃上華之夫，以其名義匯入呂宜娟華南銀行帳戶之投資金額與黃上華一併計入、郭瓔瓔為投資人湯秋香夫之妹妹，以其名義轉帳至呂宜娟華南銀行帳戶之投資金額與湯秋香一併計入、彭奉忠為投資人李桂芬之夫，以其名義匯入呂宜娟玉山銀行帳戶之投資金額與李桂芬一併計入外(即附表一編號71、118、124、125)，起訴書、併辦意旨書既無列記投資人魏秀如、鄭淑惠、李良益、彭珮緁、曾志民、簡家聖、張美蘭、林月鳳、陳玉蓮、王彩蓮、魏紘憲、魏仕宸、陳玉燕、張月娥及其等投資資料，且未提出相關證據及指明證明之方法，本院自無從形成此部分有罪之心證，亦難認與起訴部分有何實質上或裁判上一罪關係，既非起訴效力所及，即無從併予裁判，附此敘明。六、本案無刑法第59條之適用按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一所示犯行，並無據足認係基於特殊之原因與環境而為之，且招攬之投資人達32人，其違法吸收金額為7,804萬2,576元（詳如附表一「投資金額」欄之總計），又其犯行期間自100年3月22日至106年2月14日，犯行期間已逾5年之久並非短暫，且其犯後並未與本案投資人均達成和解及返還投資金額，是本院衡酌被告所為犯行之人數非寡、金額非微，且有相當之犯行期間，尚難認有何情堪憫恕之處，是無刑法第59條酌減規定之適用。伍、不另為無罪之諭知一、公訴意旨略以：關於附表五編號1部分，亦成立刑法第339條第1項詐欺取財罪，及銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、經查：㈠關於附表五編號1之證人黃水蓮部分，雖起訴書附表2編號6所載金額為20萬元，惟經核閱卷附被告於105年10月3日出具予證人黃水蓮之投資單據（見偵16061卷第9頁；原審卷二第171頁），可悉該次投資金額為10萬元乙情明確。基此，被告就附表五編號1(即起訴書附表2編號6)多列計之10萬元部分，礙難認定亦屬其吸收資金之犯行範圍。㈡綜上所述，公訴人指出之證明方法，無從證明被告就附表五編號1部分亦涉犯之詐欺取財、非法經營收受存款業務犯行，本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷，揆諸前揭意旨，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟此部分與前開經論罪科刑之部分，具有實質上一罪之關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。陸、撤銷之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：一、原審有關原審附表五編號2部分投資人廖增翰不另為無罪諭知部分（即本判決附表一編號18-1部分）、原審附表五編號5至7投資人黃上華之部分投資退併辦部分（即本判決附表一編號70-1、70-2、70-3部分），業據本院詳列證據析論理由認定有罪如上，原審認事用法有誤，致吸金規模、犯罪所得及沒收均有所違誤。二、被告對周素環等32位投資人之詐欺犯行，侵害不同法益，應數罪併罰，原審就此部分並未論及，顯有違誤。三、有關附表一編號37至39、154，交付款項之方式交付現金，原審誤為匯款，予以更正。附表一編號71之約定年利率及其他交易條件，應為12％-24％，原審誤為12％至48％，應予更正。四、有關附表二編號19、20、29、33、45、52、63、64、74、75、81至86部分，港幣兌換新臺幣匯率有誤，致換算新臺幣金額有誤，本院予以更正。五、檢察官、被告均不服原判決，檢察官以原審附表五編號2、5至7部分應論罪科刑為由提起上訴，為有理由，被告以原審量刑過重，應依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑為由提起上訴，惟本院認本案無適用刑法第59條之餘地，判處被告之刑度亦不符緩刑之要件，其上訴為無理由。惟檢察官之上訴既有理由，本院自應依法撤銷改判。柒、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以前述施用詐術手段分別招攬附表一所示之投資人，非法吸收之資金達7,804萬2,576元業已侵害國內金融秩序及經濟安定，並助長投機風氣，並使附表一所示之投資人蒙受相當金額之損失，實有不該。被告向附表一所示之投資人吸引、招募投資之方式，期間逾5年，且本案犯行手段具有反覆性，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微，且其於本案犯行之後，僅與部分投資人達成和解及返還投資金額（詳如附表三所示），參酌告訴人黃水蓮、陳碧鳳表示至少應判被告有期徒刑7年（本院卷一第348頁），告訴人何元魁、鄭學庸、廖增翰、廖蔚璟、廖禾綺、葉佩鑫、許綉茵、李政霖具狀表示被告無誠意與其等和解，原審諭知被告有期徒刑3年6月未過重等情（本院卷二第145至147頁），並考量被告於審理時坦承犯行，其坦承犯行內容仍有助於釐清犯罪事實，且其於本院準備、審理時並無妨礙法庭活動之情事，犯後態度尚佳，及其為○○高中夜間部畢業，曾任職於保險業、直銷，目前在幫忙銷售淨水機，亦兼職當清潔工，已婚，0名子女均已成年，惟○女兒是輕度智障，由其扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。捌、沒收一、按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。二、次按犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，是銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，基於目的性限縮解釋，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，又為貫徹修正後銀行法第 136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725 號刑事判決意旨參照）。三、犯罪所得之估算及認定按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨；至同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）之沒收，故規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，是「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」兩者之概念個別（最高法院108年度台上字第98號刑事判決意旨參照）。次按刑法第38條之2第1項前段規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，該項「估算」依立法說明，雖僅需自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。復按被告自動繳交所得財物者，就已自動繳交之所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行（最高法院106 年台非字第100號判決意旨參照）。四、查被告自行招攬附表一所示之32位投資人而得之投資金額共為7,804萬2,576元（詳如附表一「投資金額」欄總計），又依附表一「約定年利率及其他交易條件」欄所示之交易條件及附表一所示之32位投資人於調詢、偵訊所為之證述，估算被告發放本利金額為5,329萬4,714元（即4,080萬1,282元《發放紅利部分》＋1,249萬3,432元《返還本金部分》，詳如附表三「發放紅利」欄、「返還本金」欄及「備註」欄所示），及其交付和解金額5,000元（如附表三編號1所示），以其所收受投資款扣除推計還款部分，其犯罪所得共2,474萬2,862元（即7,804萬2,576元－5,329萬4,714元－5,000元）。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃延銘提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　29　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官紀凱峰法　官鄭富城以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 （視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 103年6月18日修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度金上訴字第44號

關鍵資訊