110年度金上重更一字第2號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：113 年 03 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上重更一字第2號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告楊黃川元（原名楊黃竣、楊黃俊）指定辯護人鄭翔致律師（義務辯護人）上訴人即被告黃子懷選任辯護人曾允斌律師（法扶律師）上訴人即被告黃國龍指定辯護人江榮祥律師（法扶律師）上訴人即被告吳國輔選任辯護人蔡樹基律師（法扶律師）上訴人即被告李英選任辯護人林順益律師（法扶律師）參與人必博科技有限公司（前名稱：瑞盈必得國際開發有限公司，已廢止）代表人楊黃川元（原名楊黃竣、楊黃俊）上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第9、20號、102年度金訴字第17號，中華民國103年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第25321、25322號、102年度偵字第5258號，追加起訴案號：同署102年度偵字第9282、13368號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，更為判決如下：主文一、原判決關於楊黃川元、黃子懷、黃國龍犯罪所得未宣告沒收部分，吳國輔、李英罪刑（含犯罪所得未宣告沒收）部分均撤銷。二、吳國輔與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。三、李英與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。四、如沒收追徵附表所示被告及參與人之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。事實一、楊黃川元（原名楊黃俊，更名為楊黃竣，再更名為楊黃川元）係瑞盈必得國際開發有限公司（民國102年11月5日更名為必博科技有限公司，下稱瑞盈必得公司）之負責人，暨樂透線上購股份有限公司（下稱樂透線上購公司）、樂利達興業行（下稱大同投注站）之實際負責人；黃子懷自100年7月起至101年3月底止，擔任瑞盈必得公司總經理；黃國龍自101 年4月1日起，接任黃子懷業務並擔任瑞盈必得公司執行副總經理，彼3人均為瑞盈必得公司之行為負責人（以上三人均經判刑確定）；吳國輔於100年7月初先行加盟瑞盈必得公司，並積極介紹李英及他人加盟瑞盈必得公司作為吳國輔下線，吳國輔、李英嗣於101年10月經瑞盈必得公司公告晉升為總處長，並於11月生效。緣楊黃川元見坊間有以合會名義吸收大量資金者，乃藉其對博奕事業及彩券業務之了解，且取得「網咖式彩券投注站系統」、「網路社群互助包牌系統」、「彩券媒體下單系統」等著作權專利，而與黃子懷、吳國輔、李英均知悉非銀行，不得以與收受存款相當之投資名義，向多數不特定之人吸收資金，而約定或給予與本金顯不相當之利息，仍基於上開犯意之聯絡，將合會吸金模式以加盟彩券經銷之外觀予以包裝，自100年7月1日起至101年3月底止，由楊黃川元、黃子懷擬定策略、規劃，並負責責召開投資說明會等行銷業務，楊黃川元、黃子懷單獨或共同擔任主講人，在瑞盈必得公司臺北營業處所或臺南之餐廳、飯店等地，召開加盟投資說明會，向不特定大眾招攬、推介連鎖加盟之「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」、「五星級旗艦店加盟方案」，吳國輔、李英亦積極介紹推銷加盟方案並陪同他人參加投資說明會。加盟者於加盟後每月以匯款或開立支票方式，將「加盟金」（101年6月前稱為「保證金」，以下均稱「加盟金」）匯入瑞盈必得公司之合作金庫商業銀行中崙分行0000000000000號帳戶，或以現金支付；再由不知情之陳秀如統一製作收據予加盟者。合約到期後，瑞盈必得公司依約將應返還或給付之「加盟金」、「車馬津貼」（或有稱誤餐費，以下均稱車馬津貼）等款項，以及未到期「系統服務費」等款項匯款至加盟者指定之帳戶，或以現金連同簽收單一併交付加盟者簽收。以上行為自101年4月1日起則由具有犯意聯絡及行為分擔之黃國龍接替黃子懷業務，接續負責並擔任執行副總經理。各加盟方案詳述如下：㈠樂透連鎖加盟通路小額加盟方案： ⒈加盟者可選擇1次加盟1、6、8單位： ⑴加盟1單位者，合約期限分為1至24個月不等，加盟者以抽號碼球（100年7月至101年4月止）或電腦程式（101 年5月以後迄查獲時）抽出之數字作為加盟期間，每單位每月應繳新臺幣（下同）7,500元之「加盟金」及預付每月200元共計25個月之「系統服務費」5千元，合約到期時瑞盈必得公司除返還加盟者按月繳納之7,500元「加盟金」以及未到期之「系統服務費」外，另外再給付每月2,500元之「車馬津貼」。例如：加盟者抽中或電腦選中之數字為「12」，加盟期間即為12個月，加盟者共須給付瑞盈必得公司9萬5千元【7,500×12＋5,000＝9 5,000】；合約到期時加盟者總計可領回12萬2,600元【（7,500×12）+（2,500×12）+5,000-（200×12）＝122,6 00】。 ⑵加盟6、8單位者，合約期限一律為24期；加盟6單位者，與其他3組6單位之加盟者分為A、B、C、D四組；加盟8 單位者，與其他2組8單位之加盟者分為A、B、C三組，均按組別依上述抽籤順序，依序於24期內先後到期，其權益之計算，均以加盟1單位之方式類推（依加盟單位數量可領回款項之計算式詳如附表二之1）。 ⑶以上加盟方式，因加盟期間為1至24期不等，如加盟者1次加盟1單位，其年化報酬率介於23.79％至220.8％；1次加盟6單位，A、B、C、D四組之年化報酬率介於33.19％至37.27％；1次加盟8單位，A、B、C三組之年化報酬率介於33.80％至36.51％（各加盟方式之年化報酬率計算方式詳見附表二之1）。 ⒉楊黃川元為擴大經營規模，增強加盟號召力，又於101年6月4日成立樂透線上購公司，聘用不知情之黃昭文及元志瑋協助開發「樂透線上GO」網路平台程式及建置電腦硬體，便於瑞盈必得公司吸引不特定大眾加入「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」；並與不知情之大同投注站登記負責人張美雲簽約，以大同投注站作為加盟者經由「樂透線上GO」網路平台購買臺灣彩券股份有限公司（下稱臺灣彩券）發行之彩券之實體投注站。瑞盈必得公司並自101年6月起，將前述「保證金」改稱為「加盟金」，由加盟者以儲值方式向瑞盈必得公司經營之樂透線上GO網路平台購買點數（亦稱「戲遊記」遊戲幣、樂透幣），加盟1單位為1萬元，但加盟商實際上以每單位75折即7,500元儲值在樂透線上GO網路平台，即可取得7,500點及利息2,500點（點數與新臺幣幣值比例為1:1）；其餘加盟權益包括加盟者須預付5千元「系統服務費」、瑞盈必得公司每期給付等值於2,500元「車馬津貼」之點數予加盟者部分，均同⒈所述。㈡「五星級旗艦店加盟方案」（即「全額加盟方案」）：以加盟開設實體彩券投注站為名，吸引多數不特定人投資成為「彩券投注站」加盟者，1單位為50萬元，每家投注站最多可加入6單位（300萬元），該「彩券投注站」加盟者即可持有該投注站最多44％之股份，合約期限為24期（每月 1期計24個月），每單位瑞盈必得公司按期給付具有利息性質之「車馬費及誤餐費」1萬2千元予加盟者。約定到期後倘若「彩券投注站」未成立，每單位加盟者除領回本金50 萬元及每月領取具有利息性質之「車馬費及誤餐費」1萬2 千元外，另可領取「廣告費」10萬元，亦即加盟者可獲取之利息共計38萬8千元（12,000×24+100,000=388,000），連同加盟金50萬元共領回88萬8千元，其年化報酬率為35.79％，其餘加盟2至6單位之權益，均以此類推（依加盟單位數量可領回款項之計算式及年化報酬率計算方式詳見附表二之2）。二、楊黃川元為激勵投資人積極加盟並對外招攬其他投資者加盟，依加盟者自己投資或對外招攬加盟之單位多寡，將加盟者階級依序分為①「加盟商」、②「經銷商」、③「代理商」、④ 「督導」、⑤「處長」及⑥「總處長」6個階級，並給予各階級不同額度推廣獎金、同階津貼、績效獎金等（各獎金之給予方式詳見附件一瑞盈必得公司「加盟商制度表」）：㈠推廣獎金：加盟者直接介紹他人加盟1單位者，依其為①至⑥階級分別給予1,500、2,000、2,250、2,500、2,700、2,700元之推廣獎金；該加盟者之上線，則領取推廣獎金之階級差額。例如②經銷商直接介紹投資1單位，其可領取2千元推廣獎金，其上線之③代理商可領取250元差額獎金（2,250-2,000），再上線之④督導領取250元差額獎金（2,500-2,250），再上線之⑤ 處長則領取200元差額獎金（2,700-2,500）。惟⑤處長與⑥總處長其等因可領取之推廣獎金相同，二者間無差額可領取。㈡同階津貼：如④督導、⑤處長、⑥總處長之下線升至同一階級且介紹新加盟者加盟時，依其所在之④至⑥階級，依序可以領取其所在階級可獲得之推廣獎金之3％、5％、5％之額外獎金，例如：督導之下線升格為督導，甫升格之督導當月又招攬新加盟者加盟1單位，則原督導可以獲取75元（2,500×3％）之同階津貼，以此類推。㈢績效獎金： ⒈④督導、⑤處長、⑥總處長所屬下線若每月如期繳納儲值金， ④至⑥階級之人可依其所在階級領取50至100元不等之績效獎金。 ⒉特別津貼： ⑥總處長每月可領取1萬元特別津貼。三、楊黃川元等人藉瑞盈必得公司名義自100年7月1日起至101年11月12日止，對外招攬如附表一之1至5之工作表所示之加盟者董台萍、謝偉薔、董鎮昕、董瀚璟、楊寶淳、張家耕、廖金銻、周玉雪、余霖、包恮鈺、劉慶隆、李和靜、何紅群、邱春梅、蔡正安、蔡佳宏、曾蔡榮美等約300餘人加入上開各方案，以「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」吸收資金1 億3,105萬元；以「全額加盟方案」吸收資金1,692萬3,500 元，合計吸收之資金高達1億4,797萬3,500元（起訴書誤載為1億9,993萬7,067元，應予更正；招攬吸收之統計資料及卷證出處均詳如附表三）。黃子懷於任職總經理期間（100 年7月1日起至101年3月31日止）瑞盈必得公司之吸金總額為4,851萬5,000元；黃國龍於任職執行副總經理期間（101年4月1日起至101年11月12日止）瑞盈必得公司之吸金總額為9,945萬8,500元；在吳國輔加盟推銷期間（100年7月11日起至101年11月12日止）瑞盈必得公司之吸金總額為1億4,796萬1千元；在李英加盟推銷期間（100年7月15日起至101年11月12日止）瑞盈必得公司之吸金總額為1億4,791萬1千元（黃子懷、黃國龍先後為總經理、執行副總經理，計算因犯罪獲取之財物時，應以2人任職期間內全體吸金總數計算；吳國輔、李英亦同以加盟推銷期間計算其2人因犯罪獲取之財物，相關數據詳如附表三目錄頁），嗣於101年11月13日遭查獲。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送及周玉雪等人告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴；李春昇、葉秋紳分別告訴臺灣南投地方檢察署、臺灣臺北地方檢察署檢察官移送本院併辦審理。理由甲、審理範圍一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。上開條文第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。又刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」二、依上開規定，現行刑事訴訟程序，關於犯罪事實所構成之罪，與科刑及沒收均可分別表示不服，倘僅就法律效果之科刑或沒收上訴者，不屬一部上訴而將犯罪事實視為亦已上訴之有關部分，上訴審審理範圍，亦僅就提起上訴之法律效果特定部分審理，不再就犯罪事實為調查、審理，應以未經表示不服已確定之犯罪事實為基礎，判斷科刑或沒收宣告是否妥適。另於上級審基於法律規定撤銷發回，下級審更為審理之範圍，亦同。本案有關上訴人即被告楊黃川元、黃子懷、黃國龍（以下未各別註明者，簡稱楊黃川元等3人）共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務，犯罪所得達1億元以上（楊黃川元）、前段非法經營銀行業務（黃子懷、黃國龍）之罪，經本院103年度金上重訴字第50號判決量處罪刑、於理由說明犯罪所得及該判決附件四之其他扣押物均不予沒收，經檢察官及楊黃川元等3人不服該判決，提起上訴，嗣楊黃川元等3人關於罪刑部分，經最高法院108年度台上字第1554號判決駁回上訴確定，惟關於犯罪所得不予沒收部分，經最高法院撤銷，發回本院審理。故有關楊黃川元等3 人，本案之審理範圍僅限犯罪所得沒收部分。又本院前審關於該判決附件四之其他扣押物不予沒收部分，雖亦屬沒收與否範圍，然最高法院判決主文，已明示係就「犯罪所得未予沒收部分」撤銷，是該扣押物之沒收既未經最高法院判決主文宣告發回，理由復未說明併為發回，自亦非本院審理範圍。至於楊黃川元等3人沒收犯罪所得依附之事實，則援引本院103年度金上重訴字第50號判決，已確定之犯罪事實。而吸金規模即犯罪獲取之財物，因楊黃川元及李英之辯護人爭執，否認扣案物編號G-32「SD記憶卡」檔案內容之正確性，本院即依瑞盈必得公司吸金之原始資料，即楊黃川元於原審提出之瑞盈必得公司加盟合約書、繳款收據及資費結算收據（以上共五冊，楊黃川元之辯護人於原審103年5月15日審判期日提出，見原審卷五第251頁背面）、扣案證物G-6、G-9-1、G-9-2、G-10、G-18-3及部分告訴人提出之合約書或匯款收據等資料重新建檔計算（詳附表三證據出處欄），故而重新認定，並計算各被告之犯罪所得，附此敘明。三、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定：「除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：㈠判決所適用之法令牴觸憲法。㈡判決違背司法院解釋。㈢判決違背判例。」所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括判決理由說明不另為無罪諭知者在內。關於上訴人即被告吳國輔、李英被訴涉犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌部分，原審及本院前審均說明就此被訴部分不另為無罪之諭知。檢察官提起第三審上訴，應適用上開刑事訴訟法規定。而臺灣高等檢察署檢察官108年度上字第12號、108年度請上字第7、10號提起第三審之上訴書，檢察官關於本院前審判決說明吳國輔、李英不另為無罪諭知部分，並未明白聲明不服，亦未依速審法第9條第1項規定，敘述不服此部分之理由，應認檢察官對此部分未提起上訴，且非上訴效力所及，此部分自不在最高法院審理範圍，是本件撤銷發回吳國輔、李英罪刑部分，自不包含詐欺罪部分。乙、證據能力一、傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據，其中刑事訴訟法第159 條之4所規定之特信性文書即法律有規定特別情形。而合於本條第2款特信性文書之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，否則應認有證據能力。李英及辯護人具狀否認G-32「SD記憶卡」之0110檔案、第一審附表三之1、2、3無證據能力云云。惟查：㈠瑞盈必得公司G-32「SD記憶卡」印資料內（含組織圖）之內容，係陳秀如製作一節，業據楊黃川元證述明確，其就組織圖部分更明確證述：是按照介紹關係加入先後順序排下去，如果有介紹關係會往下排，所以有可能會底下人確實不認識，是照進來的順序排的。有可能認識下線不認識下下線等語（見他1294卷三第54頁、原審卷六第227頁、本院上訴犯罪事實三卷第207、208頁），核與證人即瑞盈必得公司出納陳秀如證述：G-32「SD記憶卡」列印資料是搜索當日，從我在瑞盈必得公司使用的電腦主機中拷貝出來的，裡面的文件都是我製作的，都是依照楊黃川元的指示或依照他提供的文件格式製作，100年7月間進入瑞盈必得公司後，楊黃川元就叫我製作加盟商組織圖，目的是要計算每個加盟商的位階及他們在不同位階可以領取的獎金等語相符（見他1294卷七第4 頁至背面、第7頁，他1294卷七第36頁，原審卷六第106頁背面）。可知G-32「SD記憶卡」列印資料，為陳秀如按加盟商實際業績加盟情形記錄而成，乃係本於日常業務所為之紀錄文書，應可確認。㈡李英於調詢時自承扣押物編號G-17組織圖確實是其及其以親友名義加入瑞盈必得公司擔任加盟商的圖表等語（見他23621卷四第90頁背面），吳國輔亦證述：（扣押物編號G-17組織圖）是公司製作的，大概每個月會更新一次，不會主動拿給我們看，我曾經主動要求看過幾次；（問：以你及「李英」為首之組織圖，是否即係你前述，以你自己加入或介紹親友加入成為加盟商，所製作之組織圖？）是的等語（見偵25321卷四第122頁背面、第123頁），是以李英、吳國輔就編號G-17組織圖（見偵25321卷四第106至110頁），有關彼等引入之加盟商（即下線）組織之記載已然坦承無訛，足認有關本案扣案扣押物編號G-17組織圖應非虛偽。又G-17組織圖與G-32「SD記憶卡」列印出之組織圖，均係有關本件加盟商之組織圖（實體內容詳後述「丙、實體部分壹、吳國輔、李英認定事實部分第五段」之說明），G-17組織圖乃本案搜索時查扣之紙本，G-32「SD記憶卡」係陳秀如當日自電腦中複製出之版本，可見G-32「SD記憶卡」儲存資料為本案犯罪事實之最後版本。參諸吳國輔上開所述該組織圖每個月會更新一次之情，從而可知G-32「SD記憶卡」列印資料及列印之組織圖，該資料內容在製作當時，陳秀如係具例行性或機械性，復係該執行業務之依據，應無預見日後可能會被提供作為證據而偽造之動機，在案發之前，尚無顯有不可信之情況，且該證物內容，於製作當月用於確認各加盟商位階及獎金發放之內容，是證物記載內容之作成，當須受檢驗，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，有誤差機率甚小，其真實之保障極高，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自得為證據。是本院依G-32「SD記憶卡」檔案列印出來本判決附表一（含附表一之1至之5）為證據。㈢除上述組織圖（即本判決附表一所附五張工作表）外，本判決未採用G-32「SD記憶卡」0110檔案之工作表檔案、第一審附表三之1、2、3為證據，附此敘明。二、就認定事實、構成犯罪及量刑部分，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前述部分外，本案以下所引用之供述證據，吳國輔、李英均表示沒意見或不爭執，迄言詞辯論終結亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。三、刑事訴訟法第154條第2項前段規定犯罪事實應依證據認定之，此所指「犯罪事實」係與犯罪行為之過程、行為之罪責及刑度高低有關之實體法上事實，對該實體事實之認定，須以法律上具有證據能力且經合法調查程序之證據予以嚴格證明始可。至於犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，於綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定為已足。黃國龍及辯護人具狀辯護稱:共同被告楊黃川元、吳國輔、李英；證人陳秀如、元志瑋、楊心怡、袁琮智、黃昭文、劉芸汝、蔡懷瑾、楊寶淳、董台萍、廖金娣、江麗華、莊喜美、許吉夫、劉素良於調詢之證言；劉孟鑫、李春昇；林子鈺、陳崇浩、彭盛焉於檢察事務官前之證詞，均無據能力。陳秀如個人彙算結果（偵25321卷四第45頁），均是被告以外之人審判外供述（傳聞證據），未經勘驗或財務及會計鑑定，沒有證據能力云云。惟本院未採用陳秀如個人彙算結果為證據，其他關於沒收之證據，均經本院提示調查，供其辯論為採證認定，依上開說明，自得憑為認定是否沒收犯罪所得之證據。丙、實體部分壹、吳國輔、李英認定事實部分：一、訊之吳國輔、李英固坦承以事實欄所載之方式參與瑞盈必得公司以加盟彩券經銷為名招攬投資之事實，惟均矢口否認有非法經營銀行業務之犯行，辯稱略以：㈠吳國輔及辯護人辯（護）稱： ⒈因為加入較早，自動升等掛名為「總處長」，實際上我只是單純的加盟商，跟其他的加盟商都一樣，我相信公司是合法經營才加入，公司的制度不是我設計的，也沒有參加任何公司運作，公司是由楊黃川元主控，我只參加小額加盟專案，其他如「五星級旗艦店」、「全額加盟」專案均未參與。 ⒉我跟李英的地位是平行的，都是總處長，我不能領她的業績獎金，所以李英不是我的下線，李英所招攬的業績不能算在我的身上，我所招攬的人和下線總金額不超過1億元，原審把李英的部分加到我身上，以犯罪所得超過1億元來論罪，顯然有誤，二人犯罪所得不能合併計算。實際上我只有介紹自己的親友大約10多個人加入，和我自己總共參與金額大概200多萬元，我也是被害人，其他的下線、下下線都不是我找的，我都不認識，也沒有領到任何業績獎金，不能算是我招攬吸收的範圍。且總處長職位是101 年11月生效，但就任前被搜索，尚未任職。 ⒊我招攬的這10幾個人我都已經和解了，請求從輕量刑及緩刑。㈡李英及辯護人辯（護）稱： ⒈我是吳國輔介紹進來的，只是一個加盟商，借用兒女、親友名義拿自己的保險金來投資，名義上一共找了17位，我不會寫字，連參加的申請書都不是我自己簽名，欠缺違法性認識。我根本不會去拉下線，也沒有叫人來加盟，我的下線我都不認識，我也是被害人。 ⒉我雖然剛被晉升為總處長，但仍然只是個加盟商，我知識水準不高，只知道拿錢投資、固定養牌、集資包牌這些而已，根本沒有違反銀行法的犯意。 ⒊我未參與專案計畫及決策執行。 ⒋我已與認識的下線成員分別達成和解或結算返還投資，如認定有罪，請准予從輕量刑並宣告緩刑。二、本件楊黃川元等3人係以事實欄所載高額利息吸收大眾資金：㈠楊黃川元係瑞盈必得公司負責人，黃子懷為總經理，黃子懷離職後由黃國龍接任黃子懷業務並擔任執行副總經理，吳國輔先加盟後再招攬李英等人加盟，吳國輔、李英先後因業績達標經瑞盈必得公司發布晉升為總處長；瑞盈必得公司以加盟彩券經銷之名義推出「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」、「五星級旗艦店加盟方案」，並建置「樂透線上GO」網路平台，與大同投注站負責人張美雲簽約，以大同投注站作為加盟者經由「樂透線上GO」網路平台購買臺灣彩券發行之彩券之實體投注站，且以事實欄所載之利息招攬會員投資加盟之事實，業經楊黃川元等3人於偵審中坦承不諱，核與瑞盈必得公司出納陳秀如在偵查及原審證述：瑞盈必得公司由楊黃川元、黃子懷、黃國龍（承接黃子懷業務）以「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」、「五星級旗艦店加盟方案」召開說明會對大眾招募加盟，加盟者繳納加盟金後，合約期滿可領回保證金、車馬津貼及未到期之系統服務費，另依加盟者加盟數量單位多寡分為加盟商等6階級，各階級依附件一「加盟商制度表」領取各項獎金、津貼等語相符（見他1294卷七第31至38頁，偵25321卷四第47至48頁，原審卷六第101至113頁至背面），又楊黃川元自承：我希望從最前端的網路，到最末端的實際收單都要完全掌握，所以要有自己的彩券行，我以個人名義和樂利達興業行（即大同投注站）的負責人張美雲簽約，1個月給她1萬元車馬費，大同投注站實際上由我經營，收取客戶在樂透線上購公司網路下注的訂單等語（見他1294卷三第79頁至背面），並有證人元志瑋（原審卷六第4至6頁）、袁琮智（原審卷六第7至11頁）、黃昭文（原審卷六第13至14、16、18頁）、楊心怡（原審卷六第36、39頁）之證言可憑，足證楊黃川元除為瑞盈必得公司之負責人外，並為樂透線上購公司、大同投注站之實際負責人，主導本件加盟吸金全部業務、財務，且以大同投注站作為樂透線上購公司網路下單之實體投注站之情。㈡楊黃川元等3人在說明會說明，購買遊戲幣或樂透幣點數之方式作為加盟之加盟金，並允諾期滿將加盟金、車馬津貼等點數以同額之現金併同未到期之系統服務費返還予加盟者，加盟者因其等提出之獲利條件豐厚紛紛加入，業據楊黃川元供承：開彩券行不像一般店面，執照是政府特許，我們必須找到有資格的人願意合作才開店，但若等找到牌照再找人投資，資金不見得找得進來，我心裡想法是用類似借貸方式，每個月給大概2.5％的利息；加盟繳交7,500元就可取1萬點點數，車馬津貼、誤餐費等指的是同一個東西，我內心想是利息；加盟金在遊戲幣時叫保證金，後來樂透幣時改成加盟金各等語（原審卷六第225、226頁、第227頁背面），吳國輔供稱：公司有說點數如果沒用完，合約到期時會想辦法把點數轉給別人後再給我錢；合約上沒記載利息點數到期可以退還現金，但楊黃川元口頭上跟我說可以領回；大家來參加就是可以拿回來，不然這些會員怎會來參加等語（見原審卷六第203頁至背面、第205至206頁）；李英供稱：剩下點數到期後可以換錢（偵25231卷四第117頁）等語，復有楊寶淳、董台萍、廖金銻、莊喜美、許吉夫、劉孟鑫、江麗華、周玉雪、余霖、吳芳瑜、李春昇、葉秋紳、方小蓉分別於檢事官或偵查或原審證稱其等投資加盟經過之證言可憑（見偵25321 卷四第57至61、138至142、162至165、175至177頁，他152 卷第4至5、41至43頁，他124卷第41至43、69至70頁，他8336卷第45頁至背面，他5879卷第39至40、53頁至背面，原審卷六第40至45、56至62、64至68頁至背面、第79至81、124 至137、148至151頁至背面），則上情當可認定。㈢上開被告等之供述，復有瑞盈必得公司基本資料查詢（見調查局卷第11至12頁）、扣案暨卷附之瑞盈必得公司DM、加盟利息分配DM、組織圖、加盟商制度表、加盟申請書、簽收單、會員獎金表、繳款收據、資費結算收據、每日交班盤點紀錄表、加盟申請書、會員資料名冊（見他1294卷三第90至114頁、卷七第10至66頁，他333卷第2至23頁）、樂透線上GO 招商投資說明、會員儲值轉單作業流程、小額加盟商合約書、加盟經銷合約書、加盟申請書、簽收單（見偵25321卷四第7、30至37、66至86頁）、被害人所提出之加盟聲請書、明細、存款憑條、投資憑證、簽收單據（見偵25321卷四第29頁背面、第94、112至114、124至125、134、143、147至148、153、166至167頁，他333卷第24至99頁，他1151卷第3至22頁，他152卷第6至33頁）在卷或扣案可稽，可知楊黃川元在舉辧說明會時或相關文宣上，就本案給予投資者之焦點均在繳交一定金錢，不須有任何作為，即可享高額獲利，期滿領回現金，無須承擔任何風險，此等較之民間合會更簡單之獲利方式，任何市井小民均可瞭解，加盟者也都是以獲利優渥，才紛紛加盟，瑞盈必得公司與加盟者關係，就如同銀行收受客戶存款，滿期客戶領回本金、利息一樣。從而，本件係以事實欄所載高額利息吸收大眾資金之事實，堪以認定。三、本件係楊黃川元主導規劃各項加盟方案，先後由黃子懷、黃國龍召開投資說明會進行行銷，招攬投資：楊黃川元在偵查中自承加盟商制度表和組織圖內容都是我決定之陳述（見他1294卷七第81頁），復就黃子懷及黃國龍部分證述：瑞盈必得公司成立後就請黃子懷來當總經理，黃子懷做到101年3、4月，黃國龍接黃子懷的職缺，從101年4月間到本案事發之時；黃國龍沒有很資深，所以暫時職稱執行副總經理，職務內容與黃子懷的職務幾乎一樣；一開始找黃子懷進來，想藉由黃子懷在市場上行銷經驗，由黃子懷來幫我推廣業務，那時候也有要開投注站的計畫，也是請黃子懷來幫我做加盟商的招募的營運，最主要是展店，還有未來遊戲平台加盟商的推廣、說明；黃子懷及後來的黃國龍會在說明會時用這些文宣來招募加盟商；小額加盟商招攬的招商活動整個說明會進行之流程，前期是由總經理黃子懷、後期是副總黃國龍來說明；瑞盈必得公司是由我統籌說明會的一些目的、流程來招募加盟商，黃國龍是屬於行政統籌；試算表不算是我們正式的文宣，一般都是加盟商來跟公司索取，但是我們在行政室那邊有類似文件櫃，上面會有一些文宣，如果加盟商有需要就主動索取，我們會讓加盟商挑他想要的；加盟商制度表是我及黃子懷參考別的公司制度修正所設計出來的；小額加盟方案是在100年7月，由我和黃子懷共同把這個模式作一些修改，以符合我們要推廣的制度等語（見原審卷六第223至226、240、243至248、250頁）。黃國龍在偵查中亦坦承：我進入瑞盈必得公司，現擔任副總，負責行銷等語相合（見他1294卷三第117頁），所證復經其他證人證述如下：㈠陳秀如證稱：黃國龍是瑞盈必得公司之副總經理，主要擔任業務推廣；瑞盈必得公司舉辦說明會通常是黃國龍擔任主講，楊黃川元會出席並致詞；說明會主要介紹公司的產品及產業發展，楊黃川元或黃國龍在說明會後會另外向有興趣加盟者說明繳款及期滿領回的作業模式，說明會結束後，有時會在辦公室或在洽詢處看到黃國龍、楊黃川元在做說明，加盟者都會直接去辦公室找他們；卷附這份DM應該是楊黃川元製作，楊黃川元或黃國龍在說明會之後拿這些文宣給有興趣的加盟商看；卷附試算表及加盟商制度表也是會拿給加盟商看的文宣資料；如果加盟者填寫加盟書有問題時，就去問當時向他推銷的業務，加盟資料登錄完就是交給老闆楊黃川元；公司初期由黃子懷，後來由黃國龍、楊黃川元，跟想要加盟的人接洽，如果表示要加盟，黃子懷、黃國龍、楊黃川元就直接拿加盟申請書或加盟合約書給加盟商填寫；（調查局卷內之）加盟商制度表在我到公司的時就有，不確定是誰做的，但之後如果有需要改的數字或人數，須由黃國龍或楊黃川元討論決議要更正的內容，之後讓我去改電腦裡面的表單等語相符（見原審卷六第101、103至106、109至110、112至113頁）。㈡周玉雪證稱：參加說明會時見過黃子懷、楊黃川元、黃國龍等人；他們介紹瑞盈必得公司是做線上遊戲販賣點數，告訴我們賺錢的捷徑，買點數可以賺錢，線上遊戲就是買點數，如何賺錢就是照合約上面所寫的還有承諾我們如果開店由會員來共同經營，利潤更大等語（見原審卷六第124、127頁）。㈢余霖證稱：（說明會）一開始是黃子懷召集的，之後就是黃國龍來開說明會，介紹公司的制度說要在全臺灣開30家五星級樂透店，有一次楊黃川元跟我們承諾他一定會開……說明會最後就是由楊黃川元與黃國龍來開，楊黃川元是偶爾來幾次；楊黃川元一開始在臺南說明會上說要全省加盟30家五星級彩券行，最後一次在臺南的朝代飯店也有講到；在簽兩份合約之前，說明會一開始都是黃子懷，楊黃川元也有來臺南說明會上保證等語（見原審卷六第129頁背面至第130頁背面、第132頁背面至第134頁背面）。㈣李和靜證稱：楊黃川元請我們吃飯順便講解他們要開30家店的事情，劍橋大飯店那次是黃子懷跟楊黃川元；在飯店的時候楊黃川元跟黃子懷都說這個會賺錢，在說明會、餐會上說投資愈多領得愈多的事情，是楊黃川元講的；在劍橋飯店的時候楊黃川元、黃子懷在現場講產品且說投資愈多賺愈多；在赤崁大飯店時楊黃川元、黃子懷有下臺跟我們交談，但是劍橋大飯店大部分都是黃子懷，楊黃川元好像趕時間有先走等語（見原審卷六第152、155至156頁）。㈤邱春梅證稱：我成為瑞盈必得公司的加盟商前有到臺北的公司跟楊黃川元求證，楊黃川元跟我保證說有繳錢進去就可以領錢，所以我就加入；我認識的楊黃川元、黃國龍、黃子懷，楊黃川元、黃子懷是我到臺北公司認識等語（見原審卷六第179至181頁）。㈥吳芳瑜證稱：公司當初說我投資的話公司會開店賺錢，繳交款項的名稱叫作保證金，在合約期限屆滿後可以領回，另外還有車馬費，這些起先是黃子懷跟我講的，後來是楊黃川元及黃國龍講的等語（見原審卷六第148至149頁）。㈦莊喜美證稱：參加4、5次說明會，有楊黃川元，還有一位黃國龍副總在臺上講話，楊黃川元在臺上就告訴我們加入後錢可以用在買彩券，剩下的2千5等於是虛擬帳戶，有別的會員加入如果需要用到的話，可以把我的點數換成現金賣給其他會員，我就可以拿回現金，也有提到加盟申請書中記載要促進行銷參與工作等語（見原審卷六第43頁）。㈧許吉夫證稱：我跟楊黃川元談過才成為加盟商，是因為楊黃川元告訴我們這是一個很大的案子……楊黃川元告訴我每個月可以獲利25％。瑞盈必得公司為了招募加盟商有召開業務說明會，那個時候都是在公司開會，一個禮拜大概是一次，由楊黃川元親自主持說明加盟內容，早期還有黃子懷，後期就是黃國龍說明，說的內容都與楊黃川元差不多，加盟商投資獲利制度，他們三個人都有講等語（見原審卷六第56至59頁）。㈨劉孟鑫證稱：卷附之參與單會獲利一覽表，是我在黃子懷與楊黃川元到桃園國際路的咖啡廳，說明這個合會與小額加盟商的說明會現場拿到的，當時有約有二、三十人以上在場，說話的就是楊黃川元跟黃子懷等語（見原審卷六第64至68頁）。㈩袁琮智證稱：黃國龍在瑞盈必得公司負責會員招募方面的工作，我跟黃國龍一起去臺中、桃園召開招攬說明會，跟會員說明網站下注如何操作，有儲值的會員就去操作網站如何購買樂透的流程，我和黃國龍去召開招攬說明會時，會員有繳回扣押物編號G-9-1的加盟申請書給我們帶回臺北，黃國龍跟我說招攬說明會上有的會員對操作網路購買彩券這個部分不熟悉，所以要我跟他下去教這些會員等語（見原審卷六第7頁至第12頁）。 綜上可知，各項加盟方案之規劃及統籌運作係由楊黃川元主導，黃子懷、黃國龍先後擔任瑞盈必得公司總經理、執行副總經理，先後均負責招攬加盟，黃子懷更曾與楊黃川元共同商討加盟之制度；加盟商制度表和組織圖內容由楊黃川元決定後，即由楊黃川元與黃子懷，楊黃川元與黃國龍召開說明會推廣、介紹及說明。而彼3人就本案犯行係屬瑞盈必得公司之行為負責人，有犯意聯絡及行為分擔，亦經本院前審103年度金上重訴字第50號判處罪刑，並經最高法院駁回彼等上訴確定，自係屬實。四、吳國輔、李英僅係業務招攬者，未參與政策決定及規劃，並非係瑞盈必得公司之行為負責人：㈠銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，則依同條第3項處罰其行為負責人。又上開行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，用意在於限制受罰負責人之範圍，足徵本條項並非單純因法人之違法經營收受存款業務行為，基於法人負責人之身分而受罰，而是就法人違法經營收受存款業務，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。只有除上述行為負責人以外之其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，始依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。㈡吳國輔、李英均辯稱彼等無參與決策、執行等語，經查： ⒈楊黃川元除上開證述本件制度及組織係由其決定外，復證述：李英是100年7月成為加盟商，加盟方案我與黃子懷商討修改在100年7月推出，李英加入時已有這個方案，這方案未曾與李英討論，她在101年10月被公布晉升總處長，負責業務跟其他的處長、督導都一樣，只是頭銜不同；總處長與處長原則沒分別，只是名義上聽起來總處長比較大一些，他們其實就就是加盟商的投資人。給吳國輔一個總處長頭銜讓他地位比較高，是因早期進來投資人幫我們做業務引薦，而本身也要有錢投進來，招攬多少進來就給你退佣；處長（或總處長）要旗下帶進來的人才有獎金;公司的決策處長、總處長不會參與等語（原審卷六第246頁至247頁，本院卷五第114、115、118、119頁）。 ⒉陳秀如證述：總處長有吳國輔及李英等語（見他1294卷七第36頁）。 ⒊黃國龍證述：吳國輔是公司加盟商，負責招攬其他想加盟的人，李英是加盟會員，為總處長，因為比較資深，所以給他們這個頭銜及優惠，他們介紹人進來給的獎金比較高等語（見他1294卷七第49至50頁、原審卷六第202頁）。㈢依上開證言可知，本件加盟方案之違法收受存款業務，參與此重要決策或執行，而透過支配能力使法人犯罪，係楊黃川元、黃子懷、黃國龍所為。至於吳國輔、李英雖係瑞盈必得公司處長（嗣經公司發布派令升任為總處長），然其等係推銷業務，對外向不特定社會大眾招攬，負責招攬其他想加盟的人，以吸收資金，足認彼等均未參與決策、執行，自非屬對於違法收受存款業務有參與決策或執行之行為負責人。五、附表一G-32「SD記憶卡」0110.xls檔案資料之五個工作表（見本院上訴犯罪事實三筆錄卷第257至267頁，即本判決附表一），可採為認定吳國輔、李英招攬加盟者之理由：㈠李英辯護人具狀辯護稱：李英介紹者僅17名，其他均屬掛在處長名下，該公司總計有多少位處長？何以僅列李英及吳國輔？且未職權傳訊G-32「SD記憶卡」之0110檔案下線成員，蓋吳國輔下線有李英，李英下線亦有李英，其他成員均不清楚，可見成員及金額計算均有誤云云。惟查： ⒈李英於調詢時，就扣押物編號G-17「組織圖」已供承：（經詳視後作答）我沒見過這些資料，不過這圖表確實是以我或以我親友名義加入瑞盈必得公司擔任加盟商的圖表。依據組織圖上面，處長有楊慧敏、羅淑英及鄭月玲，楊慧敏是我的朋友，他掛在我名下，羅淑英是楊慧敏的朋友，他們都是自己會去找其他加盟商；鄭月玲是我的媳婦，她是我的人頭，鄭月玲下面的都是我自己的親戚，例如余照芽她是我親家母的妹妹，許芙蓉是我朋友，她來加盟的時候就寫我是介紹人，所以也掛在我名下，他自己也會招攬其他加盟商加入等語（見偵25321卷四第90頁背面至第91 頁），核與吳國輔所證：（問：以你及「李英」為首之組織圖，是否即係你前述，以你自己加入或介紹親友加入成為加盟商，所製作之組織圖？）是的等語相符（見偵25321卷四第123頁）。 ⒉依李英上開供述及吳國輔證言，可知G-17「組織圖」確為瑞盈必得公司有關李英招攬之加盟商（即下線）應可確認。又G-17組織圖與G-32「SD記憶卡」列印出之組織圖，均係本件有關本件加盟商之組織圖。G-17「組織圖」（見偵25321卷四第106至110頁）業據陳秀如於調詢及偵查時證述：（提示G-17組織圖）是我100年7月進入瑞盈必得公司後，楊黃川元叫我製作的加盟商組織圖，目的是要計算每個加盟商的位階及他們在不同位階可以領取的獎金，組織圖中反黑的特別註記表示他會領到其他獎金，獎金就依照「加盟商制度表」去計算，因為每一個職務有晉升標準和不同獎金，所以需要組織圖配合計算，組織圖當中的數字就是代表加盟商加盟的單位數，就單位數可判斷是否符合晉升標準等語（見他1294卷七第7頁背面、第36頁），再細譯上開組織圖中，有關李英部分： ①註記反黑之第一層下線，G-17於偵25321卷四第109頁組織圖，有楊慧敏、許錫金（名字上方註記「代」、左方有人名為「楊慧敏」）、陳自俊、李愛玉、黃美芬；G-32「SD記憶卡」0110.xls檔案，「吳國輔以下組織-李姐」工作表部分（見本院上重訴犯罪事實三筆錄卷第261、262頁，即本判決附表一之2），有楊慧敏、許錫金（名字上方註記「代」）、陳自俊、李愛玉、黃美芬。兩者差別在於G-17組織圖上，「許錫金」左方有顯示「楊慧敏」之名字，而G-32「SD記憶卡」0110.xls檔案組織圖則無顯示。註記反黑之第二層下線，上開二份文件均有羅淑英、吳英星、吳滿足、楊秀梅、黃美青、邱瑞鳳及李林素瓊，惟G-32「SD記憶卡」0110.xls檔案組織圖中多出李紫蘭、林梅菊。比對後可知，有關李英之二份組織圖可領取其他獎金之下線，除較後時間製作之G-32「SD記憶卡」0110.xls檔案第二層多了二位可領取其他獎金之人外，其他大部分均相同。 ②G-17於偵25321卷四第110頁組織圖，及G-32「SD記憶卡」0110.xls檔案，「吳國輔以下組織-李姐（2）」工作表（見本院上重訴犯罪事實三筆錄卷第263、264頁，即本判決附表一之3），第一層下線均為鄭月玲，註記反黑之第二層下線均為余照芽、林楊淑慧、陳楊秀菊及李阿勉，註記反黑之第三層下線，二份組織圖亦完全一致（第三層下線反黑名字見附表一之3）。 ③依上比對可知上開二份組織圖大部分內容均屬相同，陳秀如已證述：G-32「SD記憶卡」資料是搜索當日，從我在瑞盈必得公司使用的電腦主機中拷貝出來的，裡面的文件都是我製作的等語（見他1294卷七第4頁至背面），及上開證述組織圖是要計算每個加盟商的位階及他們在不同位階可以領取的獎金之情，又證人吳國輔亦證述：（組織圖）是公司製作的……大概每個月會更新一次等語（見偵25321卷四第122頁背面、第123頁），是以G-32「SD記憶卡」係陳秀如當日自電腦中複製出之版本，當係比本案搜索時查扣紙本G-17組織圖為更新之檔案，可見G-32「SD記憶卡」儲存資料為本案犯罪事實之最後版本。參諸吳國輔上開所述該組織圖每個月會更新一次之情，從而可知G-17組織圖係隨時間推移不斷更新，最終版本為G-32「SD記憶卡」列印之組織圖。該資料內容在製作當時，陳秀如係具例行性或機械性，為執行當月確認各加盟商位階及獎金發放業務之依據，應無預見日後可能會被提供作為證據而偽造之動機。甚且，獎金發放涉及各加盟商利益及退佣，此迭經楊黃川元證述：大家都會精算，怎樣可以退佣退到最高；業務獎金大家都會很計較等語（見本院卷五第117、118頁），顯見該組織圖內容之作成，須受檢驗，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，有誤差機率甚小，自可採信。 ⒊李英於調詢時已自承：我在每次加入的時候，陳秀如就會把獎金算好以現金拿給我，我應該是有在一張單子上蓋章簽收，但我實際上沒有領走，都繼續把這些錢拿去繳交加盟金等語（見偵25321卷四第90頁），核與楊黃川元更審時證稱：他們（指總處長獎金）投多少資金進來，我們有制度會退佣金給他們；他有投資或招攬，公司一定會發獎金，既沒有月薪給他也沒有津貼，為何要幫公司招攬業務，於是我們就用業務獎金，你招攬多少，獎金進來給你多少退佣；進來的資金不管是他的，還是協助招攬，都算在他身上，所以他們也可以湊一湊由他代表，如果金額達到公司的制度，也會給他一個處長的名稱等語相符（見本院卷五第114、115、116頁），足認不管是李英在瑞盈必得公司擔任何職位，只要有投入自有資金，均可領取自己再加盟之獎金，是以在上開組織圖中，李英第一層下線中，有部分李英名字顯示，在該名字下方有記載數字（該數字經陳秀如證稱係代表加盟單位，見他1294卷七第36頁），均無再下一層下線之樹狀圖延伸，即可證之該名字僅屬李英個人再加盟之單位，該名字乃係瑞盈必得公司計算其得領取之獎金之依據，是辯護人以李英之下線有李英之記載謂該組織圖錯誤云云，即非可採。 ⒋李英於調詢除自承上開領取獎金後再投入繳交加盟金之情外，另亦供承：我沒仔細算過總共招攬多少會員，掛在我底下的都是我借用我親戚朋友的名字，不過例如我的朋友許芙蓉，他是掛在我底下，他之後陸續找的加盟商也都是掛在我底下，但我都不認識，我也不知道總共加入多少單位和金額；（問：瑞盈必得公司如何支付加盟商合約到期後之獲利）我是向陳秀如領現金，不過我都會繼續投入，所以都沒有領到錢等語（偵25321卷四第89、91頁），楊黃川元於上訴審亦證述：G-32「SD記憶卡」0110.xls檔案列印資料（指組織圖）是按照介紹關係加入先後順序排下去，如果有介紹關係會往下排，所以有可能會底下人確實不認識，是照進來的順序排的。有可能認識下線不認識下下線等語（見本院上訴犯罪事實三卷第207、208頁），於更審時結證稱：有些人不知道是誰介紹，在系統上要有一個推薦人才能加入，我們會給公司最元老的加盟商，反正獎金還是要發出去，我們就按照系統的推薦人，就輸入在他底下；這樣的安排獎金一定會發，李英部分獎金都有發，公司不可能不發，不發沒有人會幫公司做事，這筆錢的獎金公司也無法銷帳；李英的獎金發到101年9月等語（見本院卷五第122、124頁）。足認李英招攬之加盟商可再招攬其他加盟商，其亦承認不認識下線之再招攬者。況且瑞盈必得公司可將無介紹人之加盟商依系統分配予各處長，同時發給獎金，楊黃川元已證明安排在李英下線者之獎金均發給，縱使李英不認識組織圖全部成員，亦不得據此否定組織圖可認定瑞盈必得公司加盟商系統關係之作用。次者，李英所辯未曾領取獎金云云，已自承係領取後再投入加盟，此乃其對獲取利益之處分，所承認事項，核與楊黃川元證述有發給獎金一節相符，自當可採，並非如其所辯未領取任何獎金。㈡從而，G-32「SD記憶卡」列印出之組織圖乃在瑞盈必得公司任職之陳秀如，為瑞盈必得公司計算加盟商之位階及其等在不同位階可以領取之獎金所製作，較早之G-17組織圖復為李英所不否認，G-32「SD記憶卡」列印出之組織圖自可採為認定李英招攬加盟及領取獎金之證據。至於組織成員非李英所完全認識，或其他有多少位處長之階層及可領取之獎金，均不影響可依G-32「SD記憶卡」列印出之組織圖（本判決附表一）所為認定。辯護人上開辯護，即非可採，又此事證已明事項，自無依職權傳喚下線成員必要。六、附件一瑞盈必得公司「加盟商制度表」，顯示各項獎金隨著加盟者之加盟、招攬加盟之單位，隨階級逐步攀升，吳國輔、李英先後從加盟者一路晉升至總處長，在說明會上或其他場合積極招攬他人加盟投資，因此獲取各項獎金，非如其等辯稱僅是單純加盟或介紹親友投資，未獲致任何好處：㈠吳國輔部分 ⒈莊喜美證稱：說明會上有人在臺上解釋如何上網購買彩券、使用遊戲幣，提到如果網站進去後不會買再來問；我進去後認識吳國輔，就有帶電腦去跟吳國輔學等語（見原審卷六第44頁）。 ⒉黃國龍在偵查證稱：吳國輔、陳百齡等人是公司加盟商，他們會負責招攬其他想加盟的人，吳國輔在公司有一個小辦公桌等語（見他1294卷七第50頁）。 ⒊吳國輔亦自承：我引進李英、陳百齡、謝峻瑞、黃麗慧（弟媳）、李月秀、余健宏、揚淑芬、洪詩婷、廖思嘉、吳柏村（弟弟）等人，另外還有些人想不起來叫什麼名字，前述招攬的會員都是之前從事傳銷業認識的；總處長的資格是底下介紹加盟商及自己加入累計有1,800個單位，且1,800個單位中含有3個處長階級（即可晉升），我自己加入及介紹加盟商累計已有1,800個單位，並有李英、陳百齡及許吉夫3個處長，且李英下面又有幾個處長，所以我是瑞盈必得公司加盟制度總處長等語（見偵25321卷四第119至123頁）。可見吳國輔積極招攬他人加盟投資，在瑞盈必得公司內有專屬座位以供加盟者諮詢、學習，吳國輔確實積極參與本件違法吸金犯行。㈡李英部分 ⒈余霖證稱：黃子懷、黃國龍、楊黃川元、李英都是開說明會時才見過認識，李英是臺北的處長，楊黃川元下去臺南開說明會時就把李英帶下去，楊黃川元說李英做的很好，所以我對李英有印象；李英在說明會中沒有上臺說明，就是說李英業績做的很好，大家很羨慕李英等語（見原審卷六第129至130、134頁）。 ⒉李英亦自承：我跟朋友說這間公司很賺錢，要他們可以過來聽說明會，卷附組織圖確實是以我或我親友名義加入瑞盈必得公司擔任加盟商的圖表，依據組織圖，（我轄下）處長有楊慧敏、羅淑英及鄭月玲；楊慧敏是我的朋友，掛在我名下，羅淑英是楊慧敏的朋友，他們都是自己會去找其他加盟商；鄭月玲是我的媳婦，是人頭，鄭月玲下面的都是我自己的親戚；許芙蓉是朋友，也掛在我名下，許芙蓉自己也會招攬其他加盟商加入等語（見偵25321卷四第88至92頁）。可見李英除沒在說明會上站臺外，其積極參加說明會，並以公司會賺錢鼓吹親友加盟，且有能力安排媳婦升任處長。 ⒊楊黃川元證稱：101年10月左右公司公布李英將晉升為總處長，11月生效；總處長業績需要達到公司的要求，總處長跟其他的處長、督導的業務都一樣，只是頭銜不同，但是做的都一樣；晉升總處長需要我核准等語（見原審卷六第246頁）。 ⒋黃國龍在偵查證稱：李英是公司的加盟會員，是總處長，因為李英比較資深，所以給他們這個頭銜及優惠，他們介紹人進來給的獎金比較高等語（見他1294卷七第51頁）。可見李英雖未參與加盟投資專案之設計、決策，但李英執行加盟方案，積極招攬下線有成，因此依公司規定得晉升至總處長。㈢本院依瑞盈必得公司加盟合約書、繳款收據及資費結算收據共五冊（以上為外放證物）、扣案物編號G-6、G-9-1、G-9-2、G-10、G-18-3及部分告訴人提出之合約書或匯款收據等資料，整理本件吸金金額，彙整如附表三所示，總計本件吸金規模為1億4,797萬3,500元。次查，附表一本案吸金之工作表（如附表一之1至之5所示），其中附表一之1至之3即吳國輔、李英之所屬下線組織名單，對照附表上所示之加盟者、介紹人及介紹人之上線介紹人，可知吳國輔及其業績歸屬團隊（不含李英及其業績歸屬團隊）吸金金額為5,940萬1,500元，李英及其業績歸屬團隊吸金金額為7,427萬2,500元，可見若無吳國輔、李英積極招攬加盟專案，瑞盈必得公司吸金總額將大幅驟減至1,429萬9,500元（見附表三及附表三目錄說明），吳國輔、李英確屬瑞盈必得公司吸金有成不可或缺之人物。㈣吳國輔、李英雖均辯稱其個人招攬之投資沒有那麼多，大部分的下線都不認識；吳國輔更否認李英為其下線云云。然查： ⒈本件加盟關係之組織，乃依加盟先後及介紹關係依序排入，有可能不認識下下線之情，業經楊黃川元證述如前。而附表一之工作表以及附件一之加盟商制度表，顯示吳國輔、李英轄下加盟者（即下線）係其2人招攬，再由其招攬之加盟者向下招攬其他人加盟，構成層級上下隸屬系統，各階層之加盟者所招攬之下線，其業績歸屬團隊之成績，上線並依所在階級領取獎金，層級愈高獎金愈高，位在頂層之吳國輔、李英不認識下下線之加盟者，對其二人之獎金領取沒有影響，更不能以其等不認識或未招攬直接下線以外之加盟者，否認其等上下線隸屬之關係，其二人辯稱所屬下線均不認識亦不知情云云，顯為卸責之詞，不足採信。 ⒉吳國輔雖辯稱李英已是總處長，兩人同階，領不到她那邊的績效獎金，所以李英不算其下線云云。然李英係在101 年10月公布晉升總處長，於同年00月生效，吳國輔亦承認本案查獲前，李英確為其下線（見偵25321卷四第119至123頁），且附表一之1工作表上顯示李英在吳國輔轄下，李英晉升為總處長之前，吳國輔仍能領取李英轄下之各項獎金，顯然吳國輔仍可自李英團隊處領得高額獎金，吳國輔辯稱領不到李英那邊的獎金不算其下線；李英部分不能計入吳國輔犯罪所得（指犯罪規模達1億元以上）云云，自無可採。 ⒊李英辯稱其未曾領過任何獎金云云，然其所領獎金均再投入加盟，已認定如前，甚至在較早之G-17於偵25321卷四第109頁組織圖，第二層下線並無「林梅菊」之人，待至最後查獲時之G-32「SD記憶卡」0110.xls檔案，「吳國輔以下組織-李姐」組織圖（本院上重訴犯罪事實三筆錄卷第261、262頁，即本判決附表一之2），即增加此一經銷商（按林梅菊名字上方註記「經」字），已說明如前，可見李英下線在本件101年11月13日查獲前，其下線組織仍不斷在成長，果如其所辯未曾領取獎金，即無業績成長，如何能在101年10月被公司發布派任總處長？此等部分均未見其為完足說明，於本院審理過程，僅是一昧完全否認，顯見所辯非據實而陳，不足採信。七、本案以加盟彩券為名向多數人吸收資金，屬以收受存款相當名義之吸收資金行為：㈠本件依上述相關加盟者之陳述，可知其等投資各加盟方案，均僅著眼於高額之獲利，且只賺不賠，此與正常投資有獲利之風險不同，非屬正常商業模式。徵之楊黃川元在原審羈押訊問時亦供稱：（你們公司跟加盟商收取的款項都用在何用途？）我們中間的利潤是2.5折，因為我們有一個5折的成本，除了去購買虛擬點數外，其他都支用在公司的人事、房租，還有一些公司營業應支出的費用上，盈餘的部分因為帳冊不在我手上，公司每個月的房租加人事大概50萬，我自己本身有一個特支20萬，所以公司從7月份開始到現在總共16個月，搬遷裝潢又花掉大部分，所以大概就剩公司那天被查扣的130幾萬現金等語（見他1294卷三第251頁至背面）。足見瑞盈必得公司在查獲時尚未有具體投資獲利發生，顯然本案實係以加盟彩券經銷為吸收資金包裝，藉穩定且高額獲利吸引投資人，達非法吸收資金之目的。㈡加盟方案約定期滿，返還加盟者加盟金以及給付予加盟者之各項名目之津貼、廣告費等，係顯為不相當利益： ⒈按銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至於是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。89年間之網路泡沫破滅，造成全球經濟衰退，當時美國聯準會為挽救美國經濟降溫之衝擊，採取低利率貨幣政策，更於92年6月底，決定第13次降息。在美國聯準會之引領下，自89年間起，全球央行（包括我國央行）相繼把利率降到歷史新低，釋出一波波「便宜」資金，全球資金流動性大增，不到3年，短期利率從6.5％節節下降到1％，且延續至「次級債危機」、「金融海嘯」發生，乃至今日，均未改變，此即公眾周知之「低利率」時代。自96年間迄今，臺灣銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行、彰化銀行公告之三年期定存利率，約在1.470％至2.645％之間，亦經楊黃川元等3人判決確定之事實及理由認定在案。 ⒉在「低利率」時代，楊黃川元等人以「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」、「五星級旗艦店加盟方案」模式，招攬不特定人投資，以事實欄一、㈠㈡之加盟方式，向加盟者以繳納加盟金等名目大量吸收資金，且與加盟者約定合約期滿除返還所繳納之加盟金外，還按其加盟之方案給予各項津貼、廣告費等，自係以投資為名向多數人吸收資金。其中「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」，因加盟期間1至24期不等，1次加盟1單位之年化報酬率介於23.79％至220.8 ％；1次加盟6單位，A、B、C、D四組之年化報酬率介於33. 19％至37.27％；1次加盟8單位，A、B、C三組之年化報酬率介於33.80％至36.51％；「五星級旗艦店加盟方案」換算成年化報酬率為35.79％（各加盟方案之年化報酬率若干以及其計算方式均詳見附表二），相較於當時金融市場銀行存款之利率，高出二、三十倍不等，足認其等提供之利息確與本金顯不相當，核與銀行法第29條之1規定之以收受投資名義，向多數不特定人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之利息之要件相符。 ⒊又「民間借貸」利率，乃係私人、家庭與企業彼此間發生之借貸行為。而民間借貸之借款者多是因借款金額較小，以致平均處理成本較高，或是因為信用條件較差、風險成本較高，而未能獲得正式金融體系融通；換言之，這些借款者若非付出足以彌補處理成本與風險成本之較高利率，是不可能吸引任何資金供給者予以融通，因此，「民間利率」較之金融機構高，屬正常現象。且「民間借貸」利率之高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」之間約定，並無普遍性，也非適用全體借款人，與對「不特定多數人收受款項或吸收資金」之行為無涉。更不能以吸金方案約定之利息之與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定本件是否有「顯不相當利益」情形之依據。依本件楊黃川元等3人已判決確定部分，已說明中央銀行民間借貸利率，於101年1月至9月，信用拆借利率僅有月息2.04％至2. 53％間之水準，若換算成年利率亦僅位在24.48％至30.36％間，瑞盈必得公司所推出之各加盟方案之年化報酬率幾乎均高於此年利率甚多。其中利率最低之「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」如加盟1單位，抽中合約期間為24個月之人，其取得利息約為年化報酬率23.79％，固稍低於上開民間借貸之年利率，惟該加盟期別為隨機抽取，加盟期間24個月乃該加盟方案所抽中最差之情形，其機率甚低，除此之外，其餘加盟方案之年化報酬率均高於民間拆借利率甚多，自不能僅以此點認定加盟方案並無顯不相當之利益。八、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，犯意聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，即應負共同正犯責任。是以吳國輔、李英分任處長（總處長），負責推銷業務以招攬他人加盟，及楊黃川元等3人任職瑞盈必得公司事實欄所載職位，其等乃係各依自己擔任之職務分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，達其等吸收資金、取得獎金等犯罪目的，雖其等彼此間或未直接接觸，然並不阻卻其等彼此間非法吸金之犯意聯絡及行為分擔。又我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。故銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理之角度，維持金融秩序，保護投資大眾，行為人與投資者並非兩立。縱共同被告以自有資金參與本案投資，僅係其等追求獲利，無礙其等藉由投資加盟名義，實則從事具有收受存款業務性質之違法吸金行為，亦即其投資人身分並無影響其招攬人之法律評價，彼等只要接受上下線之安排且領受推廣獎金、同階津貼，下線是否被告直接招攬，無關犯罪成立，均不因而阻卻其違反銀行法之犯行；是吳國輔、李英知悉瑞盈必得公司並非銀行，在該公司招攬他人加盟時，雖兼有投資人之身分，縱對於楊黃川元安排之下線並不認識，然其二人既有獲取被安排下線所交付金錢之獎金，此經楊黃川元於本院證述明確（見本院卷五第118頁），亦無解犯行之成立，彼等所辯均投資大量資金，屬於被害人，不認識下線，未領取獎金云云，均不足取。九、銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，此所稱「犯罪所得」（於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，同年2月2日施行，以下同），在解釋上係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人因本案犯罪所得之利益無扣除成本之必要不同。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。在計算「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」時，若將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，亦與上揭立法意旨有悖。被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算因犯罪而獲取之財物時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。是以，違法吸金之金額關於允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除。且計算本件因犯罪而獲取之財物應以共同正犯參與犯罪期間為依據，將全部共同正犯吸收之資金合併計算，且不須扣除成本、已返還被害人之本金、利息或共同正犯投資之資金：㈠附表三之瑞盈必得公司吸金金額彙總表係楊黃川元等人吸金之總額，楊黃川元自規劃至執行始終參與，無事證證明黃子懷於離職後，黃國龍擔任瑞盈必得公司執行副總經理前，吳國輔、李英有利用其未招攬加盟前其他共犯之犯行來遂行其犯罪之犯意與行為，自應以其等任職或招攬加盟之期間作為認定其等參與犯罪及計算因犯罪而獲取財物之時間依據，並將全體共犯在各該被告參與犯罪期間之吸金數額合併計算之，且不扣除公司之營運費用或成本，亦不論投資款項是否已經被害人領回，或楊黃川元等人曾經返還本金及利息。本件全部犯罪期間，就犯罪事實已確定楊黃川元之犯罪期間為自100年7月1日起至101年11月12日止）吸金合計達1億4,797萬3,500元。分析其吸金詳細時間內容，於黃子懷任職期間（100年7月1日起至101年3月31日止）之吸金合計為4,851萬5千元；於黃國龍任職期間（101年4月1日起至101年11月12日止）之吸金合計為9,945萬8,500元；於吳國輔加盟招攬期間（100年7月11日起至101年11月12日止）之吸金合計為1億4,796萬1千元；於李英加盟招攬期間（100年7月15日起至101年11月12日止）之吸金合計為1億4,791萬1千元（詳細吸金內容，包括加盟者，加盟者繳納之保證金、系統服務費，業績歸屬團隊、資金結算明細及證據出處等均詳如附表三）。吳國輔、李英爭執犯罪所得之計算方式，或應依各人招攬吸收金額，或扣除已返還之本金、利息部分，以實際獲利之金額予以認定云云，於法不合，不能採信。㈡違法吸收資金行為係長期不斷非法收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，屬集合犯之一罪（詳後述）。如事實欄所載小額加盟方案及全額加盟方案，均係瑞盈必得公司於如附表三所示時間非法吸收資金，二者雖係不同名義、方式、獲利之方案，然銀行法係為保護健全銀行業務經營、保障存款人權益、適應產業發展之保護，是無論係以何種名義非法經營收存款業務，均屬銀行法第29條或第29條之1為構成要件行為。而上開二方案之時間既屬重疊，且係瑞盈必得公司之負責人楊黃川元所規劃，足見係屬法人行為負責人相同之非法經營收受存款之主觀犯意及相同構成要件行為，無論係空間或時間，已難加以切割，復屬侵害同一法益，在實行違反銀行法之同一構成要件行為下，吳國輔、李英既與楊黃川元、黃子懷、黃國龍有共同犯意聯絡，復就小額加盟方案部分為行為分擔，依上開共同正犯責任原則，自應負全部因犯罪而獲取之財物之犯罪規模之責任。況吳國輔加盟推銷期間，其團隊亦有以全額加盟方案吸收資金1,104萬8,500元，自應就全部方案之吸收資金犯罪規模負共同正犯責任。而李英縱僅計算小額加盟方案，自100年7月15日至101年11 月12日止加盟推銷期間，瑞盈必得公司就小額加盟之吸收資金犯罪規模，亦有1億3,098萬7,500元（以上均詳附表三目錄說明及附表三所載），亦即，有關李英之犯罪期間，無論有無加計全額加盟方案之吸金金額，其所應共同負責之因犯罪而獲取之財物均在1億元以上。㈢本院未採用陳秀如計算瑞盈必得公司收款統計結果，及G-32「SD記憶卡」中之工作表檔案之資料，是本件被告等爭執此部分資料記載之正確性及計算結果，均不再贅予駁斥。㈣楊黃川元為營造瑞盈必得公司投資者眾且經營具相當規模，促使不特定大眾踴躍參與加盟，自000年0月間起，要求加盟者每月必須另外支付800元之「固定養牌費」部分，該款項係由瑞盈必得公司代為購買臺灣彩券發行之彩券，800元之費用雖於加盟到期結算時自瑞盈必得公司應返還予加盟者之金額中扣除，然此乃免除瑞盈必得公司每月向加盟者收費之便宜措施，與本件吸金加盟方案無關，且「固定養牌費」係用於每月購買彩券，與本件加盟吸金分屬二事，瑞盈必得公司針對800元固定養牌費部分，並未與加盟者約定給予紅利、利息或者報酬，此部分與本件犯罪無關，自無須扣除，附此敘明。十、李英另辯稱：其未念小學，識字及理解能力有限，觀念僅知係購買大樂透，欠缺違法性認識云云。惟查：㈠刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知而言。該條所規定之違法性錯誤（即學說所稱之不法意識），依94年2月2日修正時之立法理由，係採責任理論。即依其情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立，至非屬無法避免者，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。而違法性認識固不要求行為人確切認識處罰規定，僅知其行為乃法所不許即可。亦即行為人有無刑法第16條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。㈡銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定保本及高額收益，即屬違反前述規定。㈢李英於調詢時供稱：吳國輔說瑞盈必得公司的投資，每一個月交一個單位7,500元，兩年之後，每個單位可以拿回1萬元，扣除一些費用後，實際上每個單位可賺1,500元，我覺得利潤很好；我跟我的朋友說這間公司很賺錢，要他們可以過來聽說明會；吳國輔有跟我說包牌的加盟商越多，如果中獎的話，我們舊加盟商分的錢越多，另外有獎金制度，介紹越多的加盟商會有獎金；我記得剛加入時，以我或親戚名義加入，每個單位可領2千元，介紹朋友成為加盟商，他自己可以領1,500元，我可以拿5百元，後來我層級升到處長的時候，每介紹一個加盟商加入，我可以領取2百元（即表格内處長層級推廣獎金2,700元扣除督導層級2,500元）等語（見偵25321卷四第88頁背面至第90頁背面），足認李英對於本件投資可獲之高潤知之甚詳，此與其所稱小學學歷及識字程度無任何關聯性，以此為辯，無從對其為有利之認定。再者，本件招攬不特定人加盟投資，並約定可按期獲取高額利潤，約定之利潤遠高於一般金融市場數倍之多，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異之事實，李英既向被害人推銷使之加盟並交付資金之行為，客觀上與銀行經營存款業務無異之情狀，自難諉為不知，該行為已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，雖自己亦投資其中，惟此係其等追逐暴利之展現，更彰顯其等知悉本案之利息確實與本金「顯不相當」，實難以其自身亦參與加盟投資作為欠缺本案違法性認識之依據。從而，此部分所辯尚無所據，非屬可採。十一、至於吳國輔聲請傳訊陳秀如欲證明其所領取獎金情形，惟陳秀如於原審已到庭作證，經吳國輔之辯護人詰問，且吳國輔及辯護人已捨棄詰問陳秀如（見本院卷四第503、504頁），自無調查必要。從而，吳國輔、李英與非法吸收資金之楊黃川元等3人有共同犯銀行法之情已明確無訛，犯行堪以認定。至於吳國輔、李英其他否認犯罪之答辯，均係就吸金及招攬業務過程及層級之枝微末節處爭執，均不足採，因均不影響本案之事實認定，不再逐一指駁，附此敘明。貳、論罪一、新舊法之比較適用㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。吳國輔、李英行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。揆諸修法理由可知銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人。基此，吳國輔、李英與非法吸收資金之楊黃川元等3人有共同吸收資金，無論依修正前、後之規定，如附表三所示，由其等招攬投資之本案因犯罪獲取之財物或財產上利益，總計均達1億元以上，適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段規定。㈢至銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，均附此敘明。二、自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。三、本件犯罪事實已確定楊黃川元等3人，係屬法人行為負責人，楊黃川元犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務達1億元以上之罪，黃子懷、黃國龍犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務罪。吳國輔、李英不具法人之行為負責人身分，與有該身分之人楊黃川元等3人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行收受存款業務達1億元以上之罪。吳國輔、李英，與有身分之公司行為負責人楊黃川元等3人，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第31條第1項規定，論以為共同正犯。四、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。而銀行法第29條所謂之業務，即係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務各複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯。本件被告等共同以事實欄所載之加盟方案名義吸收資金所為違反銀行法規定之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，於刑法評價上應僅成立一罪。楊黃川元等3人、吳國輔、李英所為上開犯行，固同時有多數被害人財物受有損害，惟違反銀行法第125條第1項規定屬法定犯之行政刑罰，對於被害人權益之保障，屬衍生及間接之目的，被害人因此項犯罪而所受損害係屬間接被害人，不生想像競合犯之問題，併此敘明。五、刑之減輕：㈠刑法第31條第1項但書部分：吳國輔、李英與具有公司行為負責人身分之楊黃川元、黃子懷、黃國龍間，固為刑法第31條第1項之身分共犯關係，然吳、李二人並非法人行為負責人本人或實際經營負責主導之人，犯行之可責性較實際主導之行為負責人為輕，均應依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。㈡速審法 ⒈速審法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項」。 ⒉本案於102年3月11日繫屬於原審法院，迄於本院判決時，已逾8年，依上開規定自應依職權審酌吳國輔、李英是否有依該條規定減輕其刑之適用。審酌本案訴訟程序之延滯，主要因本案被告及被害人人數眾多，事實及法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，並有法律意見爭議及修復式司法尋求爭議一次解決等問題，且彼等於本院審理期間，未有無正當理由故意不到庭，或審理期間逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑等意圖阻撓訴訟程序順利進行之情形，是本件訴訟程序之延滯，尚無可歸責於其等之事由，經本院審酌速審法上開規定，就彼等之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對彼等所犯上開行為，均遞減其刑。㈢刑法第59條部分：吳國輔、李英為高層級之處長（總處長），其等參與期間，非法吸收資金總額吳國輔為1億4,796萬1 千元，李英部為1億4,791萬1千元，所為致被害人等因參與投資而蒙受損失，惟其等均未參與瑞盈必得公司之決策，亦未負責通盤之業績，就危害金融秩序及投資人之財產情節，與罪刑均已判決確定之楊黃川元、黃子懷、黃國龍相較，應屬較為輕微，堪認彼等在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，縱予宣告依上開遞減其刑後之最低度刑，猶有情輕法重而猶嫌過重之情，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。吳國輔、李英分別有上開減輕情形，均再遞減之。叁、撤銷原判決及量刑之理由一、撤銷原判決之理由原審以吳國輔、李英非法經營銀行業務部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決主文欄似認吳國輔、李英係法人行為負責人，但理由欄認其等均非行為負責人，有主文、理由不符之嫌。㈡本件係以收受投資之名義向不特定人吸收資金，原判決於事實及理由欄就此部分未予明確認定，尚有未當。㈢本案「因犯罪獲取之財物」之認定，應依共同正犯責任共同之原則，應就各被告吸金之數額合併計算，原審以各被告吸金之數額分別計算，並以李英犯罪所得未達1億元之情形予以論罪，與法不合。㈣除上開共同被告責任共同之吸金數額應合併計算外，原審就本件因犯罪獲取之財物（即犯罪規模）及犯罪所得之計算亦有誤。㈤被告行為後，銀行法及沒收相關規定已有修正，原審未及審酌適用，亦有未合。㈥本院更審審理範圍內，原判決有上揭可議，自屬無可維持，應將原判決此部分撤銷改判。二、量刑之說明本院以行為人之責任為基礎，審酌吳國輔、李英知悉經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得以任何與吸收存款相當之名義吸收資金，仍與楊黃川元等3人共同為本件違反銀行法之犯行，犯罪規模高達1億4千多萬元，被害人數多達3百餘人，對國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅，其等犯罪之手段實值非難，兼衡吳國輔本係李英之上線，彼等因招攬金額達標而先後經公司發布晉升為總處長，顯見二人為圖賺取高額獎金，不斷招攬不特定投資人投資，而下線之人數眾多，實為本件吸金之主力。吳國輔雖供承部分之事實，惟否認違反銀行，未見其悔意，李英於本院則更全盤否認，未見有反省、悔改之意，犯後態度難認良好。吳國輔、李英等人雖提出與部分投資人達成和解或不追究刑事責任之切結書狀（詳如附表七），然部分和解或切結書狀之內容記載當事人已無損失、同意和解或空洞之賠償承諾，並未提出任何還款單據，或與實際賠償事實不符，且所謂和解之人與本件300餘被害人相較，其比例甚低，亦難認其等事後有盡力彌補悔過之表現，及衡量吳國輔、李英等人之素行、家庭及經濟狀況，智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。三、不宜給予緩刑之說明本件共同非法吸收資金如附表三所示，高達1億4千餘萬元，侵害社會法益甚大，嚴重危害金融經濟秩序，參酌前開所述和解人數與被害人人數之比較懸殊，實難認吳國輔、李英有盡力彌補所為之損害。尤以李英就曾坦承招攬及領取業務獎金之情，於本院更審期間，竟一概全盤否認，犯後態度已非「不佳」一語得以形容，實難認有何悔悟或欲與被害人等積極處理本案之意。參諸彼2人如附表三所示於參與期間之吸金金額，乃本案吸金之主力，迄今仍不曾體認所犯危害程度，飾詞否認犯行，對其犯罪態度難認得以宥恕，即不宜給予緩刑之寬典。縱部分被害人於和解書表示不再追究刑事責任，審酌後，仍難給予宣告緩刑。肆、沒收部分一、相關法律（本件被告行為後，刑法、銀行法均有修正）：㈠刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、同法第11條「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用，惟如係於新制生效施行後始修正之部分，自優先於刑法總則規定適用。本件犯罪行為後，銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，關於第3人取得行為人之犯罪所得規定，修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」由於此部分屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，此部分規定優先於刑法沒收新制（刑法第38條之1第1項前段、第2項）之適用。㈡犯罪行為人之犯罪所得之沒收，以及法人因他人違法行為而無償取得犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第2項第2款、第3項、第5項有分別定有明文。㈢法院認有必要時，應依職權裁定命財產可能被沒收之第3人參與沒收程序，且經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第455條之26第1項亦有明定。查瑞盈必得公司於102年11月5日更名為必博科技有限公司（見該公司變更登記表臺北市政府公司登記表專用章102年11月5日之日期，附於臺北市商業處必博科技有限公司案卷，以下沒收理由部分均簡稱必博公司）因被告等違法吸收資金，而取得匯入款項部分，乃取得犯罪所得之第三人，業經本院裁定參與沒收程序，而為本案之參與人，合先敘明。㈣共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區分各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院110年度台上字第2918號判決意旨參照）。而此部分「對犯罪所得有事實上之處分權限」事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員間亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；反之對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨參照）。再就犯罪所得係屬現金者，顯與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。二、楊黃川元為瑞盈必得公司負責人，主導本件各項加盟方案之規劃及統籌運作，黃子懷、黃國龍先後擔任瑞盈必得公司總經理、執行副總經理，先後均負責招攬加盟，彼等就本案犯行係屬瑞盈必得公司之行為負責人，有犯意聯絡及行為分擔，而共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務，犯罪所得達1億元以上（楊黃川元）、前段非法經營銀行業務（黃子懷、黃國龍）之罪，楊黃川元處有期徒刑7年4月，黃子懷、黃國龍，各處有期徒刑3年6月、3年10月，業經本院前審判決確定，黃子懷辯稱：瑞盈必得公司在做小額樂透前，我就已離職等語；黃國龍與選任辯護人爭執黃國龍係聽信楊黃川元聲稱業務合法，始受僱於瑞盈必得公司等語，均係就犯罪事實之爭辯，非本院審判範圍，合先敘明。三、被告等及參與人代表人辯解如下: ㈠楊黃川元及辯護人：本件審理過程已陸續與部分被害人成立和解，同意不再追究被告等人民、刑事責任，故此部分金額應扣除。㈡黃子懷及辯護人：薪資是勞務所得，沒領過任何獎金。㈢黃國龍及辯護人：領固定月薪4至5萬餘元，無分紅、佣金或獎金。㈣吳國輔及辯護人：沒有實際領到115萬7,985元這個錢，吳國輔與李英也是分開計算；所領獎金部分，應扣除和解部分，除了兒子以外其他都已清償。㈤李英及辯護人:和解給付多少錢我都忘記了。㈥參與人必博公司代表人楊黃川元：聲請向國稅局函調瑞盈必得公司100年至102年間開立發票的資料，證明這些都是合法的營收。四、本院依瑞盈必得公司加盟合約書、繳款收據及資費結算收據、扣案證物G-6、G-9-1、G-9-2、G-10、G-18-3及部分告訴人提出之合約書或匯款收據等，計算本件總吸金規模總計1 億4,797萬3,500元，已說明如前，詳附表三所示。而投資人已領回之投資款為總計為3,578萬2,100元（附表三B欄合計＝附表四B欄）。㈠小額加盟方案：在資費結算收據中，有「退還保證金」、「退還系統服務費」及「車馬津貼」之記載，其中「車馬津貼」係瑞盈必得公司按加盟者合約期數額外每期給付之2,500 元，屬利息性質，乃屬犯罪之成本，不應計入投資人已領回本金。則本案投資人已領回本金，應為「退還保證金」及「退還系統服務費」金額之總數3,578萬2,100元。㈡全額加盟方案：此方案內容以到期始返還加盟金（即投資本金），每月領取之車馬費及誤餐費均屬利息性質，是此部分均無已領回本金。五、黃子懷、黃國龍部分㈠本件並無證據證明黃子懷、黃國龍有自被害人之加盟（投資）金額取得任何分紅、佣金或業務獎金，應為彼等有利認定，以彼等任職期間之薪金為犯罪所得計算依據。㈡黃子懷辯稱薪資為勞務所得云云，然其受領薪資乃楊黃川元自犯罪所得中轉支付予黃子懷之犯罪成本，而基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，是黃子懷之薪資既係其自楊黃川元處取得之犯罪所得，而有事實上處分權，自應宣告沒收。㈢黃子懷自承：自100年7月上班，101年3月底離職；薪資8萬元是2個月，其餘都是10萬元等語（本院卷四第487頁、卷九第269頁），是其犯罪所得為86萬元（詳附表四之2編號3）。㈣黃國龍自承：薪資25萬5千元金額沒有意見等語（本院卷八第 404頁），是其犯罪所得為25萬5千元（詳附表四之2編號4）。六、李英部分㈠李英於調詢時供述：鄭月玲是我的媳婦，她是我的人頭，鄭月玲下面的都是我自己的親戚；加盟商領取獲利後有製作簽收單、繳款收據及統一發票，我因為不太會寫字，所以我都是蓋印章。……這是加盟商合約到期後，支付給加盟商款項的簽收單或是繳款收據，我的部分是以我的名字或我親友名字都是由我領取及蓋章等語（偵25321卷四第91頁），可知李英於會員獎金表、簽收單及推廣獎金上之印章，係由其蓋章，應可認定為李英領取之獎金，合先敘明。㈡依100年7月至101年9月業績估算獎金依附表三業績歸屬團隊為「李英」，其中有關小額加盟部分，並依附件一加盟商制度表、附表一之2、3組織工作表，估算李英100年7月至101年9月所領取之推廣獎金、同階津貼及績效獎金，詳如附表五之1所示，估算獎金金額計59萬5,855元。㈢101年10月後之推廣獎金、同階津貼及績效獎金依G-12-1會員獎金表、G-18-2簽收單內容觀之，有李英蓋印領取之會員獎金表之會員姓名有李英本人及其他4位會員「余照芽、鄭月玲、陳自俊、金柏志」，李英蓋章領取之金額合計1,772,900元；有李英蓋印領取之簽收單之會員姓名有李英本人及「余照芽」，李英蓋章領取之金額合計9萬3,200元（均如附表五所示）。㈣證物推廣獎金收據有李英蓋印領取者，彙整如附表五之2，會員姓名有「余照芽、鄭月玲、許芙蓉、徐景豊」，李英蓋印領取之金額計172萬650元。㈤李英上開領取獎金總計418萬2,605元（詳如附表五）。七、吳國輔部分㈠吳國輔於調詢供述：瑞盈必得公司是每個月10日以現金發放上個月的獎金，我都是跟會計陳秀如領取；我跟陳秀如領各類獎金或津貼時，他都會要我簽簽收單等語（見偵25321卷四第120、123頁），可知會員獎金表、簽收單及推廣獎金收據有吳國輔之簽名字樣，應可認定為吳國輔領取之獎金。㈡依100年7月至101年9月業績估算獎金依附表三業績歸屬團隊為「吳國輔」，有關小額加盟部分，以附件一加盟商制度表、附表一之1、附表一之4組織工作表估算吳國輔100年7月至101年9月所領取之推廣獎金、同階津貼及績效獎金，詳如附表六之所示。因李英為吳國輔之第一代處長下線，吳國輔可領取同階津貼，經統計歸屬李英業績100年7月至101年9月購買單位計1,302單位（附表六之2），估算吳國輔獲取之同階津貼為17萬5,770元【1,302×（2,700×5%）】，此部分獎金金額合計為56萬7,010元。㈢101年10月以後之推廣獎金、同階津貼及績效獎金以G-12-1會員獎金表、G-18-2簽收單為認定依據，有吳國輔簽名領取之會員獎金表之會員姓名有吳國輔本人及其他5位會員「黃詹碧霞、倪于婷、李月秀、安麗月及黃麗彙」，吳國輔簽名領取之金額合計74萬8,050元；有吳國輔簽名領取之簽收單之會員姓名有吳國輔本人及「李月秀、安麗月、陳羽漣」，吳國輔簽名領取之金額合計1萬7,400元（見附表六）。㈣證物推廣獎金收據亦有吳國輔簽名領取之情形，彙整如附表六之3。會員姓名有「黃詹碧霞、倪于婷、李月秀、安麗月、黃麗彙及謝峻瑞」，吳國輔簽名領取之金額計23萬8,250 元。㈤經彙整吳國輔上開領取獎金總計157萬710元（詳如附表六）。八、和解及實際賠償部分㈠和解情形：依楊黃川元、黃國龍、吳國輔及李英陳報之相關和解書、聲明書，和解情形表如附表七所示。㈡實際賠償金額合計6,022,900元 ⒈吳國輔：經張公偉、李月秀、黃麗彙、葉斯棟、倪于婷及謝峻瑞等5人於和解書手寫表示已由吳國輔代償加盟金，應可認定吳國輔實際賠償金額，金額合計為595,000元。 ⒉李英：被害人出具切結書表示投資瑞盈必得公司小額加盟專案之款，業由李英全數返還無訛，以被害人投資損失金額為實際賠償金額（《附表三吸金金額合計欄A》–被害人已領回本金部分《附表三已領回金額合計欄B》），若投資損失金額為負數（和解對象余領照及金聖明之投資損失為負數），則以零認定，據此計算李英實際賠償金額為5,427,900元。 3.楊黃川元、黃國龍：其陳報之如附表七所示之和解書，雖有載明不追究彼等之刑事責任，然就賠償金額分，黃國龍供述自己未給付，楊黃川元供述就給付部分，或稱金額不確定，或稱已全部賠償云云（見本院卷八第413至415頁），所述已非一致，況此部分並無證據可認定彼等已給付多少和解金，自難據楊黃川元前後矛盾之陳述為認定。再徵之沒收乃在避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，而無法預防犯罪，故為徹底剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，縱於被害人同意原諒犯罪行為人而未取回所受損害，或有提供擔保，然尚未給付被害人所受損害時，仍應依法律沒收規定之旨宣告沒收，是其等此部分所稱和解取得被害人原諒一節，不影響沒收之認定。是楊黃川元、黃國龍雖提出如附表七所示之和解書，然未提出賠償金額之證據，此部分自應認定為0元。九、應沒收金額㈠楊黃川元：沒收金額詳附表四之1所載，應沒收1億519萬2, 790元。㈡其他被告部分：黃子懷應沒收86萬元，黃國龍應沒收25萬5 千元、吳國輔應沒收97萬5,710元，均詳如附四之2所載。李英之賠償金額542萬7,900元，已逾犯罪所得418萬2,605元，自無庸再宣告沒收。十、參與人必博公司部分㈠瑞盈必得公司經臺灣臺北地方檢察署檢察官於101年11月13 日扣押銀行帳戶，實際扣得金額合計110萬606元（詳附表八所示）。㈡法務部調查局臺北市調查處於102年3月8日以北防字第1024 3537390號函查扣贓款現金134萬2,600元（扣押物編號：G-33，所有人姓名：瑞盈必得公司，原審卷一第270頁）。㈢就瑞盈必得公司向加盟商所收受之資金，經楊黃川元在原審羈押訊問供述：除了去購買虛擬點數外，其他用在公司的人事、房租，還有一些公司營業應支出的費用上……公司每個月的房租加人事大概50萬，我自己本身有一個特支20萬，所以公司從7月份開始到現在總共16個月，搬遷裝潢又花掉大部分，所以大概就剩公司那天被查扣的130幾萬現金等語（見他1294卷三第251頁至背面），已如前述，而陳秀如於調詢時亦證述：加盟商則是直接將每期的儲值金以現金或匯款的方式存入瑞盈必得公司指定的合作金庫中崙分行0000000000000號帳戶，支票的收取部分跟收取現金一樣；土地銀行中崙分行是處理薪資轉帳，房租支付等行政費用，玉山銀行位於南京東路上的分行帳戶是用來支付給廠商款項的業務使用等語（見他1294卷七第3頁背面、第4頁）。又吳國輔證述：瑞盈必得公司每月10日以現金發放上月獎金等語（見偵25321卷四第120、123頁），李英證述：陳秀如把獎金算好以現金拿給我等語（見同卷第90頁），姑不論前述之合作金庫中崙分行（附表八編號1），乃取得本件吸金犯罪所得之帳戶，屬因他人違法行為而無償取得之金錢，其他帳戶（附表八編號2、3）之金錢既係用以支付瑞盈必得公司相關薪資、房租支付、業務費用，綜合楊黃川元及陳秀如證言內容，亦係因他人違法行為而無償取得金錢之犯罪成本，應宣告沒收。再楊黃川元已自承該扣案之現金130餘萬乃瑞盈必得公司向加盟商收受資金所剩餘，參諸瑞盈必得公司既有以現金發放獎金，衡情平常公司自需備有現金，是上開扣案130餘萬元現金，自亦屬因他人違法行為而無償取得之金錢之一部分，應宣告沒收。㈣綜上所述，附表八所示扣案之110萬606元，及扣案現金134 萬2,600元，均屬必博公司因他人違法行為而無償取得之金錢，自應依刑法第38條之1第2項第2款，宣告沒收244萬3,206元（1,100,606+1,342,600）。又上開金錢應予沒收之事證已明，必博公司負責人楊黃川元聲請向國稅局函調瑞盈必得公司100年至102年間開立發票之資料，欲證明公司收入均為合法營收一節，自無調查必要，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃冠運提起公訴，檢察官郭進昌提起上訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　19　　日刑事第十庭審判長法　官洪于智法　官吳麗英法　官　黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段規定違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。沒收追徵附表稱謂姓名追徵價額（除註明扣案應沒收部分外，均為未扣案）被告楊黃川元新臺幣一億五百一十九萬二千七百九十元被告黃子懷新臺幣八十六萬元被告黃國龍新臺幣二十五萬五千元被告吳國輔新臺幣九十七萬五千七百十元參與人必博科技有限公司扣案之新臺幣二百四十四萬三千二百零六元應予沒收

臺灣高等法院110年度金上重更一字第2號

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