臺灣高等法院 - 110年度金上重訴字第55號（銀行法） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上重訴字第55號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳嘉穗選任辯護人潘心瑀律師上訴人即被告吳承桓選任辯護人陳漢仁律師楊富勝律師上訴人即被告余東青選任辯護人陳永來律師魏雯祈律師張祐誠律師上訴人即被告蘇柏綸選任辯護人黃子菱律師陳頂新律師上訴人即被告陳玟如選任辯護人薛筱諭律師被告范姜士宇選任辯護人黃世欣律師（法扶律師) 被告林紘綦選任辯護人商桓朧律師(法扶律師) 被告余承翰選任辯護人黃國政律師上列上訴人等因被告等銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度金重訴字第37號，中華民國110年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17105、19538、19539、19540、19541、19542、19543、19696、19906、20422、23307、23364、24386、24387、26824、26825、26826號，108年度軍偵字第55號、108年度偵字第4492、4518、4916、6246、9198、9541、9542、11015、16346、17833、19759、21314、21315、24351，109年度偵字第2512、16944、17089號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決關於陳嘉穗、吳承桓應沒收追徵犯罪所得部分撤銷。陳嘉穗未扣案之犯罪所得壹仟柒佰柒拾肆萬貳仟零陸拾參元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳承桓未扣案之犯罪所得壹仟玖佰參拾柒萬捌仟肆佰零壹元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事　實壹、余東青、余建宏（暱稱「魏禮司」，業經原審判處罪刑，並於民國112年9月20日撤回上訴而告確定）為堂兄弟，吳承桓、陳嘉穗（暱稱「熊貓」）則為男女朋友，其等4人均彼此相識，且均明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，自106年9月起，一同策劃、創設「百博投資案」，並自同年10月起，對外宣稱其等具有專業團隊，利用外掛程式操作百家樂之線上博弈遊戲，獲利豐厚，而投資人得以最低新臺幣（下同）1,000元加入投資，每月可獲取本金70％以上之靜態利息，投資期間為6個月，到期保證返還本金，經換算之投資年報酬率為840％；此外，投資人可推薦、介紹他人加入投資，則可收取新進投資人首次投資金額的30％，以及次一期投資金額的10％，作為動態推薦獎金。其後，最低投資金額調整為5,000元，靜態利息則調降為每月60％，經換算之投資年報酬率為720％，動態推薦獎金則調降為新進投資人首次投資金額的25％至15％不等，以及次一期投資金額的5％（以下稱：百博投資案（舊制）），而與投資人約定可按期固定領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利，並以新北市鶯歌區福德四街某租屋處作為辦公室，渠等4人（下稱余建宏等4人）分工方式如下：一、余建宏、余東青擔任賭博操盤手，負責以會員投資款項進行線上博弈，並保管上址辦公室內儲放資金之保險箱鑰匙，且指示投資案之客服人員（詳後述）發布相關投資訊息及會員回覆，余建宏亦負責向會員收取投資款。二、陳嘉穗主要負責對外推廣、招攬投資人，向會員收取投資款、發放獲利，並提供其所申設中華郵政股份有限公司（下稱郵局）臺北永吉郵局帳號00000000000000號帳戶、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）松山分行帳號000000000000號帳戶、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）興雅分行帳號00000000000號帳戶（起訴書贅載國泰世華商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶），作為收受會員投資款之用，且負責管理該投資案之LINE群組及發布投資訊息、擔任該投資案對投資會員之聯絡窗口、統計並建立會員名單、投資金額及指定收付款帳戶等資料、彙整會員投資款項後轉交余建宏。三、吳承桓則協助陳嘉穗收取投資款、發放獲利及管理LINE群組。貳、余建宏於106年12月間、107年2月某日，先後遊說、招募廖欣頡、蕭聖展（均經原審判處罪刑確定）等人加入百博投資案（舊制）團隊，蕭聖展並以如附表4-2編號1所示金額、方式參與投資；廖欣頡、蕭聖展即萌生與余建宏等4人共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，另范姜士宇於106年12月間經余建宏招攬而以附表4-3編號1所示金額、方式參與投資，復基於幫助非法收受投資款項之犯意，分別為下列犯行：一、廖欣頡於106年12月至107年2月間，擔任百博投資案（舊制）之會計人員，負責管理辦公室內保險箱、投資款項之進出、記帳，以及向投資人收取投資款項、發放利息、獎金等工作。二、蕭聖展負責製作、整理百博投資案（舊制）之相關投資表單，並擔任客服人員。其利用LINE@通訊軟體設立「百博」官方群組，並負責在該官方群組上刊登百博投資案（舊制）之相關訊息，以及處理、回覆會員相關投資疑問等客戶服務工作。三、范姜士宇則於106年12月至107年2月間，協助向投資會員發放獲利之工作。參、余承翰、徐雅雯（暱稱「瑀晞」）、蕭秉科等人先後於如附表4-9編號1、附表4-13編號1、附表4-18編號1所示時間，經陳嘉穗之推介招募，以如附表4-9編號1、附表4-13編號1、附表4-18編號1所示金額自行投資加入百博投資案（舊制）；另蘇柏綸（暱稱「史迪倫」）、高昀、盧佳怡、陳玟如、洪銘孺（暱稱「巴弟」）、王議敏（暱稱「天野草莓」）、康何謙、江昀軒、謝芳儀（暱稱「餅乾」）、林鈺堯、劉俊宏、石婉語等人，則各經如附表4-4編號1、附表4-5編號1、附表4-6編號1、附表4-7編號1、附表4-8編號1、附表4-10編號1、附表4-11編號1、附表4-12編號1、附表4-14編號1、附表4-15編號1、附表4-16編號1、附表4-17編號1所示上線會員之招募，而各以如附表4-4編號1、附表4-5編號1、附表4-6編號1、附表4-7編號1、附表4-8編號1、附表4-10編號1、附表4-11編號1、附表4-12編號1、附表4-14編號1、附表4-15編號1、附表4-16編號1、附表4-17編號1所示金額加入百博投資案（舊制）後，余承翰、徐雅雯、蕭秉科、蘇柏綸、高昀、盧佳怡、陳玟如、洪銘孺、王議敏、康何謙、江昀軒、謝芳儀、林鈺堯、劉俊宏、石婉語等15人即萌生與蕭聖展、廖欣頡等2人、余建宏等4人共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，由渠等15人分工方式如下（徐雅雯、蕭秉科、高昀、盧佳怡、洪銘孺、王議敏、康何謙、江昀軒、謝芳儀、林鈺堯、劉俊宏、石婉語均經原審判處罪刑確定）：一、蘇柏綸係以在社群軟體臉書社團上刊登百博投資案（舊制）之相關訊息、向他人鼓吹遊說加入投資等方式，對外招攬不特定人參與投資，並提供其申設之中信銀行中山分行帳號000000000000號帳戶、臺北保安郵局帳號00000000000000號帳戶，作為收受會員投資款之用，其後再將投資款轉交吳承桓、陳嘉穗。二、余承翰、徐雅雯、蕭秉科、高昀、盧佳怡、陳玟如、洪銘孺、王議敏、康何謙、江昀軒、謝芳儀、林鈺堯、劉俊宏、石婉語等人則分別以在社群軟體臉書社團、其他通訊軟體群組上刊登、分享百博投資案（舊制）相關訊息、向他人鼓吹遊說加入投資，或分享投資經驗與心得等方式，對外招攬不特定人參與投資，且由洪銘孺負責管理百博投資案之相關群組內的黑名單。肆、林紘綦於106年10月間，經余建宏介紹後，先以20萬元自行投資加入百博投資案（舊制），復於107年初，偕同友人羅家瑋、賴昱維、黃聖普等人共同出資120萬元投資百博投資案（舊制）（投資情形詳如附表4-1所示），並於107年間萌生幫助非法收受投資款項之犯意，數次按照余建宏之指示，前往金融機構以臨櫃匯款方式，將投資獲利匯予投資人，並於107年1月25日，先後前往臺中市東海大學附近某處、臺南市嘉南藥理大學附近某處，協助發放現金獲利予百博投資案（舊制）之會員。伍、嗣因廖欣頡察覺百博投資案（舊制）之設計，因發放利息過高，可能導致投資案無法繼續運作之情，余建宏等4人及廖欣頡遂承前犯意，於107年初開始一起討論、設計新的投資制度，其運作內容仍以投資操作百家樂線上博弈遊戲為號召，投資人得以5萬元、15萬元、25萬元、35萬元為單位，加入成為銅、銀、金、鑽等四種等級之會員，投資期間為6個月，每月獲利為投資本金之50％；此外，投資人如推薦他人加入投資，則依照其會員等級，可獲取下線會員投資金額的10％、20％、30％、40％，作為動態獎金。期滿有招攬下線之會員，合計可獲取投資本金300％之靜態利息及投資本金，經換算之投資年報酬率為600％；未招攬下線之會員，則可獲取投資本金200％之靜態利息及投資本金，經換算之投資年報酬率為400％，而與投資人約定可按期固定領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利（下稱百博投資案（新制）），並自107年2月起，推行舊制會員卡位優惠專案，即百博投資案（舊制）會員得以45,000元、14萬元、23萬元、32萬元等優惠價格，加入成為百博投資案（新制）之銅級、銀級、金級、鑽級會員，嗣百博投資案（新制）自同年3月1日起正式營運。於此同時，余建宏、余東青、廖欣頡、蕭聖展等人則於107 年1月25日，前往威聯網科技有限公司（址設高雄市○鎮區○○ ○路0號4樓B棟，下稱威聯網公司）簽約架設「百博BRAVO」網站，供會員登入查詢個人投資、獲利狀況。余建宏又招聘與其等有犯意聯絡之孫于堰（業經原審判處罪刑確定）加入百博投資案（新制）團隊，而林紘綦則承前幫助非法收受投資款項之犯意，渠等分別為下列犯行：一、陳嘉穗持續負責對外推廣、招攬投資人加入百博投資案（新制），向會員收取投資款、發放獲利，並提供前述帳戶作為收受會員投資款之用，亦負責管理百博投資案之LINE群組。二、吳承桓持續偕同陳嘉穗收取投資款、發放獲利及管理LINE群組。三、余建宏、余東青持續擔任線上賭博之操盤手，且指示投資案之客服人員發布相關投資訊息及會員回覆，復由余建宏於107年初，在百博投資案之餐會上，向與會會員講解說明百博投資案（新制）之制度內容，並提供其所申設桃園福林郵局帳號00000000000000號帳戶、國泰世華銀行信安分行帳號000000000000號帳戶、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）師大分行帳號000000000000號帳戶、臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）內壢分行帳號000000000000號帳戶，作為收受會員投資款之用。四、林紘綦受余建宏的請託，於107年2月初提供其所申設之中信銀行八德分行帳號000000000000號帳戶，作為收受會員投資款之用。五、孫于堰於107年2月起至107年3月止，擔任百博投資案（新制）之客服人員，負責上開網站的後台管理、整理相關投資表單，並協助在前開「百博」官方群組上，回覆會員相關投資疑問等客戶服務工作。六、蕭聖展承前犯意聯絡，持續擔任客服人員，並偕同孫于堰進行網站後台管理與投資表單整理之工作（迄至107年4月初）。七、蘇柏綸、高昀、盧佳怡、洪銘孺、徐雅雯、王議敏等人則承前犯意聯絡，持續以前開方式共同對外招攬不特定人參與投資。陸、蘇柏綸、高昀、盧佳怡、陳玟如、洪銘孺、余承翰、王議敏、康何謙、江昀軒、徐雅雯、謝芳儀、林鈺堯、劉俊宏、石婉語、蕭秉科等15人各於如附表4-4至附表4-18所示日期，招攬如附表4-4至附表4-18所示下線投資人，以如附表4-4至附表4-18所示資金，加入百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）。而余建宏等4人則於百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）營運期間，共同招募如附表2、3所示投資人，以如附表2、3所示資金加入各該投資案。其等19人與廖欣頡、蕭聖展、孫于堰等人共同非法經營吸金業務。於上開百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）營運期間，余建宏等4人共同非法吸收資金計145,341,500元（如附表1編號1至4所示）；廖欣頡、林紘綦、蕭聖展、孫于堰、范姜士宇、蘇柏綸、高昀、盧佳怡、陳玟如、洪銘孺、余承翰、王議敏、康何謙、江昀軒、徐雅雯、謝芳儀、林鈺堯、劉俊宏、石婉語、蕭秉科等人各依其等參與之犯罪階段、任職期間，非法吸收之資金各如附表1編號5至24「因犯罪獲取之財物」欄所示。而余建宏、陳嘉穗、吳承桓、余東青、廖欣頡、林紘綦、蕭聖展、孫于堰、范姜士宇、蘇柏綸、高昀、盧佳怡、陳玟如、洪銘孺、余承翰、王議敏、康何謙、江昀軒、徐雅雯、謝芳儀、林鈺堯、劉俊宏、石婉語、蕭秉科等24人各自因而獲得之犯罪所得則如附表1「犯罪所得」欄所示（其中陳嘉穗、吳承桓、洪銘孺、王議敏、康何謙、徐雅雯、林鈺堯、蕭秉科等人獲利部分，扣除其等嗣後返還部分投資人如附表1編號2、3、14、16、17、19、21、24「已返還之犯罪所得（本金）或和解賠償」欄所示金額，剩餘獲利則如附表1編號2、3、14、16、17、19、21、24「應沒收之犯罪所得金額」欄所示）。理　由壹、程序部分：一、本院審判範圍：㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。㈡本案原判決係對余建宏、陳嘉穗、吳承桓、余東青等24人判處罪刑或免刑，檢察官則對被告范姜士宇、林紘綦、余承翰提起上訴，主張原審認定被告范姜士宇、林紘綦係幫助犯而非共同正犯且量刑過輕為不當，對被告余承翰依刑法第59條減刑、量刑過輕及給予附條件緩刑亦有不當。被告陳嘉穗、吳承桓、余東青、蘇柏綸、陳玟如亦均提起上訴，分別主張原審認定其等罪行為不當（原審共同被告余建宏原提起上訴，但於112年9月20日具狀撤回上訴，見本院卷五第5頁）。其餘被告均未上訴。是本院審理範圍僅及於原審判決被告陳嘉穗、吳承桓、余東青、范姜士宇、林紘綦、蘇柏綸、陳玟如之犯罪事實、罪名、量刑及有關係之沒收犯罪所得部分，及被告余承翰之量刑部分。其餘部分均不在本院審理範圍，該部分均詳原判決之記載，茲不贅述。二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院108 年度台上字第2255號判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法第159條之4所規定特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」，始承認其證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要（最高法院108年度台上字第3924號、109年度台上字第5513號判決意旨參照）。又供述者於事件甫發生當時或前後，非預期供訴訟使用，基於備忘之目的針對該事件所為之紀錄，除刑事訴訟法第159條之4第1、2款具公示性或例行性之情形外，若符合同條第3款規定，該事件備忘錄文書因具特信性，正確性極高且欠缺虛偽記載動機，亦有證據能力。（最高法院109年度台上字第1476號判決意旨參照）。㈡被告陳嘉穗、吳承桓不同意卷附百博投資人金額整理表及舊制吸金名單（A47卷第247至259頁）、百博集團網站後台儲存之新制投資人及投資款項資料（A19卷第181-193頁）之證據能力。經查： ⒈被告陳嘉穗於偵查中供稱：伊有負責統計並建立會員名單、投資金額及會員指定的收付款帳戶，並協助收取會員投資款及發放紅利給會員，該份資料係由伊與吳承桓共同製作的。當初是原審共同被告余建宏發不出款，伊跟吳承桓想整理資料，就根據會員匯款的匯款單，也請會員提供下注的款項，伊等再予統整等語（A21卷第89-106頁、A47卷第640頁）。於原審準備程序供稱：該投資金額整理表及名單，是伊在本案偵查前整理的，當時是2至4月間，有發不出錢的情況。伊就請投資人提供匯款明細紀錄及下注時間紀錄，以LINE對話紀錄為主，伊就依照EXCEL表格照著打在電腦上，當時設計這個表格只有本名、局數跟本金。「本名」是投資人給伊的名字，「局數」是當時有區分每月5、10、15、20、25、30 號發靜態利息，「本金」是投資人的投資本金，包含他們實際匯款給伊的數額，以及他們會將利息複投，也就是原本要發放紅利給投資人，但投資人直接把紅利再投資的部分。關於A19卷第179頁（即A47卷第259頁）「舊轉新」則是會員告知伊將原本本金轉投新制，伊就會註記「舊轉新」。「卡位」伊不記得了。「無明細」就是會員舊制金額已經超過新制的最低投資門檻5萬元，可以直接轉為新制。空格部分應該是直接匯款給余建宏收款的新制金額，不算是舊轉新。3,850,000元應該是包含舊轉新及直接投資新制的總金額。第5欄上面寫「陳」、「余」講的就是收款人，「陳」是我，「余」是余建宏。「卡位」後面有一欄位帳號及日期，應該是當初余建宏請他們匯款的帳號，但伊不確定是誰的帳號。有明細部份，可能是舊制已經投資35,000元，就要補15,000元，例如李昭輝，明細後面有45,200，應該是指該投資人有再實際出資45,200元才能轉新制。無明細部份就不用再實際出資，直接舊轉新就可以。「卡位」因為不是匯款給伊，伊不能確定有無再實際出資。有註記「陳」或「余」就表示伊等有實際收到錢等語(見原審卷㈢第 443-456頁、原審卷㈥第363-368頁)。於原審審理時以證人身分證稱：伊印象中有做這個表格，但沒特別印出來。舊制部分是余建宏說要把未發款的資料弄一個表格，伊就用辦公室的筆電做的。當時除伊之外，還有6、7位有空閒的投資人一起加到客服群組，伊請那些投資人做，伊等有弄一個表格，就是已領幾月份、未領幾月份、本金是多少，傳給客服，由伊跟那6、7個投資人一起製作該表格等語明確（見原審卷㈩第198-200頁）。於本院準備程序中亦稱：當時伊用一個EXCEL，請投資人他們把名字、局數、金額依照格式貼在群組上，再轉貼到客服的LINE群組，我是把那6、7位投資人邀到客服群組中，他們會看到所有會員丟出的訊息，再填寫到EXCEL表格中，他們都可以共用等語（本院卷三第27至28頁）。⒉由是可知，被告陳嘉穗在百博投資案（舊制）中，主要負責彙整會員名單及收取投資款項之工作，而上開金額整理表及舊制吸金名單，係於該投資案後期，被告陳嘉穗依照余建宏之指示，偕同他人核對會員所提供之投資資料、匯款明細、LINE對話紀錄等資訊，憑以登載、紀錄而成之文書，且無證據證明有偽變造致內容虛偽不實之情事（被告陳嘉穗、吳承桓、蘇柏綸辯稱內容有重複登載而不實等情，詳後述）。且該文書完成於百博投資案（舊制）停止營運之前後，為供發放紅利之目的所製作，被告陳嘉穗等人於製作該文書時，尚無以預見日後可能會被提供作為證據之用，虛偽之可能性甚小，自具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，有證據能力。㈢被告陳嘉穗、吳承桓不同意百博集團網站後台儲存之新制投資人及投資款項資料（見A19卷第181-193頁）有證據能力。經查： ⒈依據原審共同被告孫于堰於偵查中供稱：伊的工作就是用電腦連線至百博網站的後台，輸入百博會員資料。百博網站後台的資料，裡面會有會員管理，還有前台的修改，亦即百博會員登入百博官方網站（Bravo）後，可以看到的資料，伊key的資料，是訂單成立時間、生效時間、訂單編號等資料。等級是會員註冊後，有一個購買標的，裡面就會有等級，會員自己的等級是哪個就會點哪個，就是新制的5萬元（銅牌）、15萬元（銀牌）、25萬元（金牌）、35萬元（鑽石）等級，會員只能從百博官方網站上看到有會員帳號、訂單成立時間、生效時間、編號、等級、優惠贈點已發、日封頂、總額封頂、離總額封頂等資料等語（A21卷第451-454頁）；於原審準備程序中供稱：余建宏請伊幫他做新架設網站的後台處理跟KEY表單的工作，新制的部分表單是要上網站，伊會彙整從網站抓到的資料，幫投資人成立訂單，再彙整到EXCEL，交給余建宏等語（見原審卷㈢第175-183頁）。又證人即威聯網公司負責人楊懌民於偵查中證稱：伊對余建宏等人都沒有印象，因為當初余建宏是與本公司業務郭啟志接洽簽約，但依「網站建置合約書」上所載，簽約人是余建宏，伊願意提供本公司與余建宏簽署的「網站建置合約書」供參考，伊也將百博公司網站檔案匯出成2個Excel檔，願意提供參考等語屬實（A86 卷第53-55頁）。 ⒉是依上開陳詞，前開卷附之新制投資人及投資款項相關資料表單，係擷取自威聯網公司之電腦設備內所留存日常性、機械性之百博網站存檔資料、數據，並非為訴訟上之特定目的而製作。又該等資料表單之內容，均係被告孫于堰依其業務所需，按照投資人於百博投資案（新制）所提出之個人資料、投資方案、資金出入等資訊，憑以登載、紀錄於百博網站後台，自屬其在通常業務過程中規律性之記載，要無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。況且，投資會員亦可隨時登入百博網站觀覽查察其等投資情況以校對資料正確性，足以擔保其可信性。揆諸上揭說明，應具有證據能力。㈣本件其餘認定被告犯罪事實之證據，其中屬被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力，本院審酌各該證據方法之作成，並無任何不法或不可信之情狀，認以之作為認定其等犯罪事實之證據核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，有證據能力。其餘證據與本案待證事項亦有關聯性，並非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。貳、實體部分：一、被告陳嘉穗、吳承桓、余東青部分：㈠被告答辯： ⒈被告陳嘉穗坦認有參與百博集團舊制及新制之招募投資人、發放獲利、管理LINE群組、提供帳戶收受投資款等非法經營銀行業務之犯行，但辯稱：其只是受原審共同被告余建宏指示辦理，對百博投資方案之設計及創設並無主導地位，亦非核心人物，僅係幫助犯；犯罪獲取之財物利益未達1億元云云。 ⒉被告吳承桓坦認確有協助陳嘉穗招募投資人、發放獲利、管理LIN群組等行為，但辯稱：其只是協助陳嘉穗收取百博舊制之款項，犯罪獲取之財物利益未達1億元云云。 ⒊被告余東青坦認確有參與討論百博投資案新制的設計，但辯稱：其只有參與新制的討論，其並非百博投資案的操盤手云云。㈡被告陳嘉穗、吳承桓與原審共同被告余建宏等人於事實欄所載期間，先後推廣、拓展上揭「百博投資案」（舊制）、「百博投資案」（新制）等案，其等以如事實欄壹至伍所述分工模式與招攬方式，對外招攬不特定人參與投資，因而募得如附表2、3所示投資人，分別以如附表2、3所示資金加入各該投資案等情，業據被告陳嘉穗、吳承桓及原審共同被告余建宏等人坦承在卷且大致互核相符（A34卷第39-41頁、A93卷第7-11頁背面、A120卷第3-14頁、A19 卷第411-419頁、A17卷第21-39頁、第103-120頁、第177-193頁、A21卷第51-74頁、第89-106頁、第111-113頁、第189-205頁、A26卷第5-8頁、A34卷第29-32頁、A36卷第5-8頁、A47卷第359-368頁、第429-437頁、第635-645頁、第665-685頁、第687-697頁、A79卷第131-135頁、第137-141頁、A83卷第93-99頁、第143-146頁、A93卷第7-11頁背面、A96卷第12-13頁背面、第16-17頁背面、第141-144頁、A103卷第75-80頁、A112卷第50-52頁、第54-55頁背面、A120卷第21-32頁、第39-46頁、A121卷第112-117頁、原審卷㈢第119-131頁、第443-456頁、原審卷㈥第189-19 1頁、第363-373頁、原審卷㈧第243-248頁、原審卷㈩第178 -181頁、第205-220頁、第375-376頁），且有如附件二證據清單所列證人證述及證據資料附卷可按，是被告陳嘉穗、吳承桓所為非法經營銀行業務之犯行，堪以認定。㈢被告吳承桓辯稱其只是協助陳嘉穗收取百博舊制之款項，並未參與百博新制云云： ⒈被告吳承桓於警詢及檢察官偵訊時即供稱：我是跟陳嘉穗一起管理群組，在群組裡發公告，幫余建宏傳話給LINE群組及傳遞投資相關訊息，回答投資者的問題；我自106年10月起，固定每月5號、10號、15號，每5日1期，每次整理完匯款後，我會載陳嘉穗把該筆匯款款項送到新北市○○區○○○街0號，余建宏也會把應發放給下線的獲利交給我及陳嘉穗，請我和陳嘉穗發放給投資人（A21 卷第113、189至205頁、A112卷第54至55頁、A120卷第39至46頁、A47卷第677至685頁）；又稱：後來（百博新制時期）余建宏發不出錢，我有協助整理名單。107年5月7日晚上余建宏LINE跟我說，他要解釋無法發出利息的原因並請我找會員，請我於隔日晚上8點在臺北西門町星巴克2樓召開投資人說明會；107年5月8日西門町星巴克3樓余建宏當著會員的面自稱副總，當日他是要解釋為何107年2月會發不出錢來，出席的有蘇柏綸、葉潔瑞，余建宏帶了廖欣頡和另一位我不知姓名，還有我跟陳嘉穗（A21卷第189至205頁、A47卷第429至437、677 至685頁）。 ⒉參以共同被告陳嘉穗於警詢時供稱：吳承桓跟我一樣是管理群組，余建宏每個月會把錢和名單給我和其他人一起發款，吳承桓也有幫忙發款，吳承桓跟我是余建宏一起找來的，吳承桓也是在群組內幫忙發送公告及幫忙匯款給會員（A112卷第50至52頁、A93卷第7至11頁、A120卷第21至32頁）；又稱：我跟男友吳承桓負責幫余建宏向會員收取投資款項、發放利潤及分紅給會員並管理百博投資的LINE群組，卷附的金額整理表是由我和吳承桓共同製作的，卷附扣押物編號3-9是要提醒我自己要匯款給投資人用的，「教戰守則」資料則是我男朋友吳承桓所寫，他是為了要在群組上提醒會員拉下線時應注意的規則，由吳承桓口述，並由我錄影，之後再將錄影的檔案上傳到LINE群組。後來百博在107年3、4月間（百博新制時期）發不出獲利，我們也把現有從余建宏那取得的現金全數發還給會員，並去自首（A21卷第89至106頁）；於檢察官偵訊時以證人身分證稱：我有替余建宏處理百博投資會員投資款及紅利的發放，吳承桓負責發紅利，他幫忙回答LINE群組的問題。余建宏給我管理LINE群組的獎勵金約300多萬，吳承桓也有拿獎勵金。後來（百博新制時期）余建宏發款發不出，他跟我說投資資料不見了，我跟吳承桓就根據會員匯款進來的匯款單，也請會員提供下注的款項，我們再統整。扣押物編號3-9中的「教戰守則」資料是吳承桓寫的，當時有下線亂拉人，所以才把下線的錢還給他，把他踢出去，這個是寫給會員要他們在找下線時要注意的，是吳承桓口述由我錄影並放上群組等語（A47卷第635-645頁）。 ⒊綜上，參以扣押物編號3-9中陳嘉穗所稱由被告吳承桓撰擬之「教戰守則」記載：「1.做自己的女王。2.違規：私自拉人，不經同意直接拉人。3.各位上線只要已經確定下線入金了就可直接拉入群組。4.各位剛入金的夥伴們請自行把資料傳給熊貓。5.不要擅自作主，統一上報資。6.注意你們的用詞，一些隱私的事不要拿出台面說，尊重他人。7.我們不強迫人要入金，不要咄咄逼人，不停追問要不要入金，我們不是直銷，沒有商品，沒有點數買賣，這樣只會搞臭名聲。8.另外群規我會條列出來，以後不管故意或不小心，只要犯規那就是退70％，不繼續遊戲」等語，交互勾稽，足見被告吳承桓自百博投資方案舊制開始，即開始與陳嘉穗共同管理LINE群組、傳達投資訊息、聯繫投資人並回答問題、收取投資款及發放獲利，迄百博投資案新制時期，直至最終無法發放獲利給投資人，吳承桓猶與陳嘉穗共同彙整投資會員之投資資料。是被告吳承桓辯稱其僅協助陳嘉穗收取百博舊制之款項，並未參與百博新制云云，顯係卸責之詞，毫無足採。㈣依照上開百博投資案（舊制）之制度設計，其年投資報酬率高達720％至840％不等，另就百博投資案（新制）之投資年報酬率，亦可達400％至600％不等，明顯較眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1％至2％間高出數百倍，堪認各該投資案均約定給付投資人與本金顯不相當之優厚紅利，以此向不特定多數人吸收資金，已臻明確。此外，加入百博投資案（舊制）的投資人如推薦他人加入，則可收取新進投資人首次投資金額的30％、25％至15％，以及次一期投資金額的10％、5％，作為動態推薦獎金；而加入百博投資案（新制）的投資人如推薦他人加入，則可依照其會員等級，獲取下線會員投資金額的10％、20％、30％、40％，作為動態獎金乙節，亦經被告陳嘉穗、吳承桓，及原審共同被告被告余建宏、石婉語、高昀、王議敏等人供承甚明（見A8卷第227-230頁、A21卷第89-106頁、第189-205頁、A28卷第25頁背面、A47卷第268頁、第359-368頁、第635-645頁、A103卷第75-80頁、A121卷第112-117頁、原審卷㈢第119-131頁），且與證人葉璨瑋、張安毅於偵查中證述大致相符（見A4卷第265頁背面、A1卷第187頁背面），並有LINE群組記事本截圖、推薦獎金表在卷可稽（見A5卷第423頁、A49第33頁及背面、A32卷第91-93頁、第103頁、第169頁、A50卷第37-45頁），堪認屬實。㈤就被告余東青參與百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）等案之吸金行為認定： ⒈共同被告吳承桓於法務部調查局詢問時供稱：伊有在余建宏的辦公室看到余東青好幾次，其中一次伊到辦公室時，余東青有特別向伊說明百博投資案（新制），包括新制如何獲利及如何投注等，因為余東青比較熟悉新制的玩法；相較之下，余建宏比較熟悉百博投資案（舊制）的玩法，所以余建宏才找余東青向伊解釋百博投資案（新制）的玩法。伊每次在辦公室看到余東青時，余建宏一定會出現在旁邊，聽他們的對話，余建宏都是聽余東青的指示辦理，伊有時對於百博投資案（新制）有疑慮問余建宏時，余建宏不清楚的地方就會當場向余東青請教，或余東青不在現場時，就會立即打電話給余東青詢問新制細節。107年初，伊與陳嘉穗、余建宏、余東青、蕭聖展、廖欣頡、蘇柏綸及盧佳怡等人出席百博投資的飯局，該場合主要係余建宏、余東青主持，主要討論「百博」新制投資及獲利的方式。伊確定的部分，是余東青、余建宏及廖欣頡負責百博之經營，余建宏、余東青等人皆有在操作九州娛樂城。余建宏、余東青及廖欣頡等核心人物開完會後，會將開會結果告訴伊及陳嘉穗去執行。余建宏遇到無法處理的事情，就會請示余東青，伊經常聽到余建宏說，「東哥說的」及「我問東哥」，可見余建宏在「百博」公司無法擅自決定事情。余建宏在LINE中向陳嘉穗提及「哥哥」，就是余東青等語（A17卷第177-193頁）。 ⒉共同被告陳嘉穗於法務部調查局詢問時供稱：好幾次余建宏找伊等一起討論百博投資方案時，余東青都有在場，余東青確實是百博的一員，因為集團開會的時候余東青都會在。至於伊與蕭聖展的LINE對話中提到的「東哥」就是余東青，該對話中余東青要伊找「百博」旗下之助理蘇柏綸、盧佳怡等人一同認識吃飯，該次飯局應該是余建宏及余東青一起主導，我記得當時包括余建宏、余東青、廖欣頡、林紘綦、吳承桓及我本人和助理蘇柏綸及盧佳怡一起參與飯局，主要是由余建宏在飯局中告訴大家投資新制方案的內容等語（見A17卷第103-120頁），且有LINE通訊軟體對話截圖附卷足參（見A21卷第394-395頁）。 ⒊原審共同被告蕭聖展於法務部調查局詢問時供稱：107年間，余建宏向伊表示他的公司有缺人手，問伊有沒有辦法幫忙他，伊就答應，伊主要的工作分為2大類，第1類是將投資人的投資資料製作成Excel表，另外是客服工作，是伊依照余建宏指示，在「LINE@」APP創設1個「百博」線上LINE的官方聊天室。百博投資的主要負責人是余建宏，余東青則是伊加入「百博」後才認識的，他有時也會要求伊協助他將一些資訊，打字在「百博」LINE線上客服。伊很確認「百博」的核心人物是余建宏、陳嘉穗、吳承桓及余東青。「東哥」就是余東青，當時余東青有意邀請協助陳嘉穗處理「百博」投資的助理蘇柏綸及盧佳怡吃飯，所以他才曾要伊代為轉達陳嘉穗。107年2、3月間，余建宏、陳嘉穗、吳承桓、林紘綦、廖欣頡、余東青、邱奕辰及范姜士宇等人都要一起前往澳門，余東青便一直不斷地拜託伊，希望伊可以在他們出國期間，盡量到辦公室留守，協助彙整LINE線上客服上所有資料內容並key單，由於業務量非常龐大，當時伊就有點不想待了，所以伊才會跟吳承桓講，伊要向余東青提辭職。關於新制網站部分，伊等在測試網站期間，通常都不會把網站關掉，但當時余建宏、余東青會一直要求盡快完成網站測試，但他們都不會實際去解決網站相關的電腦問題，所以該段期間通常都是伊與孫于堰登入該網站測試。卷附「優惠卡位報件」資料是當時余東青設計的活動，也是他要求伊在他們出國期間，留下來key單的資料，目的應該是統計所有投資者的款項等語（見A21卷第373-390頁）；復於偵訊時供稱：伊在調查局所述余東青有時會要求伊協助他將一些資訊，打字在「百博」LINE線上客服，均屬實在，孫于堰是跟伊做一樣的工作，主要是整理資料，回覆問題的部分主要是依照余建宏、余東青、吳承桓、陳嘉穗在旁邊的口頭指示而回覆。百博要公布投資案新消息時，例如卡位優惠，余東青會叫伊發布等語（見A46卷第187-192頁）；又於原審準備程序中供稱：架百博網站的部分，是余建宏、余東青說要架網站，叫伊跟他們一起去，他們說他們沒有那麼懂，叫伊一起去聽，工程師說的內容他們不懂的地方，叫伊翻譯給他們聽等語（見原審卷㈢第175-183 頁），且有LINE通訊軟體對話截圖、優惠卡位報件檔案資料列印1份在卷可佐（見A21卷第394-395、399、419 頁）。 ⒋原審共同被告孫于堰於法務部調查局詢問時供稱：伊在百博公司從事輸入資料的工作，平常都是下午1點才會進辦公室，將負責的資料處理好，等到余建宏或余東青下午或晚上來辦公室的時候就會向他們表示事情已做完，之後才下班。被告廖欣頡被查扣的電腦中，有查獲「3月新制度報單資料」及「優惠卡位報件」資料各1份，該檔案是由伊製作，用於確認網站會員及上下線制度等明細，供余建宏及余東青檢視相關投資情形等語（見A21卷第479-490頁），並有「3月新制度報單資料」檔案資料、前揭「優惠卡位報件」檔案資料列印存卷足按（見A21卷第413-421頁）；復於原審準備程序中供稱：伊整理做好的報表資料會在電腦裡，余建宏會看，伊會先放著，他有空會看，余東青、廖欣頡也會看等語。 ⒌共同被告范姜士宇於法務部調查局詢問時供稱：伊在鶯歌區的辦公室時，有看過余東青在電腦上操作線上博弈，有使用投資人款項操作線上博弈等語（見A22卷第5-18頁）。 ⒍原審共同被告廖欣頡於法務部調查局詢問時供稱：伊有看過余東青在鶯歌辦公室，利用辦公室電腦玩九州娛樂城線上博弈；「優惠卡位報件」活動，是由余東青設計推行的。另外，余建宏有保管保險箱2支不同的鑰匙，伊和余東青則各自保管保險箱1支不同的鑰匙，該保險箱要2支不同的鑰匙同時使用才能開啟。只要保險箱有金錢進出，余建宏都會陪同伊，余東青有時會在場，由伊負責登記保險箱內現金餘額並口頭報告余建宏，伊都是使用便利貼記載，並將便利貼放置在保險箱內等語（A17卷第253-271頁)；又於原審準備程序時供稱：伊會加入這個百博因為是余東青，他是伊的姊夫，余東青是余建宏的堂哥，余東青知道伊會玩百家樂，有跟伊提到這個余建宏在做這個博弈，問伊要不要去幫余建宏，那時候是領月薪3萬元，領了3個月，有1個月是過年，多領了1萬元，總共領了薪水10萬元。余東青要伊等一起去討論百家樂這個遊戲，余建宏有一些朋友不會玩，有叫伊去教他們。薪資的部分，則是因為余東青看余建宏花錢都大手大腳，怕他用到現金，花太多錢，後來叫伊幫余建宏管理現金，當百博的會計，伊要負責現金的來往，現金的記帳，保險箱的鑰匙伊身上有1支等語（見原審卷㈢第119-131頁）。 ⒎原審共同被告余建宏於偵查中供稱：余東青有在辦公室跟伊討論過經營百博的事務，後來因為「百博」有架設網站的需求，廖欣頡有認識的人在做網頁，所以由他介紹高雄的網路設計公司；因為蕭聖展較瞭解電腦操作，所以伊請蕭聖展陪同前往，第1次與該公司人員，是有伊、伊當時的女友、蕭聖展、廖欣頡及余東青等人於107年1月間搭高鐵南下高雄，伊等在高鐵左營站外面的7-11便利商店外面簽約，簽約時余東青也都在旁邊。因為大家都在辦公室，余東青也常在裡面跟伊等一起討論「百博」的事情，大家都知道余東青是伊的堂哥，而且年紀較長，也比較有投資經驗，所以余東青在辦公室提出的建議，大家都會優先納入參考。余東青部分，伊認為他也算是「百博」眾多負責人之一，主要負責討論「百博」制度、未來發展方向、如何應付投資人疑問及問題等。余東青有參與「百博新制」的討論及設計，因為廖欣頡發現「舊制」如果繼續下去，「百博」很快就會倒閉，無法出金，所以就提出問題，伊、余東青、廖欣頡、陳嘉穗及吳承桓才開始討論「新制」，伊等都算是「百博」新制的設計者，也有出席參與「新制」的說明餐會。至於「優惠卡位報件」的活動，算是伊、余東青、陳嘉穗、吳承桓、廖欣頡及林紘綦一起討論出來的。另外，就辦公室內保險箱部分，廖欣頡所稱「余建宏自己就保管保險箱2支不同的鑰匙，我和余東青則各自保管保險箱1支不同的鑰匙，該保險箱要2支不同的鑰匙同時使用才能開啟」等語，均屬實在，伊當時有要求廖欣頡、余東青各自保管1支不同的鑰匙。余東青會和吳承桓、陳嘉穗及伊在鶯歌辦公室討論百博集團的決策。余東青的確是「百博」的重要成員之一，因為他也有參與「百博」制度的討論及「新制」的設計等語明確（見A17 卷第21-39頁、A19卷第411-419頁、A83卷第93-99頁）；於原審審理時以證人身分證稱：余東青有使用百博投資人的錢操盤，他有用伊的帳號玩，伊的這個操盤遊戲帳號所用資金來源，全數是來自百博集團投資款，余東青使用伊的帳號操盤，應該是舊制、新制都有。百博投資案（舊制）制度，是伊、吳承桓、陳嘉穗、余東青討論出來的，余東青對於百博的發展、之後走向也都有參與討論。余東青確實是百博的操盤手，當時他確實有用投資人的錢來做博弈，投資人的錢是從伊這邊發出去的，是伊把錢打給他的。伊有幫余東青開好遊戲帳號，就是用人家投資的錢去開的。伊會跟余東青一起討論關於經營百博的問題，因為當初就是他找伊玩這個博弈的，因為當初伊等玩博弈，後來沒錢，才想要去招攬其他人來投資。余東青會到鶯歌辦公室使用那邊的電腦，基本上會來辦公室用電腦都是在玩博弈，余東青在鶯歌辦公室會用自己的錢，以及百博的錢玩博弈，因為廖欣頡跟余東青當初會有金庫鑰匙，以前他也有說過他有用裡面的錢來操作。余東青、廖欣頡確實有保管保險箱鑰匙。余東青的部分，伊確定他有拿投資人的錢充值進去操盤等語（見原審卷㈩第205-220頁）。 ⒏經核上開共同被告之供述情節大致相符，且被告余東青於原審審理時亦供承：伊有參與討論新制的制度，伊有跟余建宏、陳嘉穗、廖欣頡、吳承桓等人討論新制內容等語明確（見原審卷㈢第443-456頁）。綜合上開證據，足徵被告余東青自始即參與討論、策劃百博投資案（舊制），並保管持有上址辦公室內保險箱之鑰匙，且負責線上博弈之操盤工作；嗣後亦與余建宏、陳嘉穗、廖欣頡、吳承桓等人共同討論、設計百博投資案（新制），並於新制營運期間，仍持續參與操盤之工作，其與余建宏、陳嘉穗、吳承桓自始至終均共同主導上開百博投資案違法吸金之決策，自屬該等投資案營運之核心高層人士無訛。被告余東青及其辯護人辯稱：余東青僅參與新制討論，並無參與操盤，屬於邊緣角色云云，洵無足採。 ⒐公訴意旨另認被告余東青尚有實際從事招攬下線會員之情事。原審共同被告余建宏於偵查中亦曾供稱：百博投資案中，余東青有投資，他交給伊操作的錢約200萬以內，他也有自己的下線，余東青會向伊表示，他下面的投資人約定交付投資獲利的日期快到了，要伊準備好那些該發放的錢，伊算好後會以現金交付給他。余東青從107年1月開始拉下線，新舊制都有拉下線，余東青的下線名單是他自己管控，伊有將他下線的獲利約100萬左右交現金給他，他自己也有向投資人收錢、發錢的工作等語（A17卷第21-39頁、A83卷第93-99頁、A19卷第411-419頁）；復於原審審理程序以證人身分證稱：余東青有找人加入百博投資案，伊也有交付關於他下線的獎金，余東青有拿到介紹獎金，他新制沒有拉下線。因為余東青有拿錢給伊，伊就認為那是投資人的款項，所以他會有招攬人，伊交付下線獎金給余東青的數額伊忘記了，也不確定時間，也不知余東青招攬幾位下線。因為他的會員都是他自己記的，所以他可能跟伊講他的會員總共當時投多少，他就拿多少錢給伊，伊就依照他的60％或70％去算出這個錢等語（見原審卷㈩第205-220頁）。又共同被告林紘綦於偵查中供稱：伊知道余東青有投資，是因為他口頭曾跟我提過，但投資金額若干及交付方式為何我不清楚，余東青要錢是因為要發放利息給下線投資人等語（A17卷第319-335頁)。惟此迭經被告余東青否認在卷，而卷內亦無任何投資人指述係透過被告余東青之推介、招攬而加入上揭百博投資案，亦無帳冊、投資文件、交易明細或其他積極證據足以證明被告余東青所實際招攬之投資人數、吸金數額為何。又原審共同被告孫于堰於偵查中固供稱：余東青會向余建宏要錢，應該是要發給他的下線朋友，但伊不是很清楚云云，惟此顯為臆測之詞，實難採信。在別無其他具體佐證之情形下，實難僅憑余建宏、林紘綦前揭空泛供詞，遽認被告余東青確有實際從事招攬他人加入上揭百博投資案之行為。㈥被告陳嘉穗、吳承桓、余東青與原審共同被告余建宏就本件違反銀行法犯行獲取財物利益之認定： ⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。又銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪所得達1億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地。又舊投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，此與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入犯罪所得，以呈現吸金之真正規模。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得，不應扣除（最高法院107年度台上字第2050、4012 、3331號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。又按銀行法第125條第1項所稱之「犯罪獲取之財物或財產上利益」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背（最高法院100年度台上字第1137號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於多人分工合作之組織性、集團性違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要（最高法院110年度台上字第2447號判決意旨參照）。本件被告陳嘉穗、吳承桓、余東青與原審共同被告余建宏等4人既均屬上揭投資案營運核心成員，不僅自始至終均共同參與創設、推廣各該投資案，並主導吸金業務之決策執行，且陳嘉穗、吳承桓及余建宏等3人為投資者所交付投資款項最終彙整、收取之人，余東青、余建宏則係運用資金進行線上博弈操盤之人，其等4人自應就全部吸金事實負全責。 ⒉被告陳嘉穗辯稱：伊僅負責舊制部分，新制與面交部分伊不清楚，對於組織、制度無決定權，對於決策無影響力，非組織之核心人物云云。被告吳承桓辯稱：吳承桓並未主動招攬下線，僅係協助陳嘉穗收取百博舊制投資款、發放獲利之工作，吳承桓對於百博投資案的投資人均不認識，對於余建宏、余東青等人事後如何運用投資款，吳承桓也不清楚，其未參與制度創設，對於方案內容、價格均無決定權，吳承桓並非核心成員，亦非最終獲利之人，陳嘉穗僅參與舊制部分，則吳承桓自不應就全部吸金事實負責，應僅就其收取之投資額計算云云。惟依據共同被告蘇柏綸迭於偵查中供稱：余建宏、陳嘉穗、吳承桓均是百博群組的管理者，其等3人平常以投資案負責人自居，且均由被告陳嘉穗、吳承桓等2人回答問題及發布公告，投資訊息也是由陳嘉穗及吳承桓所公布撰寫，伊所屬群組也是陳嘉穗要求創立的，該群組由陳嘉穗、吳承桓負責，回報也是向其等2人回報，伊所有中信銀行中山分行帳戶、臺北保安郵局帳戶，均係經被告陳嘉穗要求請託而提供，伊收取彙整下線投資款後，均按被告陳嘉穗、吳承桓指示交付其等2人。最後改為投資新制時，獲利變更為50％。這些制度的改變都是由陳嘉穗、吳承桓在社群中發佈公告等語明確（見A34卷第19-21頁、A92卷第6-10頁、A120卷第79-88頁、A22卷第57-63頁、A47卷第85-92頁）。原審共同被告高昀亦於偵查中供稱：被告陳嘉穗係百博集團幹部，主要負責人之一，吳承桓也是百博的主要負責人之一。伊等投資人匯完投資款，會將匯款單拍照後以LINE傳送給被告陳嘉穗，「百博」吸金集團支付投資利潤及獎金後，被告陳嘉穗也會個別以LINE通知投資人，「百博正式群（高昀）」群組是由陳嘉穗創立及管理，該群組主要都是陳嘉穗回答投資人的問題，還有要發放投資獲利時通知用等語（見A22卷第83-98頁、第99-105頁、A34卷第7-10頁、A120卷第55-63頁、A47卷第265-275），核與原審共同被告盧佳怡、陳玟如、洪銘孺、王議敏、江昀軒、徐雅雯、謝芳儀等人歷次供詞大致相符。參以原審被告余建宏於偵查中供稱：伊在「九州線上娛樂城」的博弈平臺獲利頗多，就覺得經營網路博弈平臺應該有獲利的機會，所以主動找當時一起工作的陳嘉穗及吳承桓共同策劃經營「百博」投資，「百博」就是取「百家樂」及「博弈」的諧音，投資內容則由伊和陳嘉穗、吳承桓共同設計，由陳嘉穗、吳承桓負責招募投資款項，再由伊把投資款當作賭資去「九州線上娛樂城」博弈。集團主要成員有伊、陳嘉穗、吳承桓，招攬客戶的部分是陳嘉穗、吳承桓在負責的，原則上紅利發放是陳嘉穗及吳承桓要處理的。伊、余東青、廖欣頡、陳嘉穗及吳承桓等人有討論「新制」，伊等都算是「百博」新制的設計者，伊認為百博之經營除了伊、余東青、陳嘉穗、吳承桓等4人，還包括廖欣頡，有很多錢是陳嘉穗、吳承桓自己經手的，且很多收進來投資人的錢伊直接請陳嘉穗、吳承桓發給投資人做為他們的投資獲利。網站要做方向是陳嘉穗、吳承桓跟伊講的，余東青會和吳承桓、陳嘉穗及伊在鶯歌辦公室討論百博集團的決策等語（A21卷第51-74頁、A17卷第21-39頁、A83卷第93-99頁、A19卷第415頁）。原審共同被告廖欣頡於偵查中供稱：陳嘉穗及吳承桓等2人是負責招攬投資客，再將投資款交予余建宏做博弈投資，臉書上有陳嘉穗的PO文，內容大概是博弈投資，每月可以領投資金額多少百分比，如果投資人有興趣，就聯絡陳嘉穗。余建宏是搞投資的，陳嘉穗人脈比較廣，陳嘉穗把錢交給余建宏，如果投資人無法匯款，就會傳LINE給伊，要伊去收錢等語（A21卷第321-326頁、A47卷第183-195頁、A17卷第253-271頁）。原審共同被告徐雅雯於偵查中供稱：一開始陳嘉穗，就是LINE名稱「熊貓」，她跟群組內的人講百博可以賺錢，之後大家就投錢，匯款給他，一開始大家獲利70％，後續變成60％，再來就有所謂的新制度，伊自己在107年 2月5日用網路銀行匯款4萬5千元給林紘綦的中國信託銀行帳戶；另外在107年3月5日，伊匯款5萬給陳嘉穗的帳戶，總共匯款9萬5千元給她。陳嘉穗在LINE的筆記本自稱是百博負責人之一，另外伊在一個影片上看到的，吳承桓自稱也是百博負責人之一。陳嘉穗會主動叫群組內的人建立記事本，之後陳嘉穗邀伊進她的LINE群組，後來她個別創群組，其中一個名稱「韓瑀晞」（舊制瑀晞群），韓瑀晞是伊的小名，但都是陳嘉穗她自己管理，她自己PO訊息，收據單是創立在伊跟陳嘉穗的筆記本內。伊有加入「百博Center」、「Bravo」等LINE群組，伊只知道管理者是熊貓陳嘉穗以及暱稱「桓」的吳承桓會出來說話，陳嘉穗會自己管理，她會自己公告「百博」的訊息。新制一開始，是陳嘉穗說有一個「百博」網頁，要大家登入去看自己的有會員帳號、訂單成立時間、生效時間、編號、等級、優惠贈點已發、日封頂、總額封頂、離總額封頂等資料等語（A112卷第5-6頁、第57-58頁、A1卷第255-263頁、第265-269頁）。依上開事證，足徵被告陳嘉穗、吳承桓於百博投資案（舊制）與百博投資案（新制）中，均擔任核心高層角色，其等2 人先後參與討論、創設百博投資案（舊制）與百博投資案（新制），且就招攬投資人、管理會員群組、拓展吸金業務等方面，均居於極為重要且關鍵之地位，其等2 人與被告余建宏、余東青間主觀上有犯意聯絡，客觀上有前述之行為分擔，是以陳嘉穗、吳承桓2人並非僅就其個人非法吸收之資金負責，而應對於百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）整體營運期間之全部違法吸金行為共同負責。 ⒊依據本院整理之附表2（百博舊制），被告陳嘉穗、吳承桓、余東青與原審共同被告余建宏等4人共同以百博投資案（舊制）之名義，先後招攬如附表2所示投資人，其等所吸收之資金共計95,886,500元。另就百博投資案（新制）部分，其等共同招攬如附表3所示投資人，收取資金總額共計49,455,000元。即被告陳嘉穗、吳承桓、余東青與余建宏等4人就本件違反銀行法犯行之獲取財物利益共計145,341,500元，此有百博投資人金額整理表及舊制吸金名單、如附表2所示「其他證據卷證出處」欄所示證據、百博集團網站後台儲存之新制投資人及投資款項資料、如附表3所示「與後台紀錄相符之其他證據卷證出處」欄及「調整說明」欄所示證據在卷可稽（見A19卷第181-193頁、A47卷第247-259頁、如附表2、3所示證據出處）。而上開資金不論是否為被告陳嘉穗、吳承桓、余東青與余建宏等4人實際收取，揆諸上開說明，均應計入被告陳嘉穗、吳承桓、余東青與余建宏等4人因本件犯罪獲取之財物，不應扣除。 ⒋被告陳嘉穗於原審及本院中辯稱：卷附由陳嘉穗製作的百博投資人金額整理表及舊制吸金名單（經整理為起訴書附表1、原判決及本判決之附表2），係其先製作好EXCEL格式貼到LINE群組上，請投資人把名字、局數、投資金額貼到群組上，其請6、7位投資人一起加入客服群組協助登記，但這6、7位投資人會看到所有會員的訊息，再填到EXCEL表上，而且投資人也會重複發送投資訊息，因此有重複登記的情形，應予剔除云云。被告吳承桓亦辯稱陳嘉穗製作之上揭整理表及吸金名單內容不正確云云。惟查： ⑴被告陳嘉穗於原審並未具體說明其所製作之百博投資人金額整理表及舊制吸金名單有何重複登載之處。被告陳嘉穗及辯護人於本院中再為如是辯解，經本院命其整理核對後具體主張重複部分，其即提出重複登記之整理表數份（本院卷三第51至88頁、卷四第3至93 頁）。 ⑵觀諸被告陳嘉穗提出之重複登記整理表，其中記載投資人姓名、金額、收款帳戶、證據等項。據被告陳嘉穗於本院中供稱：其係以其名義供作本案收款之4個銀行帳戶（即中信銀行松山分行、臺北永吉郵局、台新銀行、第一銀行興雅分行，見本院卷四第95至311 、313至341、343至483、485至569頁）為依據，核對百博投資人金額整理表及舊制吸金名單中，是否有相同投資人名義之匯入款，但不包括現金收款，其也沒有核對其他名義之收款帳戶等語（本院卷五第36至37頁）。然查陳嘉穗於該重複登記整理表並未記載投資人匯款時間，且有多筆雖記載係同一投資人名義，但金額根本不同，自難認係同筆投資，另陳嘉穗用以比對之上揭4銀行帳戶存摺明細，其上亦無匯款人資訊，綜此本無從藉由陳嘉穗之帳戶存摺明細勾稽比對是否屬同一筆投資之重複登載。更遑論本案不僅以陳嘉穗上揭4個帳戶收受投資人款項，尚有使用蘇柏綸、余建宏、林紘綦、高昀等名義之帳戶收款，更有向投資人收取現金之情形，自不能僅以陳嘉穗自己名義之上揭4個帳戶作為核對依據。是被告陳嘉穗自行整理之重複登記整理表，尚難據為其有利之認定。 ⑶反之，依前述及被告陳嘉穗之供述，上揭百博投資人金額整理表及舊制吸金名單，係於該投資案後期，因百博投資案面臨無法依約給付紅利給投資人之窘境，被告陳嘉穗乃依余建宏之指示，偕同數名投資人核對會員所提供之投資資料、匯款明細、LINE對話紀錄等資訊，憑以登載、紀錄。以此可見，此份金額整理表及會員名單，乃余建宏、陳嘉穗等百博集團主要經營份子憑以計算渠等應償還投資人數額之重要依據，與渠等利害極為攸關，陳嘉穗等人必會詳加確認有無重複登載及登載之確實性，如有不實或重複登載情形，必會立即剔除，絕無可能留存於整理表及會員名單上。由是堪認，此份由被告陳嘉穗主導製作之百博投資人金額整理表及舊制吸金名單，內容應屬確實堪予採信。 ⒌被告陳嘉穗及其辯護人又辯稱：部分會員係以舊制轉新制，或以利息直接複投，該部分金額亦應剔除云云。惟投資人於到期後，依約本得取回本金、利息，其就得取回之本金、利息未取回，反而再次投資或轉為其他專案之投資款，本質上屬投資人再次處分財產之二次投資行為，因此各次之「續約」或「轉為其他投資案款」，均應在各次續約時或在轉為其他投資案時，重新、獨立認定為新的投資行為，而再次計入各次投資金額，以正確反應被告非法吸金總體規模，揆諸前揭最高法院108年度台上字第434號判決意旨及上開說明，本件投資人縱有未領回先前投資所獲利息，而逕以之再次投資（即利息複投），或逕轉為新制投資案之投資款，抑或如附表3所示部分投資人，有以舊制本金轉新制投資之情形（如附表3「舊制本金轉新制之投資金額」欄所載），均應計入被告陳嘉穗、吳承桓、余東青及原審共同被告余建宏4人本件犯罪獲取之財物利益。被告陳嘉穗及其辯護人此部分所辯，洵屬無據。二、被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如部分：㈠被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如與原審共同被告廖欣頡、蕭聖展、徐雅雯、蕭秉科、高昀、盧佳怡、洪銘孺、王議敏、康何謙、江昀軒、謝芳儀、孫于堰、劉俊宏、石婉語等人，分別於上開任職或投資期間，各以如前揭事實欄所述之方式，參與百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）等案，由蕭聖展、孫于堰負責彙整投資表單及客戶服務工作，廖欣頡則擔任百博投資案（舊制）之會計人員及負責收取投資款項、發放利息、獎金等工作，並參與討論、策畫百博投資案（新制）之制度內容【惟廖欣頡嗣即離職，而未實際參與百博投資案（新制）於2月間之卡位優惠專案推行及嗣後之正式營運】，范姜士宇亦負責發放獲利之工作，其餘被告則對外招攬不特定人加入各該投資案，而非法經營收受存款之業務等事實，業據被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如，及原審共同被告洪銘孺、王議敏、康何謙、江昀軒、謝芳儀、孫于堰、劉俊宏、石婉語等人於原審坦承不諱（見A1卷第51-55頁、第61-68頁、第133-137 頁、第167-170頁、第213-218頁、第223-227頁、第233-239頁、第255-263頁、第265-269頁、第363-368頁、第387-394頁、A8卷第7-9頁、第19-23頁、第75-78頁、第99-102頁、第143-146頁、第167-171頁、第197-201頁、第227-230頁、A17卷第253-271頁、A21卷第321-326頁、第373-390頁、第451-454頁、第455-461頁、第479-490頁、A22卷第5-18頁、第57-63頁、第83-98頁、第99-105頁、A28卷第25-28頁、A34卷第7-10頁、第19-21頁、A36卷第15-21 頁、第61-63頁、A44卷第5-6頁、A46卷第101-106頁、第187-192頁、A47卷第35-40頁、第85-92頁、第265-275、281-283頁、第183-195頁、A74卷第15-18頁、A75卷第61-64頁、A81卷第49-52頁、第55-57頁、A92卷第6-10頁、A96 卷第21-22頁、A112卷第5-6頁、第57-58頁、第70頁及背面、A120卷第55-63頁、第79-88頁、原審卷㈢第119-131頁、第175-183頁、第193-205頁、第235-246頁、第253-263頁、第317-323頁、第327-331頁、第335-340頁、第443-456頁、原審卷㈤第11-13頁、第383-387頁、原審卷㈥第189- 192頁、第363-373頁、原審卷㈧第243-248頁、第303-306頁、第352-360頁、第367-373頁、原審卷㈩第390-433頁），且經共同被告陳嘉穗、吳承桓及原審共同被告余建宏於原審供承甚明（見A34卷第39-41頁、A93卷第7-11頁背面、A120卷第3-14頁、A19卷第411-419頁、A17卷第21-39頁、第103-120頁、第177-193頁、A21卷第51-74頁、第89-106頁、第111-113頁、第189-205頁、A26卷第5-8頁、A34 卷第29-32頁、A36卷第5-8頁、A47卷第359-368頁、第429-437頁、第635-645頁、第665-685頁、第687-697頁、A79卷第131-135頁、第137-141頁、A83卷第93-99頁、第143-146頁、A93卷第7-11頁背面、A96卷第12-13頁背面、第16-17頁背面、第141-144頁、A103卷第75-80頁、A112卷第50-52頁、第54-55頁背面、A120卷第21-32頁、第39-46頁、A121卷第112-117頁、原審卷㈢第119-131頁、第443-456 頁、原審卷㈥第189-191頁、第363-373頁、原審卷㈧第243- 248頁、原審卷㈩第178-181頁、第205-220頁、第375-376頁），且有附件2證據清單所列證人證述及其他證據附卷可按（證明各被告自行投資及其等下線會員投資情形之各項證據方法、出處，亦可參見附表4-2至4-8、4-10至4-14、4-16至4-18「卷證出處」欄所示），均核與被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如等人於原審自白相符，堪以認定。㈡百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）等案均係以收受投資之名義，向不特定人吸收資金，約定給付與本金顯不相當之紅利，已如前述。㈢檢察官雖認被告范姜士宇此部分所為應論以共同正犯云云。惟按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；惟若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯（最高法院110年度台上字第3606號、106年度台上字第3701號判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）（最高法院105年度台上字第88號判決意旨參照）。經查： ⒈被告范姜士宇係受原審共同被告余建宏之聘僱，按其指示辦理會員獲利發放及匯款事宜，此雖有助於余建宏等人非法經營收受存款業務犯罪之遂行，但並非本罪收受款項或吸收資金之構成要件行為，亦未直接構成本罪犯罪事實，是被告范姜士宇此部分所為，應屬非法經營收受存款業務之構成要件以外之行為。 ⒉告訴人即被告范姜士宇之表姊王汝茜、女友蘇育萱、同學李振銘、袁晟修、同事沈祖儀等人固經由被告范姜士宇之介紹而獲悉百博投資案（舊制），並各以如附表4-3編號2至6所示金額加入投資。然依證人蘇育萱、李振銘、袁晟修、王汝茜等人於偵查中之證詞（見A6卷第119-124頁、第127-132頁、第133-137頁、第141-146頁），被告范姜士宇僅告知其等有投資賺錢的機會，並遊說其等出錢參與投資，不僅未向其等提出任何百博投資案的相關訊息，亦未將其等加入百博投資案之相關群組；甚且，被告范姜士宇也未具體告知投資標的及獲利內容、方式。此外，上開證人均未明確敘及被告范姜士宇有因介紹、招攬其等加入百博投資案，而獲取動態獎金。則被告范姜士宇辯稱：伊有介紹伊的親友王汝茜、蘇育萱、李振銘、袁晟修、沈祖儀等人加入百博投資案（舊制），但伊有把應得的動態利息回饋給下線等語，尚非全然無據。綜此，堪認被告范姜士宇與證人蘇育萱、李振銘、袁晟修、王汝茜、沈祖儀等人間具有親友、同學或同事之情誼，基此而互相分享投資管道、訊息與標的，本在情理之常；且被告范姜士宇僅係個別私下單純分享、詢問與自己具有一定關係之特定人，是否願意加入投資，而未具體說明投資方案制度及獲利方式，或以其他途徑使其等了解該投資案之內容，顯非以廣泛、大規模之方式，不斷擴張投資對象、吸收資金，此與實務上所見對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害，或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為，顯然有別。況且，被告范姜士宇既未因介紹上開證人、被害人沈祖儀等加入百博投資案（舊制），而從中獲取動態獎金，要難逕認被告范姜士宇主觀上有為自己實行非法經營收受存款業務犯罪之合同犯罪意思。 ⒊從而，被告范姜士宇雖知悉百博投資案（舊制）係向投資人收取資金而應允給予顯不相當之返利，然其對於該投資案之營運事務或決策並不具備主導指揮權，卷內亦查無證據足認被告范姜士宇主觀上係以自己犯罪之意思參與本案，或有與其他被告相互利用彼此行為而合為一犯罪共同體，以實現非法吸金之意思，應認被告范姜士宇主觀上具有幫助他人犯罪之意思，以其所為違反銀行法構成要件以外之行為，而構成非法經營收受存款業務之幫助犯。公訴意旨認其所為應構成共同正犯云云，尚有未合。㈣被告蘇柏綸於本院中辯稱：其所為應僅成立幫助犯，非共同正犯云云。惟查： ⒈被告蘇柏綸於警詢、檢察官偵訊及原審準備程序中均供稱：其係受共同被告陳嘉穗之請託，協助向投資人收受投資款、提供帳戶給陳嘉穗供投資人匯入投資款、領出後再交給陳嘉穗、吳承桓，其又依陳嘉穗指示成立百博LINE群組「迪綸群」，其中有百博舊制及新制會員，其有在臉書、LINE群組中轉貼陳嘉穗給其的百博投資宣傳訊息，群組內大約有100至200人，其會在臉書、LINE群組中貼上投資資訊，投資人會與其聯繫，其就依陳嘉穗說明的內容跟對方解釋獲利方式，招攬投資人加入，其找了近百人為其下線，其向下線會員大約收取約500萬元以上投資金額，其再面交給陳嘉穗、吳承桓，其可以從每筆投資中取得佣金，有些投資人是匯款到其的帳戶，其再全額交給陳嘉穗，陳嘉穗再撥動態獎金給其等語（A34卷第19-21頁，A92卷第6-10頁，A120卷第79-88頁，A22卷第57-63頁，A47卷第85-92頁，原審卷三第193-204、327-331頁），核與證人即共同被告陳嘉穗、吳承桓、陳玟如分別於警詢、調查局詢問證述（A34卷第29-32頁，A121卷第112-117頁，A93卷第7-11頁，A120卷第21-32頁，A21卷第89-106頁，A47卷第635-645、665-676頁，原審卷三第119-131頁；A120卷第39-46頁，A21卷第189-205頁），證人即經由被告蘇柏綸之「迪綸群」臉書或LINE群組所招攬之告訴人林奕均、邱薰誼、曾志申、蔡馥竹、周夢櫻、賴香如、葉璨瑋分別於警詢、調查局詢問及檢察官偵訊之證述（A79卷第301-303頁，A74卷第67-69頁，原審卷七第499-501頁，A4卷第311-316頁，A24卷第73-81、147-151頁，A4卷第231-238頁，A88卷第67-75、79-83頁，A4卷第203-213、265-271頁），互核一致，並有卷附告訴人邱薰誼、蔡馥竹提供之「迪綸群」或「史迪綸」群組之LINE對話紀錄（A4卷第239-255、320-322、329-330頁）可資佐證，堪以認定。 ⒉由是可知，被告蘇柏綸於本案中所負責參與之行為，包括提供帳戶供投資人匯入投資款、收受投資款後轉交陳嘉穗、吳承桓等人，在臉書網際網路社群媒體及LINE通訊軟體上向廣大不特定多數投資人發布百博投資案訊息、向不特定多數人招攬、勸誘加入百博投資等，顯係以與陳嘉穗、吳承桓等其他共同被告相互利用彼此行為而合為一非法經營收受存款業務犯罪之共同體，以實現非法吸金之意思，即具有自己犯罪之意思，並實施向不特定多數人收受款項、吸收資金等非法經營收受存款業務罪之構成要件行為，依前所述，自屬共同正犯，而非幫助犯，甚為明確。被告蘇柏綸辯稱其所為僅屬幫助犯云云，顯非可採。㈤被告陳玟如於本院中辯稱：其並非核心成員，僅單純與親友分享個人投資心得，並無向不特定多數人招攬投資之行為，應不構成非法經營收受存款業務罪云云。惟查： ⒈被告陳玟如於警詢、檢察官偵訊及原審準備程序中即供稱：我有介紹我媽、倪詩涵，還有另外2個不知真實姓名的網友。除了我媽媽、我朋友蘇暄涵外，我後來也是用臉書發文拉其他人，內容「投資1千，下個月就回70％」是我寫的，蘇暄涵看了臉書貼文私下問我，我才告訴她，另外倪詩涵及一名不知姓名的男子在臉書看到我的貼文後也加入投資。有其他網友看到我的臉書貼文詢問我，他們如果要投資要先把他們加入群組，但我加入群組的只有四人。我的群組一開始是盧小佳的群組，後來盧小佳又把我拉到大群，大群組就是熊貓群組，後來就統一在大群組發言。我當初貼投資的分享文在臉書時是公開的。我有轉貼百博的訊息到FB一次，倪詩涵看到我FB訊息有聯繫我，我之前不認識倪詩涵，他問我怎麼投資，我邀請他進評估群，叫他自己看，有問題再問我，我是給他熊貓的帳戶，他是直接匯款給熊貓，熊貓再匯給我動態獎金900元等語（A1卷第213-218頁，A8卷第7-9頁，原審卷三第253-263頁）。 ⒉證人倪詩涵於偵查中證稱：我在106年11月中從陳玟如臉書貼文上看到百博集團投資的訊息，上面有留LINE，我就加陳玟如的LINE跟陳玟如聯繫，她是我的上線，但我沒有她的資料。陳玟如說投資1千元，每月70％的利息，我就參加投資，陳玟如就把我加入另外一個百博評估群之LINE群組，才知道有余建宏、吳承桓、陳嘉穗等人。我在106年11月30日投資3千元，匯2100元到陳嘉穗中信帳戶，900元匯到陳玟如中信帳戶（A29卷第27-30頁，A24卷第15-18頁）；於本院審理中證稱：我與陳玟如並非好友，也不認識，我是在臉書FB上看到陳玟如貼有關百博舊制投資方案的訊息，貼文是寫最低1000元就可以投資，並留下她的LINE，我就加入她的LINE，主動詢問她，她向我表示百博集團號稱是經營網路百家樂，從中獲利後，再將利潤分給投資者，每月可領取70％之高額利息，我便決定投資。我是看了陳玟如臉書動態貼文後，馬上私訊詢問陳玟如，才知道百博投資，而立刻加入這個投資，領取他們的獲利。我是依他們的指示匯2100元給陳嘉穗，匯900元給陳玟如應該是給她的佣金。第二次我是匯百博新制的投資款給陳嘉穗等語（本院卷五第229-241頁）。 ⒊據此勾稽，足見被告陳玟如除自己加入百博投資外，更有在臉書社群媒體社團、LINE通訊軟體群組上刊登、分享百博投資案相關訊息，向不特定多數人鼓吹遊說招攬加入投資，堪以認定。被告陳玟如辯稱其僅單純與親友分享個人投資心得，並無向不特定多數人招攬投資之行為云云，顯不足採。至於證人即被告陳玟如之母林美玲於本院審理中固證稱：其係與被告陳玟如吃飯閒聊過程中知悉百博投資訊息，其有投資1,000元，陳玟如說投資1,000元每個月可以獲利700元，我覺得是很好的投資才會加入，我知道陳玟如在106年12月這段期間沒有跟百博集團的人聯絡，也沒有參加百博集團在咖啡廳的說明會等語（本院卷五第49-59頁），然被告陳玟如係藉由在臉書及LINE之網際網路社群媒體向不特定多數人廣為宣傳百博投資案訊息及招攬投資，與其有無參加或舉辦百博集團咖啡廳之說明會無關，是縱然林美玲上揭證詞為真，亦不足為有利被告陳玟如之認定。㈥被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如就本件違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定： ⒈按銀行法第125條第1項所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。又在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 ⒉依據本件百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）制度設計，上線會員能由自己所直接推薦、招攬而成為其下線會員之投資中獲取動態獎金；然被告蘇柏綸、陳玟如非百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）之設計或規劃者，與余建宏等4人於百博集團之地位殊無從等量齊觀，且卷內亦無其他事證足認被告蘇柏綸、陳玟如有能力從其他管道知悉、窺見其他被告吸收資金之規模。從而，本件於計算被告蘇柏綸、陳玟如因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就其2人各自投資部分，以及其等所屬直接下線會員之投資金額加總計算如附表1編號10、13（詳細計算依據，參見附表4-4、4-7 所示）。 ⒊被告范姜士宇所為幫助被告陳嘉穗、吳承桓、余東青及原審共同被告余建宏等人非法吸金之犯行，應就其參與期間內之所有犯行負責，並以此計算其非法吸金金額。依據被告范姜士宇前揭供詞，其係於106年12月間，受余建宏招募而加入百博投資案（舊制）團隊，期間負責發放獲利之工作，僅領得3個月薪資。是以百博投資案（舊制）每月平均非法吸收資金19,177,300元為計，被告范姜士宇因本件幫助非法吸金犯行，而非法吸收資金共57,531,900元（詳如附表1編號9所示）。三、被告林紘綦部分：㈠訊據被告林紘綦固坦認有加入百博投資案（舊制），嗣亦邀請友人羅家瑋、賴昱維、黃聖普等人共同投資上開投資案，且有將其申設之中信銀行帳戶借給被告余建宏使用等情，惟於原審否認有何共同非法經營收受存款業務犯行，辯稱：伊沒有拿投資人的錢，也沒有拿薪水跟獎金，因為伊常去余建宏辦公室玩，所以余建宏會請伊幫忙匯款，又不小心出借帳號云云。被告林紘綦之辯護人於原審則辯護稱：林紘綦常去余建宏的辦公室，有時會應余建宏要求代為跑腿，但他從未參與過任何百博集團吸收、運用資金或擴展投資人等行為，主觀上也沒有與余建宏等人共同犯意聯絡云云。經查： ⒈被告林紘綦於106年10月間，經被告余建宏之推介、招募，以如附表4-1編號1所示金額，自行投資加入百博投資案（舊制），復於如附表4-1編號2所示時間，與友人羅家瑋、賴昱維、黃聖普等人合資120萬元加碼投資百博投資案等情，業據被告林紘綦坦認在卷（見A21卷第351-356頁、第347-349頁、A47卷第135-141頁、A17卷第319-335頁、A19卷第411-419頁、第455-459頁、原審卷㈢第175-183頁、原審卷㈥第363-367頁），核與證人黃聖普、賴昱維於偵查中之證述大致相符（見A18卷第93-97頁、第103-106頁、A19卷第339-341頁、第427-429頁），堪以認定。又百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）均係以收受投資之名義，向不特定人吸收資金，約定給付與本金顯不相當之紅利，已認定如前。再依證人黃聖普、賴昱維等人之證詞與被告林紘綦前揭供述，被告林紘綦自被告余建宏處所獲悉的「百博投資案」，舊制部分每月靜態獲利為投資本金的20％，而新制每月靜態獲利為投資本金的50％；其中舊制雖與前述百博投資案（舊制）略有不同，惟被告林紘綦於向友人邀約合作投資時，既已明確敘及相關投資制度、獲利內容，又於新制推行時，被告余建宏亦有告知被告林紘綦關於新制的獲利計算方式，顯見被告林紘綦對於各該投資案係以約定可按期獲取利潤，且約定之年投資報酬率高達240％、600％為投資內容，利潤不僅遠高於當時銀行之存款利率，相較於一般市場上合法投資理財商品之期待報酬率，已有顯著超額等情，應知之甚詳，亦堪認定。 ⒉依證人即告訴人倪詩涵於偵查中證稱：伊於106年11月30 日在FB上看到百博投資案的訊息，當天就第一次投資百博投資案（舊制），後來在107年1月25、26日，伊又以面交方式拿現金8萬元給伊朋友，是要複投的，林紘綦則是107年2月間面交利息的人等語（見A22卷第153-160頁）。 ⒊證人即告訴人彭琦惠於警詢中指稱：伊在臉書上看到百博投資的介紹，介紹人是熊貓，後來就加熊貓的LINE，並在群組裡詢問其他投資客是否能像熊貓所述每月領到利息，後來伊在106年11月先投資2,000元，之後伊於107年2月14日匯款45,000元至中信銀行帳號000000000000號帳戶，同年3月7日匯款5萬元至郵局帳號00000000000000號帳戶等語（見A97卷第9-10頁），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單在卷可稽（A97第31-36頁）。 ⒋證人即告訴人鄭詠馨於警詢中證稱：伊是於106年12月底，在FB上得知百博投資案，之後伊有用自己家人跟朋友名字加入投資，伊自107年1月2日起陸續以網路銀行轉帳方式，匯出投資款項，其中於107年2月6日，百博換新制，伊有轉帳45,000元至中信銀行帳號000000000000號帳戶等語（見A6卷第345-352頁），且有LINE通訊軟體中會員資料畫面截圖、LINE通訊軟體對話及記事本內容截圖、群組對話及記事本內容截圖、網路銀行轉帳交易結果畫面截圖、存摺照片、BRAVO訂單記錄截圖附卷足參（見A6卷第355-389頁）。 ⒌證人即告訴人黃琪芳於調查局詢問時指稱：伊是於106年 12月間，在臉書發現百博公司的投資訊息，伊就主動聯繫臉書暱稱「高戀羽」之人，後來伊有加入高昀的投資LINE群組，伊前後總共投資85,000元，其中於107年2月13日，伊依照客服小姐的指示，匯款45,000元投資款至中信銀行帳號000000000000號帳戶等語（見A17卷第447-450頁）。 ⒍原審共同被告王議敏於偵查中供稱：伊有加入百博投資案，106年10月拿1,000元匯款到陳嘉穗郵局帳戶，後來有陸續加碼投資；第4次投資時已經改成新制，說投5萬元，每個月獲利50％，當時有優惠價只要投資45,000元，伊就問客服，客服給伊中信銀行帳號000000000000號帳戶，所以伊在107年2月就卡位而投資45,000元，匯款到上開中信銀行帳戶等語（A44卷第5-6頁、A28卷第25-28頁、A1卷第363-368頁）。 ⒎原審共同被告徐雅雯於警詢時供稱：伊是在106年年中，在榮耀群的LINE群組中得知百博投資案的訊息，「熊貓」陳嘉穗介紹伊，她是我的上線。伊有於107年2月5日，以轉帳方式，將45,000元投資款匯至中信銀行帳號000000000000號帳戶；另於107年3月5日，以轉帳方式，將5萬元投資款匯至陳嘉穗之中信銀行帳號000000000000號帳戶等語。 ⒏原審共同被告余建宏於偵查中供稱：伊有跟林紘綦借帳戶，因為伊自己沒有中國信託的帳戶，伊將向林紘綦借的帳戶提供給吳承桓、陳嘉穗使用，百博投資集團主要成員就是伊、陳嘉穗、吳承桓等人，林紘綦只是幫忙跑腿，伊會給他們油錢。林紘綦是提供他名下中信銀行的帳戶，供投資者存入款項使用，每當投資者把款項匯入林紘綦前開中信銀行帳戶後，陳嘉穗就會請伊通知林紘綦把錢領出來，邱奕辰（未據起訴）、林紘綦曾經有1 次至其他縣市發放投資獲利給投資人，伊會支付他們出差交通費或油錢，林紘綦及邱奕辰有協助發放款項等語（見A17卷第21-39頁、A97卷第55-56頁、A21卷第51-74頁、A47卷第359-368頁、A19卷第418頁）；復於原審審理時以證人身分證稱：林紘綦有負責發放過百博投資案款項，當時他比較常在辦公室，陳嘉穗有說他們不夠人去發放款項，剛好林紘綦在，所以伊會請他幫忙跑一下，因為那時他有開車來。林紘綦知道他發放的是百博投資案的利息，伊有給林紘綦油錢跟飯錢。除了請他發放獲利外，伊還有跟林紘綦借帳戶收取投資人的投資款項等語（見原審卷㈩第205-220頁）。 ⒐共同被告陳嘉穗於偵查中供稱：林紘綦是百博投資公司的幹部，負責發放獲利款項給百博公司會員，曾協助收取投資人款項、面交投資款項及利息，新制投資款有分提前加入的優惠和優惠期結束後加入的，提前加入的優惠，投資款項會交給林紘綦。林紘綦是跑面交發現金，也有跑銀行的無摺存款等語（見A21卷第89-106頁、A47卷第635-645頁）；復於原審審理時以證人身分證稱：伊之前有提到林紘綦是負責發放現金，是發放的是會員每個月應領的利息，余建宏、廖欣頡都有請林紘綦幫忙發款，伊也有請林紘綦跑銀行，因為伊記得有一次，伊的匯款額度已經到上限，所以有請林紘綦幫伊轉匯款項，伊在偵查中提到林紘綦有跑收發款，發的應該都是百博的每月利息，林紘綦也知道他發的就是百博投資案利息等語明確（見原審卷㈩第190-203頁）。 ⒑共同被告吳承桓於偵查中供稱：百博的利潤及分紅統一由余建宏發放，發放方式分為匯款及面交2種，余建宏下線部分之匯款則由余建宏親自或委請林紘綦、廖欣頡幫忙。百博公司成員有余建宏、廖欣頡及林紘綦，林紘綦是負責幫忙跑銀行匯款給會員。關於百博投資案利潤及分紅，實際是余建宏在發，他會把錢交給伊、陳嘉穗、林紘綦去發等語（見A21卷第189-205頁、A47卷第429-437頁、A17卷第177-193頁）。 ⒒原審共同被告廖欣頡於法務部調查局臺北市調查處詢問時供稱：林纮綦曾經跟伊提過，他有和邱奕辰一起將投資紅利面交給投資人等語（A17卷第253-271頁）。 ⒓審酌上開證人或共同被告之證述、供述情節大致相符，其等與被告林紘綦之間並無恩怨仇隙，要無誣陷被告林紘綦之動機，則上開證詞、供述尚無重大瑕疵可指，堪以採信。 ⒔參以被告林紘綦於偵查中自承：中信銀行帳號000000000 000號帳戶是伊申辦的，於107年2月初，余建宏稱有投資需要而向伊借該帳戶，因為伊也不太放心把密碼交給他，所以伊是將帳號借給他，余建宏表示會有錢匯入帳戶，伊就再將錢領出來給他，每次都是余建宏指示伊提領現金給他，伊印象中有筆45,000元匯款到伊的中信銀行帳戶，是伊領取的，所有匯到該帳戶的錢，伊後來都提領出來交給余建宏。伊就是幫忙領錢並轉交給余建宏，因為他說有投資的錢會匯到伊的帳戶，然後他就叫伊領給他。伊只要收到錢都會透過通訊軟體Line或行動電話向余建宏回報，也有是余建宏會主動提醒伊錢進來。而伊在106年10月中旬，因為余建宏有跟伊說有一個獲利高的投資，於是伊就拿了200多萬給余建宏投資該「百博」集團，到107年3月上旬共賺了約50萬的利息。投資的方式、標的是線上百家樂，也是資金盤的一種。伊於107年1月中旬上午、同日下午在台中市某停車場、臺南市仁德區嘉南藥理大學附近各參加過一次「百博」發放利息的會議，這兩場伊總共發放了約300萬元左右給參加會議的人，但伊都不認識他們，那天是因為余建宏有事，所以才叫伊去幫忙發利息給投資者。投資人領錢必須出示手機中陳嘉穗提示領錢的畫面，投資人領錢後還必須簽名。那天伊沒有收錢，只有發放利息給投資者，兩場各約30人。伊的中信銀行帳戶自107年1月到同年2月底，陸續有錢匯到伊的戶頭，約有20筆左右的錢，約70萬元。余建宏跟伊說這是投資的錢，然後要伊領出現金拿給他。伊陸續領出來後，拿去余建宏的鶯歌辦公室。關於百博投資案內容，余建宏跟伊說是線上百家樂，比如投資20萬元，每月有20％的利潤，還有動態獎金，介紹1人投資，伊可得到投資金額的20％，比如某人投資20萬元，伊就只要拿16萬元給余建宏。舊制是余建宏跟伊說是20％，後面新制余建宏跟伊說50％靜態紅利，從 107月1、2月改的，也是跟伊借帳戶的時候。伊也曾受余建宏指示，去郵局辦理無摺存款到他指定的帳戶內，2次合計金額200多萬元等語（A97卷第4-5頁背面、第44-45頁、A21卷第347-349頁、第351-356頁、A47卷第135-141頁、A17卷第319-335頁、A19卷第411-419頁）；復於原審準備程序中供稱：伊有幫忙余建宏去匯款，拿匯款單去匯紅利給投資人，他有叫伊去匯2次，伊也有幫忙發紅利給投資人，有把伊的中信銀行帳戶借給余建宏，他是說要投資使用。伊是交給他帳號，他如果要用錢，就請伊去提領，領出的錢他是說做投資使用等語明確（原審卷㈢第175-183頁、第443-456頁），且有被告林紘綦申設前揭中信銀行帳戶之存款交易明細資料、扣案之被告林紘綦手機內通訊軟體對話內容翻拍照片、百博資料翻拍照片、百博群組LINE通訊軟體對話截圖存卷足佐（A5卷第91頁、A17卷第41-49、121-129、195-203、273-281、337-345頁、A19卷第5-49頁、A48卷第341-370、396-410頁、A97卷第11-23、26-30頁、原審卷㈣第39 7-481頁、原審卷㈥第77-129頁）。 ⒕綜上證據，堪認被告林紘綦雖原為投資者，但其明知各該投資案均係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容，竟仍按照余建宏之指示，數次前往銀行臨櫃匯款，或以現場發放現金的方式，向會員發放投資獲利，其後更將上開中信銀行帳戶提供余建宏，作為收受會員投資款項之用。顯見被告林紘綦所為，係有助於余建宏等人遂行非法吸金犯行，屬收受存款、吸收資金等犯罪構成要件以外之協助行為。㈡公訴意旨雖認被告林紘綦有拉攏親友加入百博投資、擔任百博集團操盤手，以及參與討論新制之設計，應構成共同正犯云云。惟查： ⒈依證人賴昱維、黃聖普前揭證詞，其2人雖經由被告林紘綦之介紹而獲悉百博投資案，然其等係與友人羅家瑋、被告林紘綦各自出資30萬元，4人共計合資120萬元而加入該投資案，核與被告林紘綦辯稱：伊是與賴昱維、黃聖普、羅家瑋等人合資百博投資案等語大致相符。又原審共同被告余建宏固於原審審理時以證人身分證稱：林紘綦有朋友投資，所以他自己也會拿到獎金、佣金，但伊已經忘記金額，伊有讓他扣掉動態獎金，至於總共扣掉的數額我沒印象等語（見原審卷㈩第205-220頁），惟此節迭經被告林紘綦否認在卷，而證人賴昱維、黃聖普對此亦毫無所悉，則證人即被告余建宏此部分證詞是否屬實，非無可疑之處。在別無其他具體佐證之情形下，無從認定與事實相符。則被告林紘綦既未因介紹上開證人、被害人羅家瑋等加入百博投資案（舊制），而從中獲取動態獎金，應認被告林紘綦僅係向少數具有一定信賴或情誼關係之特定人告知、勸誘投資，並無不斷擴張投資對象成為公眾之情形，僅為一般特定少數人間之理財投資，而與非法吸金罪所定之構成要件行為有間。 ⒉原審共同被告余建宏於偵查中供稱：伊知道林紘綦有在玩九洲娛樂城，伊有拿要給投資人的款項給他們，他會不會將這些款項再放入自己的帳戶操作線上博弈，這伊就無法確定，伊會借用林紘綦、廖欣頡、余東青的手機操作九州娛樂城操作線上博弈，伊在鶯歌辦公室有看到林紘綦在玩九州娛樂城博弈等語（A47卷第359-368頁、A17卷第21-39頁、A19卷第411-419頁）；復於原審準備程序中供稱：林紘綦是百博集團的操盤手，林紘綦有用伊的帳號操作賭博等語（見原審卷㈢第119-131頁）；再於原審審理時以證人身分證稱：林紘綦每週會到百博鶯歌辦公室來約3、4次，伊等會聊天，他會玩博弈，伊沒有印象林紘綦有無使用過伊的帳號來操盤，因為伊的帳號在辦公室電腦都會一直開著，所以可以自由使用這個帳號，林紘綦去辦公室打遊戲是用他自己的帳戶等語（見原審卷㈩第205-220頁）。則證人余建宏就被告林紘綦是否確係百博集團的操盤手、是否運用投資人之款項進行線上博弈等節，前後證述顯不一致，且相互矛盾，非無瑕疵可指，其證詞之憑信性，已難逕信為真。另參以被告陳嘉穗、余東青、廖欣頡、蕭聖展、孫于堰等人之供詞，渠等雖均曾目睹被告林紘綦在上址辦公室內操作線上博弈，但對於其所使用之帳號係何人所有、賭資從何而來，均無所悉，不足為被告林紘綦不利之證明，亦無以補強余建宏前揭已有瑕疵之供述。 ⒊再依原審共同被告余建宏歷次供述，其等在聊天、討論百博投資案（新制）的內容時，被告林紘綦也有參與其中，被告林紘綦也算是新制的設計者。對此，被告林紘綦則辯稱：余建宏等人討論百博新制設計的時候，伊的確在場，余建宏偶爾會詢問伊的意見，但伊沒有發表個人意見等語（見原審卷㈩第221頁）。而徵之共同被告陳嘉穗於原審審理時以證人身分證稱：印象中林紘綦有參與過新制討論，伊等開會時，大部分都是余建宏講，其他人聽而已，林紘綦對制度如何設計應該沒有發表過意見等語（見原審卷㈩第190-203頁），則被告林紘綦此部分辯詞，尚非全然無據。佐以原審共同被告廖欣頡歷次供述，均未提及被告林紘綦曾就百博投資案之新制設計，有何具體建議之提出或參與討論之情。準此，要難遽認被告林紘綦有實質參與、介入百博投資案（新制）之策畫與設計。 ⒋綜上所述，依前開事證均不足為被告林紘綦不利之認定。㈢被告林紘綦於原審雖辯稱：伊當時還不是那麼清楚余建宏有在拉攏投資人，余建宏是請伊幫忙匯款，他說他有其他事情要忙，余建宏只有說請伊匯款，伊當時並不知道是投資獲利；而余建宏說要投資才跟伊借帳戶，也沒有說得很清楚云云。惟依余建宏於原審審理時以證人身分證稱：林紘綦知道他所發放的是百博投資案的利息等語明確（見原審卷㈩第205-220頁）。共同被告陳嘉穗於原審審理時以證人身分亦證稱：伊有一次匯款額度已經到上限，有請林紘綦幫伊轉匯款項，林紘綦有負責跑收發款，他應該知道他所發放的，就是百博投資案利息。林紘綦在發利息時，投資人需要提示跟伊的對話內容，他才會發放，因為他們加入投資的話，他們會給伊加入的金額、姓名跟銀行資料，林紘綦去跑的是面交，會請林紘綦去確認訊息中對方是否有加入百博，才能拿錢，林紘綦需要看到百博投資案相關的訊息內容，他才能發放款項給投資人等語屬實（見原審卷㈩第190-203頁）。是依上開證詞，足徵被告林紘綦確實知悉其所協助匯出、發放之款項，均屬百博投資案之會員利息。參以被告林紘綦前已自行出資，或邀同友人合資而加入百博投資案，且於余建宏等人討論、謀劃百博投資案（新制）之制度內容時，被告林紘綦亦多次在場聽聞，其已確實知悉各該百博投資案，均係以約定給付與本金顯不相當之高額紅利為投資內容，則被告林紘綦主觀上對於余建宏等人指示其前往銀行辦理匯款、發放現金利息，乃至於要求提供帳戶作為收受投資款之用，均係為上開百博投資案之營運所需，自已有所認識。被告林紘綦所辯其毫不知情，要屬事後卸責之詞，洵無足採。㈣稽上各端，被告林紘綦依余建宏等人指示，負責臨櫃匯款、發放獲利，並提供其帳戶作為收受投資款項之用，對於余建宏等人以百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）之名義持續向不特定多數人吸收資金，顯已提供助力，且被告林紘綦主觀上並非基於為自己非法吸收資金之犯意，而係基於協助被告余建宏遂行非法經營準收受存款業務之幫助犯意為之，自應成立幫助犯。公訴意旨認被告林紘綦應屬共同正犯云云，尚有誤會。㈤被告林紘綦本案犯行獲取財物利益之認定：被告林紘綦所為幫助余建宏等人非法吸金之犯行，應就其參與期間內，余建宏等人以前揭百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）所招攬之全部吸金金額負幫助犯之刑責，並以此計算其非法吸金金額。審酌被告林紘綦參與本件犯罪期間，係自107年1月下旬起，迄至百博投資案（新制）結束營運時止，而百博投資案（舊制）於107年2月間仍在營運中，百博投資案（新制）則係自107年3月1日起正式營運，故認應以被告林紘綦參與百博投資案（舊制）之期間為1個月，並自始至終參與百博投資案（新制）之營運，認定被告林紘綦因本件幫助非法吸金犯行而獲取財物共計68,632,300元（詳如附表1編號6所示）。四、綜上各節，本件事證明確，被告陳嘉穗、吳承桓、余東青、范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如、林紘綦上揭犯行堪以認定，均應依法論科。五、論罪科刑：㈠被告余東青、陳嘉穗、吳承桓以上開百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）向不特定多數人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利，依銀行法第29條之1規定，視為同法第29條第1項之「收受存款」，且其等因犯罪獲取之財物合計145,341,500元，已達1億元以上，核其等所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪。㈡被告蘇柏綸、陳玟如等人以前述分工方式，利用百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）違法吸收資金（如附表1編號10、13「因犯罪獲取之財物」欄所示），均未達1億元以上，是核其等所為，均係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。㈢核被告范姜士宇、林紘綦所為，均係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第1項前段之幫助非法經營銀行收受存款業務罪。㈣按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。又學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正犯罪責（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照）。本件被告陳嘉穗、吳承桓、余東青就上揭犯行，與原審共同被告余建宏有犯意聯絡及行為分擔，又與原審共同被告廖欣頡、蕭聖展、孫于堰各於其等任職期間內（被告廖欣頡係106年12月起至107年2月間、被告蕭聖展係107年2月某日起至同年4月初、被告孫于堰係107年2月起至同年3月間）有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告蘇柏綸、陳玟如等人，自其等參與時間起，對於前揭以百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）之非法吸金犯行，各與被告陳嘉穗等人，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。㈤按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。又違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決判決要旨參照）。另按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。本件被告陳嘉穗、吳承桓、余東青等所犯銀行法第125條第1項後段犯行；被告蘇柏綸、陳玟如反覆所為前揭銀行法第125條第1項前段之犯行；被告范姜士宇、林紘綦於其等參與期間多次幫助被告陳嘉穗等人非法吸金之犯行，其中銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。㈥起訴書應予更正及犯罪事實之擴張部分： ⒈起訴書就投資人林純寧（附表2編號850，即起訴書附件1 編號1595）、徐雅雯（附表2編號1208，即起訴書附件1編號1199，以及附表3編號185，即起訴書附件2編號374）、彭欣靜（附表2編號1927至1929，即起訴書附件1編號212至214）、王文煒（附表3編號11，即附表2編號346）、王裕龍（附表3編號14，即附表2編號364）、王議敏（附表3編號15，即起訴書附件2編號358）、李育享（附表3編號57、58，即起訴書附件2編號70、80）、李宜汝（附表3編號63，即起訴書附件2編號359）、林奕均（附表3編號130至132，即起訴書附件2編號13至15）、林凱昇（附表3編號143，即起訴書附件2編號265）、孫聖凱（附表3編號178，即起訴書附件2編號380）、翁淑慧（附表3編號195，即起訴書附件2編號356）、張維誼（附表3編號239，即起訴書附件2編號344）、陳思瑾（附表3編號277，即起訴書附件2編號361）、麥淑娟（附表3編號295，即起訴書附件2編號333）、彭琦惠（附表3編號296，即起訴書附件2編號339）、彭雅玲（附表3編號297，即起訴書附件2編號376）、曾貿平（附表3 編號300至301，即起訴書附件2編號383至384）、黃琪芳（附表3編號321，即起訴書附件2編號370）、劉芮彤（附表3編號350，即起訴書附件2編號372）、鄭詠馨（附表3編號376，即起訴書附件2編號373）、盧佳怡（附表3編號382，即起訴書附件2編號327）、蘇柏綸（附表3編號422，即起訴書附件2編號50），以及江明真、江詹文、吳承桓、呂宜穎、呂昆晏、汪銘宗、林荷蓉、秦維仁、馬敏力、張安毅、張志揚、張佳蓁、林畯志、邱利洲、洪朵芪、胡亞莉、胡郁娜、莊華露、莊雅婷、陳品科、陳嘉穗、陳興進、曾一玲、黃仕桀、黃柏昌、黃瑞銘、黃靖雅、楊承浩、楊禮銘、鄒寶笙、劉建平、劉康怡、練羽婷、鄭正一、鄭康伯、闕婉珍、陳詠涵（附表3編號20、23、29、48、49、96、142、194、199、217、218、220、145、153、159、171、173、249、250、275、287、290、298、308、313、325、327-328、335 、336-337、342、352、354、358、370、374、414、438，即起訴書附件2編號362、332、349、371、345、382、342、350、334、328、348、367、375、352、353、365、354、363、357、366、343、331、335、379、235 、351、377-378、341、337-338、355、340、368、369、347、304、326、附件3）等人之投資金額，有本院附表2、3「調整說明」欄所示誤載、誤算或重複計入之情，更正如附表2、3所示。 ⒉起訴意旨漏未記載由原審共同被告余建宏所招攬之被告林紘綦自行投資20萬元，以及被告林紘綦尚有與投資人羅家瑋、賴昱維、黃聖普合資120萬元（起訴書附件3僅記載賴昱維、黃聖普之出資部分），亦疏未記載由余建宏所招攬之原審共同被告蕭聖展及其下線劉柏成之投資（即如附表4-2編號1、3所示）、被告范姜士宇及其下線沈祖儀（即如附表4-3編號1、6所示)，惟此部分與被告陳嘉穗、吳承桓、余東青及原審共同被告余建宏人被訴且經認定有罪部分，具集合犯之實質一罪，均應為起訴效力所及，本院自得併予審理。㈦累犯不予加重之說明： ⒈按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。 ⒉經查：被告林紘綦前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢交簡字第150號判決判處有期徒刑2月確定，於103年5月13日易科罰金執行完畢。被告蘇柏綸前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以103年度交訴字第30號判決判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，嗣經同院以104年度撤緩字第112號裁定撤銷緩刑，於105年11月29日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄至106年1月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；又因公共危險案件，經臺灣台北地方法院以104年度交簡字第2743號判決判處有期徒刑2月，於104年11月6日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可據，其等受徒刑之執行完畢，5年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1 項累犯之要件。然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。 ⒊本院審酌被告林紘綦、蘇柏綸本件犯行與上開前案之罪，罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同。復且，被告林紘綦前案係經易科罰金執行完畢，此對於被告林紘綦之刑罰反應力，要難與入監接受監獄教化措施執行相提並論。而被告蘇柏綸於前案執行完畢後迄至本案案發時間，亦已逾半年，期間並無與本案罪質相當之前案紀錄。從而，本院尚難逕認被告林紘綦、蘇柏綸等人有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量均不予加重最低本刑。㈧刑之減輕事由： ⒈按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第125條之4第1、2項分別定有明文。所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105年度台上字第1590號刑事判決意旨）。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。又被告必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，始有上開減刑規定之適用（最高法院110年度台上字第98號判決意旨參照）。經查：被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如於偵查中就上開百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）之投資內容、紅利發放制度，以及被告蘇柏綸、陳玟如對外宣傳、招攬他人加入投資，且被告蘇柏綸提供其所有之中信銀行中山分行帳戶、臺北保安郵局帳戶，作為收受會員投資款之用；被告范姜士宇係負責向投資會員發放獲利之工作等事實均供明在卷。其中縱有部分被告未明確坦承其等違反銀行法之犯行，然被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如既已就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍不失為自白。復且，被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如於原審即自動繳交其等全部犯罪所得如附表1編號9至10、13「應沒收之犯罪所得金額」欄所示，有贓證物款收據在卷可稽（證據出處亦參見如附表1編號9至10、13「應沒收之犯罪所得金額」欄所示）。揆諸前揭說明，均應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。 ⒉被告范姜士宇、林紘綦均係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，均為非法經營收受存款業務罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，均減輕其刑，被告范姜士宇部分並依同法第70條規定遞減其刑。 ⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 ⑴本院審酌被告陳玟如、余承翰所犯違反銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段規定之共同非法經營銀行業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億以下罰金」，其法定最輕本刑為有期徒刑3年以上，刑度甚重。然同為共同違反銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告陳玟如、余承翰上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定，行為固屬不當，應予非難。然考量其僅係各該投資案上層會員之一，非核心角色，亦非上開投資案之規劃及主導者，其與其他投資人相同而均有資金投入，且其直接招攬行為而投資之人數非多，吸金規模尚微，其實際獲得之不法利益各僅87,000、563,000元，要與大多吸金、獲利動輒數百萬、上千萬元者相比，顯然不同，其參與程度核屬輕微，並均已繳回全部犯罪所得。依上揭犯罪情狀，若就陳玟如科以減刑後之最低處斷刑，就余承翰科以法定最輕本刑仍嫌過苛，在客觀上均應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑，陳玟如並依同法第70條之規定遞減其刑。⑵至於被告余東青、陳嘉穗、吳承桓等人為與原審共同被告余建宏共同創設規劃上揭百博投資案（舊制）、百博投資案（新制）之人，自始至終主導本件吸金犯罪，共同非法經營銀行業務之吸金總額高達1億4千萬餘元之多，其等行為對於國家金融經濟秩序之危害程度匪淺，犯罪情節誠非輕微。被告范姜士宇、林紘綦於任職、參與期間，各自參與或幫助違法吸金之規模如附表1編號6、9所示，均高達千萬元以上，金額龐大。被告蘇柏綸於參與期間，非法吸收資金之規模已達4,864,650元，數額非微。則上揭被告等人所為，對於金融交易秩序已生相當程度之危害，並造成投資人財產上之損失。併審酌被告蘇柏綸已適用銀行法第125條之4第2項前段之規定，減輕其刑；被告林紘綦已適用刑法第30條第2項規定，減輕其刑；被告范姜士宇則適用銀行法第125條之4第2項前段、刑法第30 條第2項等規定，予以遞減輕其刑，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ⒋被告陳嘉穗、吳承桓及其辯護人均辯稱：陳嘉穗、吳承桓等2人均符合自首規定云云。惟按刑法第62條前段規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。本條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之。若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決、109年度台上字第4338號判決意旨參照）。查被告陳嘉穗、吳承桓等2人雖於107年5月25日向臺灣臺北地方檢察署遞交自首狀，並於同日接受偵訊而供出前揭犯行；然於此之前，原審共同被告高昀已於107年3月22日法務部調查局詢問時供稱關於百博投資案之投資項目、制度與獲利計算方式，並指明該投資案之群組管理員即為暱稱「熊貓」的被告陳嘉穗，且被告陳嘉穗亦為百博集團的幹部之一，復以其前揭台新銀行帳戶、臺北永吉郵局帳戶、中信銀行松山分行帳戶作為收受會員投資款之用等情屬實（見A22卷第99-105頁），且提出LINE通訊軟體高昀群組內成員名單及投資本金金額（見A22卷第115-118頁）；而告訴人倪詩涵於107年4月30日法務部調查局詢問時，亦已就上開百博投資案之制度內容、利息計算，以及其係將投資款匯入被告陳嘉穗之前開帳戶、被告陳嘉穗曾自稱為百博集團負責人等經過，為明確指證（A45卷第49-54頁）；另共同被告蘇柏綸於107年5月18日警詢時供稱：伊係106年11月1日左右在某臉書社團看到投資賺錢的訊息，伊就透過LINE通訊軟體聯絡暱稱「椏樂」、「熊貓」、「桓」等人，對方稱以投注百家樂的方式，只要下投注金，每個月固定領錢不用操作，不用複投，有專人在投資，投資人只要等著領錢。伊只要下投注金後，之後每個月保證獲利70％，且這筆70％的博弈投資金額返利，會從106年11 月起至107年04月截止，期間不會中斷，並且會於107年04月一起將先前的投資本金連同投資返利一併退還給伊。伊先前8次有拿現金160萬元當面交付給「熊貓」、「桓」等2人，「熊貓」在網路上所傳其真實姓名為陳嘉穗，「桓」在網路上所傳其真實姓名為吳承桓等語明確（見A96卷第21-22頁）。是依上開事證，司法警察機關斯時對於犯罪事實業已初步知悉，被告陳嘉穗、吳承桓等2人亦遭鎖定為犯罪嫌疑人，則偵查機關於被告陳嘉穗、吳承桓等2人投案前，已有客觀性證據，直接指向特定行為人之被告陳嘉穗、吳承桓等2人涉有非法吸金之犯罪嫌疑，已屬發覺被告等人犯罪，被告陳嘉穗、吳承桓等2人雖嗣後向警方坦承犯行，亦與自首之要件不符，而僅屬自白，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告陳嘉穗、吳承桓及其等辯護人此部分所辯，洵無足採。參、對原判決之審查：一、撤銷改判（被告陳嘉穗、吳承桓之犯罪所得沒收追徵）部分：㈠原判決認本案百博投資案會員資金，最終均流向被告陳嘉穗、吳承桓、余東青及原審共同被告余建宏等4人，其4人就此不法利得享有共同處分權限，是以4人平分方式估算被告陳嘉穗、吳承桓各自從中實際獲取應沒收之犯罪所得為21,408,463元，但其2人犯後已返還部分會員投資本金，或與會員達成和解並賠償損失，分別為294萬元及163萬62元，此部分依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收追徵，故僅宣告沒收追徵被告陳嘉穗18,468,463元、被告吳承桓19,778,401元等情，固非無見。惟查，被告陳嘉穗、吳承桓實際上返還會員之總金額分別為3,666,400元及2,030,062元（見附表1、5、6計算式及證據），應全數計入其2人實際返還之數額，但原判決係將被告陳嘉穗、吳承桓返還會員之上揭金額，區分為「本金」及「靜態利息」，且僅將「本金」部分計入其2人已返還被害人部分，「靜態利息」則不計入，故認被告陳嘉穗、吳承桓僅實際返還294萬元及163萬62元，顯然過度保護百博投資案會員之權益，亦過度剝奪被告財產權而屬過苛，自有不當。被告陳嘉穗上訴意旨主張其共返還3,666,400元，此部分不應再宣告沒收追徵，為有理由；被告吳承桓上訴意旨雖未論及此，然原判決就此既有違誤，均應由本院就原判決宣告其2人應沒收追徵之犯罪所得部分撤銷改判。㈡被告陳嘉穗、吳承桓犯罪所得之沒收及追徵： ⒈被告陳嘉穗、吳承桓與共同被告余東青及原審共同被告余建宏等4人均係上開百博投資案營運之核心主導成員，已如前述。又共同被告蘇柏綸、陳玟如、林紘綦、余承翰、范姜士宇及原審共同被告徐雅雯、蕭秉科、高昀、盧佳怡、洪銘孺、王議敏、康何謙、江昀軒、謝芳儀、劉俊宏、石婉語、林鈺堯、蕭聖展等人及其餘投資人之投資款，均係全額交付，或扣除應給付上線會員之動態獎金後，將剩餘款項以面交方式，交付、陳嘉穗、吳承桓、余建宏、廖欣頡等人收受，或以匯入陳嘉穗、余建宏等人指定帳戶之方式交付資金，其中匯入蘇柏綸、林紘綦等人前揭帳戶之投資款項，嗣均交由陳嘉穗、吳承桓、余建宏等人收執；另由廖欣頡所收取之資金，最終亦交予陳嘉穗、余建宏等人，余東青、余建宏等人則以該等資金進行線上博弈操盤之用，且由余建宏、余東青等人保管保險箱鑰匙，足徵上揭百博投資案會員之資金，最終均流向陳嘉穗、吳承桓、余東青及余建宏等4 人，其等4人就此不法利得享有共同處分權限。惟查無證據證明陳嘉穗等4人間之內部利得分配或各自實際分受之金額，審酌陳嘉穗等4人於上揭百博投資案中，彼此出力相當，尚無分工、出力多寡之問題，依常情而論，陳嘉穗等4人就此部分犯罪所得，當係平分，較為合理。是依刑法第38條之2第1項前段規定，估算被告陳嘉穗、吳承桓與共同被告余東青及原審共同被告余建宏等4人各自從中實際獲取之犯罪所得為21,408,463元（詳如附表1編號1至4所示）。 ⒉另考量被告陳嘉穗、吳承桓犯後已返還部分會員投資本金，或與會員達成和解並賠償損失（各計3,666,400元及2,030,062元（見附表1「已返還之犯罪所得（本金）或和解金額」欄及附表5、6計算式及證據），則就被告陳嘉穗、吳承桓此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若其等各就上開3,666,400元及2,030,062元部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告陳嘉穗、吳承桓受到雙重不利評價之虞，是其等此部分之犯罪所得，依現行刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至於扣除前開已賠償部分後之剩餘犯罪所得17,742,063元及19,378,401元，仍均應依銀行法第136條之1規定、刑法第38條之1第3項，對被告陳嘉穗、吳承桓諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、上訴駁回部分：㈠原審以被告陳嘉穗、吳承桓、余東青、范姜士宇、林紘綦、蘇柏綸、陳玟如罪證明確，認被告陳嘉穗、吳承桓、余東青均共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務罪，被告范姜士宇、林紘綦均幫助犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪，被告蘇柏綸、陳玟如均共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪，並均以行為人責任為基礎，審酌渠等犯罪動機、目的、手段、犯罪對國家金融秩序所生危害、各自分工角色、地位、犯後態度、學經歷、家庭經濟、生活狀況、素刑、繳回犯罪所得情形等刑法第57條各款事由，判處被告陳嘉穗有期徒刑9年2月，被告吳承桓有期徒刑8年4月，被告余東青有期徒刑8年8月，被告范姜士宇有期徒刑1年8月，被告林紘綦有期徒刑2年，被告蘇柏綸有期徒刑2年，被告陳玟如有期徒刑11月，並宣告沒收追徵被告余東青、林紘綦之未扣案犯罪所得，及宣告沒收被告范姜士宇、蘇柏綸、陳玟如已繳交扣案之犯罪所得、沒收原判決附表8陳嘉穗、吳承桓、蘇柏綸、余東青、林紘綦所有供犯罪所用或預備犯罪之物；又認被告余承翰犯行明確，判處有期徒刑1年10月；另說明：被告范姜士宇、余承翰未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告林紘綦前案執行完畢後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，審酌渠等參與程度、犯後態度，認無再犯之虞，分別宣告緩刑2年或3年，並諭知林紘綦、余承翰應向公庫支付5萬元。核其此部分認事用法，俱無違誤，量刑、沒收之諭知亦屬允當。㈡檢察官針對被告范姜士宇、林紘綦、余承翰3人提起上訴，上訴意旨略以： ⒈被告范姜士宇部分：原判決認定被告范姜士宇受原審共同被告余建宏之聘僱加入百博投資團隊，辦理會員獲利發放及匯款事宜，而紅利給付屬非法經營收受存款業務罪之構成要件行為，范姜士宇亦非以幫助犯意參與本案，況其餘由余建宏聘僱之員工如原審共同被告蕭聖展、孫于堰，其等所為及薪資均與范姜士宇相近，其等皆被論以共同正犯，則范姜士宇亦應為正犯，原審認定其為幫助犯，實屬不當。 ⒉被告林紘綦部分：原判決認定被告林紘綦係受余建宏指示發放獲利，也有提供中信銀行帳戶供投資人匯款，並依被告陳嘉穗指示領款，均屬非法經營收受存款業務罪之構成要件行為，諸多證人亦指稱林紘綦係百博投資案之幹部，可見係共同正犯，而非幫助犯。林紘綦一再飾詞狡辯，犯後態度非佳，參與程度非輕，原審遽認其情堪憫恕而以刑法第59條減刑，亦有未合。 ⒊被告余承翰部分：被告余承翰直接下線雖看似僅有6人，但實際上所有經由榮耀群組LINE群組而來之百博投資人，均係因被告余承翰提供平台給共同被告陳嘉穗所間接招攬，均可歸責於被告余承翰，是其犯行非輕，且其犯後飾詞狡辯，並無情堪憫恕之處，原判決依刑法第59條減刑並給予緩刑，顯有未當。㈢被告陳嘉穗、吳承桓、余東青、蘇柏綸、陳玟如上訴意旨： ⒈陳嘉穗上訴意旨略以：被告陳嘉穗並非百博集團有決定權限之人，也未涉入百博集團新制投資，百博投資案之制度亦非被告創設或設計，被告僅提供帳戶供收款，又僅擔任行政會計工作，應僅為幫助犯，而非共同正犯。起訴書附表二的舊制表格非其製作，依銀行帳戶所匯入之金額核算，舊制加新制吸收金額總數應僅8千餘萬元，未達1億元，應適用銀行法第125條第1項前段而非後段。被告係自首，於偵查之初即自白犯罪，又將所獲得之酬金返還給告訴人，應依銀行法第125條之4第2項規定減刑。被告犯後態度良好，應依刑法第62條前段、第59條減刑，並應予輕判等語。 ⒉被告吳承桓上訴意旨略以：被告吳承桓只是協助陳嘉穗收取百博舊制部分款項，而陳嘉穗所收取的款項未達1 億元，陳嘉穗自行製作的備忘錄亦不具證據能力，且無投資人的指訴，不能以該備忘錄認定被告吳承桓犯罪獲取財物利益已達1億元。又被告吳承桓屬自首，於案發後亦盡力與諸多告訴人和解並賠償損害，犯後態度良好，應依刑法自首及第59條規定減刑，並應予輕判等語。⒊被告余東青上訴意旨略以：被告余東青僅參與百博集團新制制度的討論，並非LINE群組管理員，也從未招攬下線加入百博集團，復未擔任操盤手，亦無協助發放紅利或收取款項，其並非百博集團核心人物或具主導地位，不應與其他核心成員合計犯罪獲取財物利益。其尚有幼子待養，又無犯罪前科，應依刑法第59條規定減刑，並應予輕判及給予緩刑等語。 ⒋被告蘇柏綸上訴意旨略以：被告蘇柏綸僅偶爾受陳嘉穗請託提供協助，應為幫助犯。原審對被告蘇柏綸之犯罪獲取財物利益計算有誤，包括重複計算、將被告蘇柏綸未能支配部分計入等，其犯罪獲取財物利益應僅為1,345,400元，而非原審認定的4,864,450元。被告蘇柏綸主觀意識與核心成員不同，犯罪情節輕微，又積極配合調查及繳回犯罪所得，原審量刑過重，請予輕判併給予緩刑等語。 ⒌被告陳玟如上訴意旨略以：被告陳玟如並未主動邀請告訴人倪詩涵加入，也只是單純分享投資心得，並無招攬投資人之犯行等語。㈣經查：⒈被告范姜士宇、林紘綦2人係以幫助他人犯罪之意，實施本罪構成要件以外之協力行為，均應論以幫助犯，而非共同正犯。⒉被告陳嘉穗係與被告吳承桓、余東青及原審共同被告余建宏共同主導本件百博集團投資案，其等均居於主導核心地位，由陳嘉穗所主導製作之百博投資人金額整理表及舊制吸金名單（A47卷第247至259頁），及百博集團網站後台儲存之新制投資人及投資款項資料（A19卷第181-193頁），均具有證據能力，且內容甚為可信，足資作為認定被告等人非法吸收資金所獲取財物利益之認定依據，即共145,341,500元，已達1億元以上；被告陳嘉穗、吳承桓均與刑法第62條前段自首要件不合，其2人與被告余東青均無由依銀行法第125條之4第2項及刑法第59 條規定減刑。⒊被告蘇柏綸於本案中除提供帳戶及收付投資款外，更有在臉書網際網路社群媒體及LINE通訊軟體上向廣大不特定多數投資人發布百博投資案訊息、向不特定多數人招攬、勸誘加入百博投資等，顯係以自己犯罪之意思，與陳嘉穗等其他被告共同實施向不特定多數人收受款項、吸收資金等非法經營收受存款業務罪之構成要件行為，自屬共同正犯，而非幫助犯；其因參與本案犯行獲取之財物利益如附表1編號10及附表4-4之計算，即4,864,450 元。⒋被告陳玟如除自己加入百博投資外，更有在臉書社群媒體社團、LINE通訊軟體群組上刊登、分享百博投資案相關訊息，向不特定多數人鼓吹遊說招攬加入投資，是有實施本罪構成要件行為。⒌上情均經本院詳細認定如前。另檢察官上訴主張原審就被告余承翰量刑過輕，被告陳嘉穗、吳承桓、蘇柏綸上訴主張原審量刑過重云云，然查原審已就被告余承翰、陳嘉穗、吳承桓、蘇柏綸詳為審酌其有關刑法第57條各款之量刑因子後，量處其等前揭刑期，且未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形。原判決對被告量刑縱與檢察官及被告等人主觀上期待有所落差，亦難認原審量刑之衡量因素有何不當、未足，或有濫用裁量權之情形。㈤綜上，檢察官及被告陳嘉穗、吳承桓、余東青、蘇柏綸、陳玟如此部分上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官張靜薰提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官戴東麗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　27　　日刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟法　官　姜麗君法　官　紀凱峰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　趙俊凱中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 （視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院110年度金上重訴字第55號

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