臺灣高等法院111年度上易字第137號

• 裁判案由: 毀損等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 111 年 03 月 25 日
• 法官: 王復生、蕭世昌、張紹省
• 當事人: 臺灣基隆地方檢察署檢察官、蔡如龍

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第137號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 蔡如龍

上列上訴人因毀損等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度易字
第416號，中華民國110年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣
基隆地方檢察署110年度偵緝字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇安全罪部分撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、原判決意旨略以：公訴意旨以被告蔡如龍基於恐嚇危害安全及毀損之犯意，於民國109年9月7日晚間10時10分許，持刀
至告訴人吳淑禎所經營位於基隆市○○區○○路00號之蓉蓉小吃
店，並以刀敲擊該店之鋁門，而致該店之鋁門不堪使用，足以生損害於告訴人，並向告訴人恫稱：「試試看，明天拚輸贏」等語，使告訴人心生畏懼，致生危害於安全，因認被告所為，係涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第354條之毀損罪等罪嫌。惟經原審審理結果，認被告所涉犯毀損罪部分，依刑法第357條前段規定，須告訴乃論，另所涉犯刑
法第305條之恐嚇危害安全罪，則屬危險行為，應為其毀損
之實害行為所吸收，不另論罪，故本案應僅以毀損罪論處，茲告訴人與被告於原審成立和解，告訴人已具狀對被告撤回告訴，撤回效力當然包括恐嚇部分，當無對此部分再論以恐嚇罪之餘地，而不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決等語。
二、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。又第367條之判決及對於原審諭
知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有規定。
三、撤銷發回即被訴恐嚇安全罪部分：
㈠、刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為、後行為吸收前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係，而不另就低度行為、前行為或危險行為論罪，係以高度行為、後行為或實害行為等經論罪為前提，倘高度行為、後行為或實害行為等因欠缺訴追條件或不能證明被告犯罪而未予論罪，自不生吸收關係，仍應就被告被訴之所謂低度行為、前行為或危險行為等予以裁判（最高法院107年度台上字第4799號判決意旨
參照）。本案檢察官起訴及上訴意旨均認前開被訴毀損及恐嚇安全罪嫌部分屬行為可分之數罪關係，法院固不受檢察官主張之拘束，惟原審縱認被告所涉毀損罪嫌乃係承前所為恐嚇安全罪之危險行為而生之實害行為，然該毀損罪嫌既因告訴人撤回告訴而經原審為公訴不受理之諭知，揆諸前揭說明，兩者間已不生吸收關係，原審自仍應就被告被訴恐嚇安全罪部分予以審理裁判，而原審並未就此部分予以裁判，即有已受請求之事項未予判決之違法（本案因原審認屬實質上一罪關係，故非補充判決問題）。
㈡、綜上，檢察官此部分上訴意旨所執理由雖與本院略有不同，但原判決關於恐嚇安全罪部分既有上開違誤之處，自仍應由本院就此部分予以撤銷。又原審既諭知不受理判決，未曾實體審判，且被告於原審及本院均否認犯罪，為顧及被告之審級利益，此部分自應發回原審法院另為適當之處理，並不經言詞辯論為之。
四、上訴駁回即被訴毀損罪部分：
㈠、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈡、本案就被告被訴持刀敲擊告訴人所經營小吃店之鋁門，而致該店鋁門不堪使用部分，公訴意旨認係犯刑法第354條之毀
損罪，依同法第357條前段規定，須告訴乃論。而因告訴人
與被告於原審成立調解，並具狀對被告撤回告訴（見原審卷第63、65頁之調解筆錄及撤回告訴狀），是原判決就被告被訴毀損罪部分，依上開規定不經言詞辯論而逕為不受理之判決，經核並無違誤，雖原判決就恐嚇部分之認定有上開未恰之處，亦不影響毀損部分已合法撤回告訴之效力。準此，檢察官此部分之上訴意旨為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第372條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　25　　日刑事第二十庭 審判長法　官 王復生
法　官 蕭世昌
法　官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　25　　日