臺灣高等法院111年度上易字第443號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 111 年 06 月 07 日
• 法官: 曾淑華、許文章、李殷君
• 被告: 張敦超

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第443號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張敦超

選任辯護人 田琳琳律師
鍾秉憲律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院110年度易
字第240號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署109年度偵字第6782號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張敦超明知「KU娛樂城」、「BET8娛樂城」、「BU66.NET」等網站（下合稱系爭網站），係以提供彩票、賽車、百家樂、老虎機、電子遊戲及體育賽事投注等賭博方式之賭博網站，且參與之賭客多係位於大陸地區之人民，竟與上開賭博網站集團成員共同意圖營利，基於聚眾賭博及供給賭博場所之犯意聯絡，先於民國107年4月間出資設立英屬維京群島商躍星國際有限公司（址設新北市○○區○○○
路0段000號6樓之2，下稱躍星公司），擔任該公司負責人，並對外招募不知情之鄭悟騰、柳尚方、蘇哲玄、曹暘、許瑀容、鍾采彤、李冠毅、王寶笛、陳育安、張瑀修、劉喬頤（下合稱鄭悟騰等人，均另由臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分）等人，負責上開賭博網站之客服業務、提供賽事分析、協助客戶充值，以此方式營利。因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。又中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2
條第3款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國
領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院90年度台上字第705號判決意旨參照）。本件被告被訴
提供客服業務、提供賽事分析、協助客戶充值等犯罪參與行為之行為地在臺灣地區，此外，起訴書認其所招攬之賭客玩家為大陸地區人民，該不特定玩家在大陸地區操作電腦透過網際網路登入系爭網站後進行賭博，亦屬我國領土，雖系爭網站之主機伺服器係設於外國而非在我國領域內，惟其犯罪之行為既有部分在我國領域內，仍應認係在我國領域內犯罪，自得依我國刑法予以追訴處罰。從而，辯護人謂：本件法院應為不受理之諭知一節，容有誤會。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：①被告於警詢及偵訊之供述；②證人曹暘、柳尚方、李冠毅、王寶笛、陳育安、鄭悟騰於警詢及偵訊之證述；③證人蘇哲玄、許瑀容、鍾采彤、張瑀修、劉喬頤於警詢之證述；④證人楊元智、張力中、陳麗鈴於偵訊之證述；⑤工作區域現場圖、搜索現場照片及微信客戶關係維繫名稱帳號資料表；⑥新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）109年9月16日新北警海刑字第1093961167號函及所附報告書；⑦臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官109年度偵字第15599號緩起訴處分書、109年度偵字第2384號聲請簡易判決處刑書；⑧扣案之電
腦主機17臺、電腦螢幕40臺、行動電話共80支、隨身碟1個
、健保卡1張及公司規定文件3張；⑨中央銀行外匯局110年5月28日台央外捌字第1100020327號函附躍星公司外匯收入及支出明細表1份；⑩中國信託商業銀行股份有限公司110年6月
16日中信銀字第110224839150297號函附躍星公司交易明細1份等證據資料，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承有於107年4月間出資設立躍星公司，並擔任該公司負責人，招募鄭悟騰等人為公司員工，在網站貼文、發文章，提供賽事分析並推廣系爭網站之事實，惟堅詞否認犯罪，辯稱：躍星公司並沒有在做博奕事業，公司只是在做廣告的，發文章、寫文章的廣告，鄭悟騰等人是從事客服業務，我會推廣系爭網站，是之前在國外時，朋友介紹說這個可以做，但還沒有講到利潤，我回臺灣就申請看看，我不知道系爭網站可不可以充值等語。辯護人辯稱略以：①起訴書指稱被告之客觀行為，從頭到尾只有張貼網址及賽事分析，檢察官也不認為該當營利賭博罪構成要件，所以對其餘11名員工為不起訴處分，起訴被告原因在於認為被告與「KU娛樂城」經業者有犯意聯絡，惟檢察官並未舉證證明該網站為賭博網站，以及與系爭網站經營者間合意營利之證據；②且實務上認為營利賭博罪之行為人必須要以購博行為直接獲利的意圖，但本件被告並沒有抽頭行為，也沒有按人頭或賭資多寡收費，或依據賭場營利提成，沒有積極證據認定被告有營利賭博的犯意；③被告經營躍星公司，領有公司執照，執照上營業項目包含國際博奕事業推廣及賽事分析，被告在網站上張貼網站及賽事分析項目，符合主管機關准許的營業項目等語。
六、經查：
㈠、被告有於107年4月間出資設立躍星公司，擔任該公司負責人，並對外招募鄭悟騰等人，負責提供賽事分析、推廣「BU66.NET」等情，為被告所坦認（見109偵6782卷㈠第23至30頁，
原審110易240卷㈠第117至118頁，本院卷第125至126頁），核與證人鄭悟騰等人證述之情節（見同上偵卷㈠第59、79、9
5至96、110、123、137至138、151、166、179至180、193、205頁）大致相符，並有躍星公司登記表存卷可查（見原審
同上卷㈠第95至97頁），此部分事實堪以認定。
㈡、本件員警於躍星公司上址營業所查扣之行動電話、電腦主機，經現場員警初步檢視後有將相關內容翻拍擷取，然因上開扣案之電腦安裝關機還原裝置，關閉後即無資料可供還原，另檢視扣案手機亦未發現與本案相關之證據；又本件係因另案查獲賭博機房，該賭博機房網站連網IP位址及清查簽賭金額及流向溯源偵辦，在犯嫌電腦內資料夾鑑識發現登入「九州娛樂城」、「LEO娛樂城」、「六合彩球」等多個賭博帳
密及登入之超連結，因此研判該賭博簽注網站登入管理後台經營賭博球版外，亦有多個網路簽注平台共同經營賭博球版營利，清查賭博網站連結IP位址，依據內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘查報告分析簽賭網站管理後端網站發現其對應之IP為107.154.81.21，調閱連網前述IP位址之國內IP資料，經分析整理登入次數達15次以上IP共計88組，另經
向中華電信股份有限公司調閱現階段使用中數據通信服務使用流量之固定IP使用頻寬與一般人上網使用流量落差甚鉅，查有3組HN帳號有流量圖，其中1組帳號申請人為被告，申裝地址為新北市○○區○○○路0段000號6樓之2，復彙整資料向原
審法院聲請搜索票，始循線查獲本案。綜上分析顯見本案查獲之機房與前案之賭博機房有關聯性，更顯示是類案件涉案犯嫌為躲避查緝，故將賭博機房分涉多處據點、經營多個博奕網站，藉此從中牟利，而相關機房內是否均係經營同一賭博網站並無法透過事前蒐證、調閱資料得知，僅能透過查緝行動抽絲剝繭，本案查獲之KU娛樂城，經調查僅能透過中國地區網路IP登入，無法透過本國網路IP進入查看，故無法判斷該KU娛樂城之實際內容等情，有海山分局110年8月31日新北警海刑字第1103946364號函檢附扣押物品入庫清單、新北警海刑字第1093936845號刑事案件報告書、現場數位證物勘察報告、偵辦流程圖、中華電信流量圖、IP申設人資料表在卷卷可參（見原審110易240卷㈠第609至691頁）。復觀卷附之搜索現場照片6張（見109偵6782卷㈡第405至407頁），現場查扣之電腦僅見BET8網站頁面之畫面，而無「KU娛樂城」、「BU66.NET」之網站頁面，又從該畫面尚無法查悉有無賭博行為，據此，系爭網站是否為賭博網站，已非無疑。
㈢、檢察官起訴雖提出證人楊元智、張力中、陳麗鈴之證述，而認系爭網站為賭博網站等語。而上開證人亦有因經營九州娛樂城而犯賭博罪，經新北地檢署檢察官分別以109年度偵字
第15599號為緩起訴處分確定，及以109年度偵字第2384號聲請簡易判決處刑，有前開緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書附卷可參（見109偵6782卷㈢第1007至1014頁）。惟上開證
人業均證稱：不認識被告，與躍星公司並無往來等語（見同上偵卷㈢第987至989、1001至1003頁），且該案所查獲之賭博網站為九州娛樂城、網址為https://iju888.net/Moble/Aspx/M_index/aspx、https://tc-88.net/，與系爭網站有別，顯難以躍星公司之HN帳號登入前開IP位址達15次以上即認躍星公司必與上開證人所經營之九州娛樂城賭博網站有所關聯。
㈣、證人蘇哲玄、曹暘、柳尚方、李冠毅、王寶笛、陳育安、鄭悟騰均證稱：躍星公司工作內容中有提供KU娛樂城的網址給大陸地區人民，請對方註冊會員，KU娛樂城內有體育類、百家樂、彩票類、老虎機等遊戲可供下注等語（見109偵6782
卷㈠第61、63、81、83、96、138、152、166、206頁）；又前開證人除證人李冠毅外，均提及該網站可充值，最低金額為人民幣200元等情（見同上偵卷㈠第63、83、98、154、167
至168、207頁），核與卷附微信客戶關係維繫名稱帳號資料表（見偵卷二第411頁至第460頁）之表格標題設有「『微信号』、『名稱』、『帳號』、『上線』、『存款次數』」、「『QQ號/W
ECHAT』、『暱稱』、『帳號』、『充值日期/金額』、『備註』」等
欄位，及內容提及「娛樂城」、「ku」、「賽車」、「足球」、「六合彩」、「彩票」、「百家樂」等語相符，固足徵被告確有招募鄭悟騰等人，推廣以提供遊戲投注之「KU娛樂城」網站予大陸地區之人民。惟按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。又賭博罪性質上屬「必要共犯」之「對向犯」，亦即須二以上之行為人，彼此以相互對立之意思合致，始能成立之犯罪。而就「KU娛樂城」之玩家於下注遊戲結束後，得否及如何將充值之金錢再兌換為現金一節，僅有證人曹暘、柳尚方、王寶笛於警詢時提及（見同上偵卷㈠第85、98、154頁），至於證人蘇哲玄、陳育安
、鄭悟騰則無法具體說明（見同上偵卷㈠第65、168、208頁），況證人柳尚方、王寶笛復明確證述其等無法開啟「KU娛樂城」網站，就兌換賭金一事是聽客戶所述等情（見同上偵卷㈠第97、153至154頁，原審110易240卷㈡第55至56、119至1
20頁），而證人曹暘則對檢察事務官詢問之「賭客如何下注？兌換比例為何？賭博赛事如何決定勝負？賠率？賭客是與你們對賭？還是對賭之對象是『KU娛樂城』、『BET8娛樂城』之
賭博網站經營者？賭客赢錢後如何兌換現金？」等問題，均答稱不知道（見同上偵卷㈢第743頁），是「KU娛樂城」網站
之遊戲究竟有無以偶然事實之成就決定財物得喪變更之輸贏之情形，仍屬不明，即與賭博罪之構成要件有別。再觀卷附之其餘證據資料，均無從證明「KU娛樂城」之遊戲是否有與不特定之玩家對賭，或提供該遊戲平台供玩家間賭博，自無從遽認被告有何觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所
及意圖營利聚眾賭博罪。
㈤、綜上所述，就公訴意旨所稱被告所涉之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即應為被告無罪之諭知。
七、原審據此為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官提起上訴，理由謂以：被告於警詢、偵查坦認躍星公司係博奕平臺後端客戶服務，證人鄭悟騰、柳尚方、李冠毅、王寶笛於審理證述避重就輕，顯係維護被告之詞，且被告於偵查中自承與博奕平臺是一年一約，躍星公司之相關收入顯係協助博奕平臺推廣博奕網站及提供後端客服之報酬，且原審未再傳喚躍星公司員工曹暘、陳育安，亦有漏未調查之情等語。本院查：
㈠、本件依檢察官所舉之證據，並無從認定起訴書所指之系爭網站為賭博網站，業如前述，縱令被告於警詢、偵查坦認係躍星公司係從事博奕平臺後端之客戶服務，然本件既無證據足以證明躍星公司推廣之網站確有供不特定人從事賭博行為，自無從僅以被告不利己之供述，遽為有罪認定之唯一依憑。檢察官據此上訴，顯無理由。
㈡、依證人蘇哲玄、曹暘、柳尚方、李冠毅、王寶笛、陳育安、鄭悟騰之證述，固可知其等於躍星公司工作內容，包含提供KU娛樂城的網址給大陸地區人民，請對方註冊會員，KU娛樂城內有體育類、百家樂、彩票類、老虎機等遊戲可供下注等情，然依上開證人之證述內容，尚無從證明「KU娛樂城」之遊戲究有無以偶然事實之成就決定財物得喪變更之輸贏之情形，核與賭博罪之構成要件有別，業經本院認定如前。再觀卷附之其餘證據資料，均無從證明「KU娛樂城」之遊戲是否有與不特定之玩家對賭，或提供該遊戲平台供玩家間賭博，自無從遽認被告有何觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博
場所及意圖營利聚眾賭博罪。
㈢、至於證人曹暘、陳育安前經原審傳喚未到庭，經本院再以證人身分合法傳喚，惟其2人仍未到庭，均未能到庭，復經檢
察官當庭捨棄上開證人之聲請調查，故認已無再行調查之必要，檢察官執詞提起上訴，亦難認有理由。
㈣、綜上，本件檢察官上訴，未提出新事證，僅就原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳家美提起公訴，檢察官張嘉婷提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　7 　　日刑事第十九庭 審判長法　官 曾淑華
法　官 許文章
法　官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周彧亘
中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　7 　　日