臺灣高等法院111年度上訴字第2881號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 01 月 18 日
• 法官: 遲中慧、邱筱涵、顧正德
• 當事人: 羅佳偉

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2881號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 羅佳偉

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第245號，中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方檢察署109年度偵字第20462號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅佳偉係桓林（起訴書誤載為桓霖）人文事業有限公司（下稱桓林公司）之業務人員，張曜丞（原名張杰儒）係桓林公司之業務主任，其等因得悉告訴人王幸雪擁有慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）生前契約，竟與李欣翰共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先推由被告於民國109年4月10日前某日，以電話詢問王幸雪有無販售慶云公司生前契約之意願，佯稱可協助以每份契約新臺幣（下同）27萬元之價格售出。被告復於109年4月10日，在新北市○○區王幸雪友人之住處，要求
王幸雪出示所擁有之5份慶云公司生前契約後，與王幸雪簽
約約定一月內不得轉賣，並稱若有客戶願購入上開慶云公司生前契約時，將再與王幸雪聯絡云云。嗣被告致電王幸雪，佯稱：已有客戶欲購入慶云公司生前契約，而與王幸雪相約會面，王幸雪遂與其子陳祺升於109年4月16日，前往新北市○○區○○路○段000巷00號11樓之桓林公司，待王幸雪、陳祺升
至上址時，先由喬裝買家之李欣翰向王幸雪、陳祺升佯稱：願以27萬元之價格收購生前契約，惟因慶云公司有問題，不願收購慶云公司生前契約云云，張曜丞隨即向王幸雪、陳祺升佯稱：慶云公司有訴訟進行中，故買方不欲購買慶云公司生前契約，惟因買方有購買臺北慈恩園生前契約之意願，伊可設法撮合，建議王幸雪以1份慶云公司生前契約交換2份臺北慈恩園生前契約的模式，將其現有之5份慶云公司生前契
約，換為10份臺北慈恩園生前契約，屆時買方將以每份35萬元之價格，購入其換得之10份臺北慈恩園生前契約；惟每份臺北慈恩園生前契約王幸雪須支付10萬元之換約費，換約費共計100萬元，並須先行支付其中50萬元作為履約保證之用
云云，致王幸雪陷於錯誤，當場與被告簽約訂購慈恩緣緣吉祥推廣型契約10份，並約定109年4月20日支付50萬元予被告等人。嗣因王幸雪察覺有異，未如約支付，被告、張曜丞、李欣翰等始未得逞。因認被告涉犯刑法第339條之4第2項、
第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉犯前揭三人以上共同詐欺取財未遂罪嫌，係以：㈠被告之供述，㈡證人即告訴人王幸雪之指訴，㈢證人陳
祺升之證詞，㈣商品訂購單、殯葬商品買賣契約、慶云生前契約及相關申請書、㈤陳祺升與被告、張曜丞通話內容之錄音光碟1片及譯文1份等，為其主要論據。
四、訊據被告固供認於前揭時間擔任桓林公司業務人員，並代表公司與王幸雪接洽購買慶云公司生前契約事宜，惟堅決否認有何有三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：我本身從事保險業務，約於109年3月10日起至桓林公司兼職，惟每週僅去桓林公司1、2次，桓林公司沒有給我底薪，只有成交時會有3%或5%的佣金；張曜丞是桓林公司業務主任，係其提供王幸雪的電話給我，表示王幸雪有興趣要賣慶云公司的生前契約，指示我跟王幸雪接觸，確認契約年份、是否本人持有、錢是否繳清等；後來張曜丞告訴我說有找到買主願意購買王幸雪的慶云公司生前契約，可以每份27萬元成交，要我約王幸雪到桓林公司來簽約，我才會約王幸雪到桓林公司洽談；案發當日在桓林公司，現場有我、王幸雪、陳祺升、張曜丞及買主李欣翰，都是張曜丞、李欣翰在講，我沒講什麼話，都是幫忙拿東西、跑腿；因為張曜丞表示王幸雪之慶云公司生前契約可以先放在桓林公司，所以王幸雪簽完契約後，我就將王幸雪的慶云公司生前契約放在張曜丞的桌上等語。經查：
㈠被告於前揭時間係桓林公司之業務人員，張曜丞係桓林公司之業務主任，被告依張曜丞之指示，於109年4月10日前某日，以電話詢問王幸雪有無販售慶云公司生前契約之意願，並表示可協助以每份契約27萬元之價格售出，復於109年4月10日至新北市○○區王幸雪友人之住處，要求王幸雪出示所擁有
之慶云公司生前契約後，與王幸雪簽訂委託書，約定若有客戶願購入上開慶云公司生前契約時，將與王幸雪聯絡，嗣被告致電王幸雪，表示已有客戶欲購入慶云公司生前契約，而與王幸雪相約會面，王幸雪遂與其子陳祺升於109年4月16日上午11時許前往上址桓林公司，於會議室內，自稱買家之李欣翰檢視王幸雪之慶云公司生前契約後，向王幸雪、陳祺升表示因慶云公司有問題，不願收購慶云公司生前契約等語，其後張曜丞於王幸雪與李欣翰間設法撮合，建議王幸雪以1
份慶云公司生前契約交換2份慈恩緣生前契約之方式，將王
幸雪持有之5份慶云公司生前契約，轉換為10份慈恩緣生前
契約，屆時李欣翰願以每份35萬元之價格，購入其換得之10份慈恩緣生前契約；惟每份慈恩緣生前契約王幸雪須支付10萬元之換約費，換約費共計100萬元，並須先行支付其中50
萬元作為履約保證之用，王幸雪遂當場簽署商品訂購單，同意以100萬元向桓林公司購買「玉石骨函」10件（單價10萬
元，附註欄記載：「提供慈恩緣緣吉祥推廣型契約」），並約定王幸雪應於同年月20日支付50萬元，王幸雪並與李欣翰簽署殯葬商品買賣契約，雙方約定李欣翰以350萬元向王幸
雪購買慈恩緣緣吉祥推廣型契約10本，李欣翰應於簽約時交付50萬元，餘款300萬元應於109年4月30日以前付款，嗣因
王幸雪及陳祺升認為買賣可疑，而依未約支付款項等情，為被告所不爭執（見偵卷第207至211頁，原審卷第43至54、259至275頁，本院卷第76至78、80至81頁），並據證人王幸雪、陳祺升、李欣翰於原審審理時證述在卷（見原審111年度
訴字第245號卷〈下稱原審卷〉第77至89、96至97、262至271
頁），且有商品訂購單、殯葬商品買賣契約影本各1份在卷
可稽（見偵卷第89、91頁），此部分事實，應堪認定。
㈡又桓林公司係108年4月10日核准設立登記，登記所營事業資料包括祭祀用品批發業、祭祀用品零售業等事項等情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務結果在卷可憑（見本院卷第83頁），而慈恩緣興業股份有限公司自108年10月起委託桓
林公司代銷該公司之生前契約，且經新北市政府同意備查在案，有新北市政府108年11月20日新北府民殯字第1084540068號函影本、全國殯葬資訊入口網有關慈恩緣興業股份有限
公司生前契約業者查詢資料（銷售管道）各1份在卷可考（
見偵卷第169至171、175至183頁），是張曜丞、被告為桓林公司銷售慈恩緣生前契約，難認有何實際上無資格、無能力銷售而偽以銷售之詐欺情事，合先敘明。
㈢關於賣方王幸雪之指訴及陳祺升之證述：
1.證人王幸雪於偵訊證稱：我和陳祺升到桓林公司時，我拿5
份慶云公司生前契約給主管及買方看，該主管說這是慶云的，慶云好像有問題，有官司在，買家當場說他不要買慶云的，接著該主管說他來想辦法，約等了半小時，該主管跟我說臺北有一個慈恩園，我的慶云生前契約1份換2份慈恩園生前契約，一份換約要10萬元，換了後，再賣給買家，買家也說他要慈恩園的，換約後他全部收購，要多少錢收購我忘記了，所以我就同意換約，該主管說會幫我換好，買方說保證金他出50萬元，另外50萬元要我出，我說我沒有錢，我回去再說，當時我兒子陳祺升在講電話，我就簽約了，並把5份生
前契約交給他們，該主管要我下週一拿50萬元保證金給他，第二天我問了慶云主管，該主管說沒有這回事，所以我就不理他們了等語（見偵卷第109頁）；於原審審理證稱：109年4月16日我和陳祺升到桓林公司，被告帶我們進入會議室，
後來有一位胖胖的老闆（按：指張曜丞）跟一個比較瘦的男子（按：指李欣翰）進來看我的契約，胖胖的老闆看了一下我的慶云公司生前契約後，說慶云公司有問題，接著說要幫我換成別間公司，有跟我說換到哪一間公司的生前契約，但我忘記是哪一間公司，胖胖的老闆說幫我找另外一間一張換兩張，用我的慶云公司生前契約一張換成另外一間的生前契約兩張，換約費多少錢我忘記了，他拿單子給我簽契約，一個人拿50萬元，我有簽，瘦瘦的男子跟我都出50萬元。瘦瘦的男子拿出來的50萬元是胖胖的老闆收走了，胖胖的老闆說過幾天要我付50萬元；後來想一想覺得不可能那麼好，因為他說50萬元給他，就會變成10張，1張可以換35萬元，這是
在會議室的時候胖胖的老闆跟我講的，我覺得應該是詐騙的，就趕快去報案；胖胖老闆說換約費總共100萬元，一人出
一半，要我過幾天要支付換約費50萬元；在會議室，被告沒有跟我提到換約費的事情，也沒有跟我說用慶云的生前契約換的10份生前契約，可以用35萬元幫我賣掉，這些話都是胖胖的老闆說的；我剛才說在會議室胖胖的人是指張曜丞等語（見原審卷第84至89、96至97頁）。
2.證人陳祺升於偵訊證稱：被告把我和王幸雪帶到桓林公司會議室，沒多久買方到了，買方自己一人進到會議室，一本要以27萬元收購，後來買方有打電話給他老闆，掛電話後，買方說他老闆說慶云有問題，他們不願意收購慶云的，之後被告請他們公司主管張曜丞進來，張曜丞進來後就說他可以幫我們想辦法，張曜丞說明慶云公司目前有官司，所以買方不願意買，張曜丞說他去打電話幫我們想辦法，接著他就出去打電話，約十幾分鐘後，張曜丞又進來跟我們說他可以幫我們把慶云的生前契約轉成臺北市慈恩園的生前契約，並問買方有無意願要承購慈恩園的生前契約，接著買方又打電話問老闆，後來說他們同意以35萬元收購慈恩園生前契約，接著張曜丞就說要以1本慶云換2本慈恩園，1本慈恩園轉約費要10萬元，我們有5本要換10本，總共要100萬元，對方就同意
以350萬元買10本慈恩園，因為我想確認中間是不是有問題
，所以我就打電話問一個法律專業學長，我離開座位至會議室角落打電話，在與學長討論事情回來後，我看我母親已經簽約了；在討論過程中，有提到履約保證金要100萬元，就
是總共350萬元的4分之1，約100萬元，買家說他們願意出20萬元，但我們說我們沒有錢，張曜丞就說希望買家能多加一點，後來買方就說他們願意加到50萬元，所以變成我們要出另外50萬元的履約保證金，張曜丞說等到隔週一給他們50萬元，就幫忙辦轉約，換約成功後，買家會以350萬元收購這10本慈恩的生前契約，他們會收我們3%的仲介費，剩下的錢
會給我們；在談換約時，被告就是坐在那邊，沒有多說什麼，但是全程在場等語（見偵卷第109至110頁）；於原審審理時證稱：109年4月16日上午11時許，我和我媽媽至中和區桓林公司會議室，當時只有我及我媽媽、被告在場，之後張曜丞過來，我們四個人在會議室等買家過來，後來買家是一個人走進來會議室，接著談論要收購我媽媽所持有慶云公司生前契約書的事情，張曜丞與買家當場討論要收購我媽媽所持有慶云公司的生前契約書，我印象中買家當時有打一通電話，講完電話後買家說慶云公司的生前契約書有問題，不願意收購，之後張曜丞說要想辦法便一個人走出會議室，會議室留下我和我媽媽、被告及買家四個人，我們四個人留在會議室應該沒有繼續再聊，接著張曜丞走進來說他靠他個人的關係可以把我媽媽所持有的慶云生前契約書5本換成「慈恩緣
」（音譯，下同）生前契約書10本，但是換約費一本10萬元，張曜丞當時只說臺北有名的「慈恩緣」，當時我並不知道張曜丞說的是「慈恩園」或「慈恩緣」，因為當時我對兩間都沒有概念，張曜丞提到換約一本10萬元，張曜丞當場有問買家願不願意收購我媽媽換購的「慈恩緣」生前契約10份，買家就打電話問他老闆，買家當場對我跟我媽媽、被告及張曜丞說他願意以每份35萬元的價格收購「慈恩緣」的生前契約書一份，總共收購10份，總金額是350萬元，接著我跟他
們表明我要打電話請教別人，我就走到會議室的角落打電話詢問「慈恩緣」這件事情，當時我學長告訴我臺北市慈恩園是一間不錯的公司，因為他的爺爺也是放在那個地方，他有提醒我把相關的契約帶回來看，等我講完電話之後，回到我媽媽坐的地方，我發現我媽媽在張曜丞等人所提供的文件簽名，簽了殯葬商品買賣契約及商品訂購單，我看到我媽媽有簽名的動作，我問為什麼要90萬元的違約金，張曜丞說是總價的四分之一，希望我們依照上面所設定的時間匯款，要我們先支付換約費50萬元，這都是張曜丞說的，我們表示沒有那麼多錢，需要回去籌錢，他們說在4月20日把錢拿到他們
公司，4月16日當天我媽媽簽完約之後，我媽媽希望我去存
款提錢，我後來把整件事情想了一遍有去做查證，得到的訊息都指向我們是被詐騙；在109年4月16日在桓林公司談話的過程中，印象中被告沒有談論到有關要以我母親持有慶云生前契約5份換購慈恩園生前契約10份。另我媽媽簽了這些契
約之後，最後由張曜丞拿走，放在張曜丞那邊；我不知道我媽媽所持有慶云生前契約服務商品內容，也不知道要換購的慈恩緣生前契約內容的服務商品項目等語（見原審卷第77至83、89頁）。
3.綜上王幸雪、陳祺升之證述，可知案發當日在桓林公司會議室內，係由自稱買家之李欣翰到場表示欲收購王幸雪之慶云公司生前契約書，並於打完一通電話後改口表示因慶云公司生前契約有訴訟問題，不願意收購，之後張曜丞表示有辦法把王幸雪之慶云生前契約書5本換成「慈恩緣」生前契約書10本，每本換約費用需支付10萬元，並當場詢問李欣翰願不
願意收購王幸雪換購之「慈恩緣」生前契約10份，李欣翰打電話詢問他人後表示願以每份35萬元之價格收購「慈恩緣」生前契約書，總共收購10份，總金額350萬元，王幸雪遂在
張曜丞提供之商品訂購單及殯葬商品買賣契約上簽名，張曜丞復表示要王幸雪需先支付換約費50萬元，並收走王幸雪之慶云公司生前契約5份，嗣因王幸雪與陳祺升懷疑係詐騙而
未依約給付50萬元之換約費。
4.按刑法詐欺取財罪，以行為人使用詐術，致被害人陷於錯誤，因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而消極隱瞞者，或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，均屬詐術之施用。查本案係王幸雪與陳祺升懷疑換約係騙局而報案、提出告訴，而未依約給付50萬元之換約費，然商品買賣、換約本身為民事交易行為，依卷內事證，檢察官並未舉證證明慶云公司、慈恩緣公司生前契約在案發時之市場價值為何？本案換約及買主購買換約後之生前契約是否係顯不合理之交易？李欣翰之實際經濟狀況如何？此攸關張曜丞是否確無協助王幸雪以1份慶云公司生前
契約轉換2份慈恩緣生前契約之真意？李欣翰是否確無以350萬元向王幸雪購買慈恩緣生前契約10份之真意？及上開行為依社會通念可否認為係詐術之實施。從而，尚難單憑上開換約、購買換約後生前契約等交易本身，即遽認屬詐術之施用。
5.又依王幸雪、陳祺升之上開證述，可知109年4月16日在桓林公司會議室內三方（買賣雙方及仲介桓林公司）會談過程中，均係由張曜丞與王幸雪、陳祺升商談換約、出售換約後之生前契約予買家及應給付換約費等事宜，被告僅係桓林公司業務，執掌上聽從業務主任張曜丞行事，並非有決定權之人，案發當日在場亦未為任何表示。據此，尚難徒以被告事前聯繫王幸雪等人到場商談出售生前契約事宜，即遽認有詐欺之犯意與行為。
㈣關於買方李欣翰之證述：
1.證人李欣翰於原審證稱：我於109年4月16日到中和區中山路2段桓林公司要購買生前契約，當時是桓林公司張經理（按
：指張曜丞）打電話給我，問我有沒有想要投資殯葬商品，我跟他說有漂亮的物件可以看看，我那時候是跟張經理說如果可以的話，盡量幫我找生前契約，如果有塔位先看看，因為塔位價格比較高；張經理第一次打電話問我有沒有要購買，再來就是直接跟我約在中山路桓林公司見面；我跟張經理說一本生前契約大概18到23萬元，那時候是要15本；生前契約不止是我自己可以用，還有家人，還有另一位朋友我們要一起買；到桓林公司後，他們有找賣家過來說想要賣生前契約，是在一間辦公室裡面，賣家好像兩位，張經理一開始沒有在場，只有一位業務在，和我共四個人，一開始賣家拿契約給我看，可是拿的是有問題老鼠會的慶云公司生前契約，我說這間公司不用問我，我朋友那邊完全沒有想收的意思，因為那邊問題很大，還有案子在告訴中，如果有問題的話，這契約我們完全沒辦法用，我打電話給朋友說賣家拿的是慶云契約，我朋友說慶云的不要，因為我是離開辦公室打電話的，我回來之後，張經理後來有進來，張經理說客戶手中有慈恩緣的契約，問我慈恩緣收不收，我說如果是慈恩緣的話可以，接著他們有寫一張買賣合約書，我記得裡面好像寫10份還是11份的慈恩緣生前契約，大約30萬元左右買，隔天就接到張經理的電話說他們客戶沒有要賣；我不知道王幸雪當時所交出的慶云生前契約5份，是由何人收走，我簽完契約
之後我就走了；當天我只有帶10萬元還是20萬元到現場，我說我有帶定金，但是因為後來金額比較高，所以我跟張經理說我回去之後再匯款；張經理好像說定金好像是幾天內，因為如果要買的話這幾天要給他們的賣家看，那時候好像要匯80、90萬元還是100萬元，就是依契約上的金額來講；我在109年4月16日上午到桓林公司與王幸雪簽署上開買賣契約之
前，沒有與被告接觸，也沒有私下電話聯絡過，簽約之後，也未曾與被告見過面；被告在會議室好像沒什麼說話，就幫我們倒茶水等語（見原審卷第262至271頁）。
2.依證人李欣翰之證言，可知李欣翰並不認識被告，簽約前並未曾接觸，其係由張曜丞聯絡並安排於109年4月16日上午至桓林公司，欲向王幸雪收購其所持有之生前契約，惟李欣翰當場向王幸雪表示因慶云公司有問題，不願收購慶云公司生前契約，嗣張曜丞詢問李欣翰是否願意收購王幸雪持有之慈恩緣生前契約時，李欣翰即表示同意，並與王幸雪簽署殯葬商品買賣契約，過程中，被告並未參與討論，僅從事倒茶水等服務工作。據此，足證被告辯稱其僅單純依張曜丞之指示聯絡王幸雪於109年4月16日上午到桓林公司洽商收購生前契約事宜，李欣翰係張曜丞通知到場的，其不認識李欣翰，亦不瞭解張曜丞如何以王幸雪所持有之慶云公司生前契約換購慈恩緣生前契約等情，應非子虛。
㈤證人張曜丞之證述：
1.張曜丞於原審證稱：我約於3年前進入桓林公司，任職期間
約半年，擔任業務主任，桓林公司的營業項目是推廣新北市慈恩緣生前契約；王幸雪、陳祺升於109年4月16日上午到中和桓林公司，但我沒有進會議室，李欣翰在會議室跟王幸雪、陳祺升接洽收購生前契約這件事情是後面我到警局做筆錄才知道的；王幸雪擁有慶云生前契約的訊息不是我告訴被告的，是他們自己開發的客戶；我也沒有在現場提到換約費的字眼，一開始是被告跟我說要幫王幸雪仲介慶云生前契約，我自己知道慶云公司之前有出問題比較不好處理，被告覺得這個可以做投資使用或自己往後規劃，據我所知是這樣，慶云公司有出問題的事情，當下業務有跟王幸雪說，他們要離開時，後續大家有在公共空間稍微聊一下，陳祺升就私下跟我要聯繫方式；在桓林公司的公共區域，我稍微瞭解一下經過如何，我當時瞭解是推廣慈恩緣生前契約，而王幸雪、陳祺升他們要買慈恩緣的生前契約，我記得是要買5份，一份
是10萬元；在公共區域，我沒有跟買方李欣翰聊過；被告於109年4月間時，任職桓林公司只有約1個月或2個月；我不認識本案買家李欣翰，也沒有與李欣翰接觸或電話聯絡過云云（見原審卷第90至97頁）。
2.依張曜丞上開證述，其雖指稱並不認識買家李欣翰，且王幸雪係被告自行開發之客戶，109年4月16日上午其並未進入桓林公司會議室，亦未向王幸雪等人提及換約事宜，係買賣雙方自行洽談云云。然而，證人李欣翰、王幸雪、陳祺升與被告均一致指稱張曜丞於當日上午有進入桓林公司會議室，並協商促成李欣翰收購王幸雪之慈恩緣生前契約等情。且李欣翰與被告亦均陳明係張曜丞找李欣翰至桓林公司與王幸雪協商收購慶云公司生前契約事宜。陳祺升及王幸雪更證稱在桓林公司會議室內，係張曜丞表示換約事宜及需先支付換約費50萬元等情。且依陳祺升事後撥打電話予張曜丞之通話譯文（見偵卷第121至123頁），記載：「陳祺升：假設到最後沒有成交，我媽拿五十萬元也不見...或者是什麼到時候會不
會又說我們違約...怎麼怎麼樣？」、「張曜丞：不會啊...大哥...我跟你講過了，如果東西沒下來...違約...這算我
們公司的責任」、「陳祺升：沒有下來是算你們的...就是
說換約沒有換成功是算你們的...」、「張曜丞：對！」、
「陳祺升：你的意思是說，慶云的生前契約換成慈恩緣（譯文記載為慈恩園，下同）」、「張曜丞：沒有換成....是我們要承擔」、「陳祺升：換慈恩緣契約....是...如果沒換
下來是你們要負責」、「張曜丞：是我們要承擔...對！沒
錯，大哥！這個我在公司的時候我都已經說過」等語，可知張曜丞於通話中確供承在桓林公司有處理其等生前契約換約事宜。是張曜丞否認於案發當日上午於桓林公司會議室與王幸雪、陳祺升處理換約事宜及媒介李欣翰向王幸雪購買換約後之生前契約，而意指買賣雙方交易與其無關，均係被告居中所為等節，顯不實在。據此，尚難執張曜丞之上開證述，為不利於被告之認定。
㈥另觀諸陳祺升於偵訊時所提出之其事後撥打電話予張曜丞、被告之通話譯文（見偵卷第119至163頁），其內容主要係主張王幸雪簽訂商品訂購單時，未給予5天審閱期，而要求解
除契約，並請求歸還王幸雪交付之慶云公司生前契約5份之
對話內容。其中，張曜丞於通話中供承案發當日在桓林公司有處理王幸雪生前契約換約事宜（見偵卷第121至123頁），被告則於通話中表示買家李欣翰是第一次到桓林公司，先前未曾見過李欣翰，且會將王幸雪欲解除契約之意思轉達予買方李欣翰等情（見偵卷第139、157頁），是上開通話譯文，均無法證明被告有何詐欺王幸雪換約款之情事，自無從為不利於被告之認定。
㈦檢察官於上訴理由書，聲請函詢慈恩緣公司、桓林公司，是否收到王幸雪名下之慶云公司生前契約？王幸雪之慶云公司生前契約，下落為何？王幸雪簽署之殯葬商品買賣契約、商品訂購單，是否已開立收據、發票？如果尚未開立，其原因為何？被告、張曜丞與桓林公司之關係為何？桓林公司是否為上開2人加入勞、健保？如未加入勞、健保，原因為何？
上開2人之薪資如何計算？慈恩緣、桓林公司是否准許員工
，以他家公司之生前契約交換慈恩緣生前契約？如准許，換約費每份多少錢？欲證明王幸雪並未從桓林公司或慈恩緣公司取得發票、收據，則以被告、張曜丞專業人士所為，若果不是施用詐術，為何未開出正式發票或收據予交易之相對人？云云。惟查，桓林公司業於111年8月2日廢止等情，有經
濟部商工登記公示資料查詢服務結果在卷可憑（見本院卷第83頁），復經本院函詢該公司結果，公文經郵務機關退回本院，原因註記為「遷移新址不明」，已無從查悉上開事宜。而慈恩緣公司經函詢則函覆稱：「本公司並無收到王幸雪名下之慶云公司的生前契約，這是王幸雪與慶云公司他們私下交易行為」、「本公司與員工並無以他家公司之生前契約交換慈恩緣生前契約」等語，有慈恩緣興業股份有限公司111
年10月26日函文可稽（見本院卷第109頁），僅表示本案交
易與該公司無關，均難為不利於被告之認定，附此敘明。
㈧綜上，本案並無積極證據足資證明張曜丞無為王幸雪轉換生前契約之真意或李欣翰無買賣上開生前契約之真意，亦無從證明上開換約、收購係有悖市場行情顯不合理之詐術。且依卷內事證，可知實際向王幸雪表示可以慶云公司生前契約1
份轉換慈恩緣生前契約2份，並需支付50萬元換約費之人係
張曜丞，而向王幸雪表示願以350萬元向其購買轉換後之慈
恩緣生前契約10份之人則係李欣翰。被告僅單純依業務主任張曜丞之指示聯絡王幸雪至桓林公司與買主協商收購生前契約事宜，並於會議室內從事接待、倒茶水等庶務工作。縱認本案係張曜丞、李欣翰聯手共謀以上開方式詐欺王幸雪，仍不能單憑被告依張曜丞之指示從事事前聯繫、協商時在場，即認被告與張曜丞、李欣翰間有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。是被告所辯非無可採，自難以詐欺取財未遂相繩。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠「慈恩緣」、「慈恩園」之發音相同，且又有臺北市或新北市之不同，極易令人混淆不清：①依被告於偵訊之供述，可知被告身為專業之殯葬商品仲介人士，知悉新北市慈恩緣與臺北市慈恩園不同，惟其卻未提醒甚而故意隱瞞欲交易之王幸雪，自然影響交易標的之價格，顯有詐欺犯意及聯絡。②張曜丞於警詢時供承：甲乙雙方洽談後，最後乙方願意以350萬元整收購甲方10本的「新北市
慈恩緣」生前契約，不是「臺北市慈恩園」生前契約。張曜丞故意不說清楚，反而利用此等名詞混淆視聽，令人搞不清楚實際買賣標的究竟是慈恩緣？或慈恩園？被告、張曜丞亦藉機漁翁生利。③張曜丞在與陳祺升對話時「陳：那…我能不
能請教一下…你昨天跟我們講說，慈恩園的部分是指臺北市的慈恩園嗎？張：嗯！陳：「嗯」是指「是」嗎？張：沒錯！」（偵卷第143頁陳祺升與張曜丞間之雙方對話），足認
張曜丞故意誤導陳祺升讓其以為交易標的，指的是「臺北市之慈恩園」。④「慈恩緣」生前契約，由桓林公司代為銷售，固已獲新北市政府「同意備查」，但「慈恩園」生前契約，則未見同意備查。故張曜丞誤導陳祺升之「臺北市慈恩園」上開說法，顯然不實在。㈡被告與張曜丞是本案買賣詐欺之發動者：①王幸雪持有慶云公司生前契約，是極私密個人財產資料，被告、張曜丞如何知悉其持有並亟待脫手？又如何得知王幸雪之電話？被告、張曜丞係以有買家願買慶云公司生前契約，始將王幸雪誘至桓林公司，而李欣翰到場後，卻稱慶云公司有問題，而不願意購買。此等前後矛盾之說詞，謂無詐騙之意，殊難想像？②李欣翰於原審作證時，自稱與張曜丞最初通話內容是「一本生前契約18至23萬元，要15本」，但完全不提標的內容，不涉公司品牌，含糊只說是生前契約一本18至23萬元，要15本，顯然脫離常情。③李欣翰於原審作證時，自稱當時做冷氣工作收入，月薪大概5、6萬元，客觀而言，其月薪並不豐厚，難以支應高額之本案生前契約之全部金額。且陳祺升說看到李欣翰桓林公司會議室拿出現金50萬元擺放在桌上，可見李欣翰當時是配合被告、張曜丞之演出而施用詐術，李欣翰只為取信於王幸雪，難謂在現場有購買王幸雪之生前契約或慈恩緣生前契約之真意。④被告、張曜丞是本案詐欺之發動者，向王幸雪佯稱已找到買家，且願以極高價格之27萬元購買慶云公司之生前契約，因而吸引王幸雪前往桓林公司洽談，製造買家願意購買王幸雪之慶云公司生前契約之假相，以引君入甕方式，被告、張曜丞進而推銷慈恩緣生前契約，套殺得利。且王幸雪持有之慶云公司生前契約亦遭被告在現場向王幸雪收取後，交付予張曜丞保管，迄今尚未返還予王幸雪，可見被告與張曜丞間有犯意聯絡。㈢原判決認「嗣因王幸雪與陳祺升懷疑張曜丞與李欣翰係詐騙而未依約給付50萬元之換約費用....，始未能繼續完成契約。則張曜丞是否確無協助王幸雪以1份慶云公
司生前契約轉換2份慈恩緣生前契約之真意？李欣翰是否確
無以350萬元向王幸雪購買慈恩緣生前契約10份之真意？均
不明確....」。惟①王幸雪已有警覺本案可能是場騙局，何需等待對方之真意，且本案處處可見事先套好之安排，並非一般正常買賣，被告、張曜丞等人以話術、洗內單與逆向行銷，於取得王幸雪之資料後，知悉王幸雪亟欲脫手套利，利用話術，施用詐術誆稱「已尋得買方客戶，可快速成交」，而張曜丞亦的確找來李欣翰買主，但又以慶云公司生前契約有問題而不購買，反而轉而願買被告、張曜丞所推銷予王幸雪之慈恩緣生前契約，此令王幸雪陷入錯誤，加買慈恩緣生前契約。②王幸雪與李欣翰在現場已簽約，王幸雪當場又另外與被告、張曜丞所屬之桓林公司簽約買下慈恩緣生前契約，王幸雪持有之慶云公司生前契約也遭被告、張曜丞全數收走。但桓林公司或慈恩緣公司卻未開出收據，或契約上貼上印花稅，可見本案並非一般正常買賣。③王幸雪並非殯葬商品之投資老手，聽到被告、張曜丞說已找妥買家後，就宛如溺水人，看到的即使只是一根稻草，亦要抓緊，以求救命，即騙徒所受訓話術中之「逆向行銷」。④本案並非未施用詐術之單純買賣，如慶云公司生前契約有問題，張曜丞如何如冒風險願以慈恩緣之生前契約交換？且每份換約費高達10萬元？足認本案係被告、張曜丞施用詐術，致王幸雪陷於錯誤而簽約越買越多，並因而交付慶云公司之生前契約。㈣王幸雪既當場已簽署契約，被告、張曜丞並當場收走王幸雪之慶云生前契約、李欣翰之現金，照正常手續，被告、張曜丞應開出收據、發票予王幸雪、李欣翰，惟王幸雪並未從桓林公司或慈恩緣公司取得發票、收據，則以被告、張曜丞專業人士所為，若果不是施用詐術，為何未開出正式發票或收據予交易之相對人？等語。惟查，㈠本案張曜丞、李欣翰前揭所為，固確有上訴意旨所指之重重疑點，然而，不論是慈恩緣公司、慈恩園公司、慶云公司之生前契約，於案發時之市場交易行情、流通性究竟如何？慶云公司是否有訴訟案件進行中？其情形如何？李欣翰案發時實際之經濟狀況等如何？是否確有其所稱願意一同購買生前契約之友人？均未見檢察官有何實質舉證。此攸關前述張曜丞將王幸雪之每份慶云公司轉換2份新北市「慈恩緣」或王幸雪、陳祺升所指稱之臺北
市「慈恩園」，復由李欣翰以350萬元購買經轉換後之10份
生前契約，王幸雪並需先支付50萬元之換約費之交易，是否是價值顯不相當、顯不合理之交易？及一般理性之仲介或交易相對人是不可能從事如此之交易？始能明確判斷張曜丞、李欣翰是否有交易之真意，及所為是否是施用「詐術」。從而，檢察官上訴意旨指稱張曜丞、被告故意混淆「慈恩緣」、「慈恩緣」，張曜丞、李欣翰及被告所為是「話術」、「洗內單」、「逆向行銷」等，及李欣翰案發時擔任冷氣工作應無能力支付購買生前契約之款項等，均難遽認確係施用「詐術」。㈡本案案發時，被告係擔任桓林公司業務人員，時間僅數個月，其係依業務主任張曜丞之指示，聯繫並約王幸雪至桓林公司洽談有買家願意購買其持有之慶云公司生前契約事宜，已如前述，是被告乃聽從主管指示所為，客觀上難認有何違法、疑義。又案發當日於桓林公司會議室內，分別係張曜丞、李欣翰向王幸雪、陳祺升為換約或購買換約後之生前契約之表示，買家李欣翰係張曜丞所聯繫到場、王幸雪之生前契約又係張曜丞所取得，而被告在場僅係從事倒茶等庶務事宜，並未為任何表示，業如前述，從而，縱然張曜丞、李欣翰係共同施用詐術，尚難逕認被告與其等有何共謀詐欺之行為。㈢疑似以公司名義簽約而施用詐術之案件，公司是否開立發票予交易相對人，固然係判斷是否係施用詐術之參酌因素之一，惟本案簽約後翌日起，陳祺升即多次電詢向被告、張曜丞表示未給予5日之審閱期，欲解除契約，並要
求取回慶云公司生前契約，已如前述，是王幸雪既認遭詐欺而未依約給付桓林公司換約等費用，桓林公司自然不會開立發票或收據予王幸雪。從而，尚難僅憑張曜丞未開立發票予王幸雪，即遽認本案係詐術之施用。㈣綜上，綜合王幸雪、陳祺升之指訴及其他證據資料，仍不能使本院確信張曜丞、李欣翰所為，確屬「詐術」之施用。退步而言，縱然張曜丞、李欣翰確有共謀詐欺之情事，亦難認被告有何與其等詐欺之犯意聯絡與行為分擔，基於「罪疑唯輕」原則，尚難認被告有詐欺之犯意及行為。從而，檢察官前揭上訴意旨，難認可採。
六、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指詐欺未遂犯行為真實之程度，無從使本院形成有罪心證，既不能證明被告犯罪，依前開法律規定，自應為被告無罪之諭知。原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪，而判決無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　 1　　月　　18　　日刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧
法　官 邱筱涵
法　官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者
，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事
人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 莊佳鈴
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日