臺灣高等法院111年度金上訴字第57號

• 裁判案由: 銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 08 月 29 日
• 法官: 陳德民、紀凱峰、葉力旗
• 被告: 賴韻如

臺灣高等法院刑事判決
111年度金上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 賴韻如

選任辯護人 鍾秉憲律師
上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴
字第3號，中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署108年度偵字第1834號、108年度偵字第1837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴韻如部分撤銷。
賴韻如與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。已繳交之犯罪所得新台幣陸拾參萬柒仟玖佰零貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
事 實
一、郭俊昱（經原審判決確定）是美商艾恩斯投資有限公司（ANS INVESTMENT GROUP CORP.，臺灣分公司設臺北市○○區○○○
路0段0號0樓，下稱美商艾恩斯公司）的業務人員、香港艾
恩斯投資有限公司（下稱香港艾恩斯公司）及馥郁國際有限公司（設臺北市○○區○○○路0段0號0樓，下稱馥郁公司）之實
際負責人余秉原（原名：余俊杰，另由檢察官通緝中）之業務人員（職稱：業務經理），受余秉原之指示處理交辦之事務；賴韻如為美商艾恩斯公司之業務人員（職稱：vice president〈副總裁〉），協助余秉原招攬業務。郭俊昱、賴韻如
與余秉原均明知美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司並非銀行，未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，詎渠等共同基於非法以美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司之名義非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，自民國103年10月
間起，由余秉原、郭俊昱、賴韻如於如附表一所示之時間，以美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司之名義，先後招攬如附表一所示之投資人投資「ANS固定收益方案」或
「馥郁固定收益方案」，而由各該投資人交付如附表一所示之金額，並約定給付投資人與本金顯不相當之利息或報酬（其投資人、投資時間、投資方案、投資金額、交付款項之方式及約定年報酬率，均詳如附表一所示），以此方式共同利用美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司之名義非法經營收受存款業務，共計收取投資款新台幣（下同）55,961,632元（其折算為新台幣及計算方式詳如附表一所示）。
二、郭俊昱因上開犯行，而取得余秉原、馥郁公司匯款之薪資（即犯罪所得）共計892,186元（其計算方式詳如附表三所示
）；賴韻如因上開犯行，則取得佣金（即犯罪所得）共計637,902元（其計算方式詳如附表三、四所示）。
三、嗣如附表一所示之投資人吳政淵、顧春瑀、周建存、林明佑、呂學裕、楊仕安、廖秋坤、施淙文、施俞如、許家華等人因未如期取回報酬及投資款，而具狀向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提出告訴，經臺北地檢署檢察官發交臺北市政府警察局松山分局、新北市政府警察局新店分局、法務部調查局（下稱調查局）、調查局臺北市調查處及桃園市調查處（下稱桃園市調處）偵辦，並經桃園市調處調查官持本院核發之搜索票前往郭俊昱、余秉原之住處實施搜索，並分別扣得如附表五、六所示之物品，而循線查悉上情。
四、案經被害人吳政淵、顧春瑀、周建存、林明佑、呂學裕、馮金鳳、楊仕安、廖秋坤、施淙文、施俞如、黃文昭、盧俞心、吳昭慧、吳仕國、吳懿軒、張子溥、何修慧、李耕慧、李慧卿、許家華等人告訴及桃園市調查處移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本院認定被告賴韻如犯罪事實之證據，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。
貳、理由
一、被告賴韻如承認自己有投資及招攬馮金鳳、何修慧、黃文昭、盧俞心、吳昭慧、吳仕國、吳懿軒、張子溥、李耕慧、李慧卿、廖秋坤、伍開賢、施俞如投資如附表一所示固定收益方案及協助余秉原招攬業務，並有向投資人說明、介紹該固定收益方案內容等情，但否認有與余秉原共同經營美商艾恩斯公司之事實，辯稱：伊並非美商艾恩斯公司的副總，也沒有向余秉原收取佣金報酬及其他不法所得之事實，其選任辯護人為其辯稱：被告雖然有推薦10幾個投資人投資，但被告並無收取任何佣金，且被告並無擔任公司所謂副總的職位，並無與余秉原共同經營美商艾恩斯公司，最多是成立幫助犯等語。經查：
㈠被告賴韻如有協助余秉原招攬業務，其自己有投資及向投資人說明、介紹該固定收益商品內容，並招攬投資人馮金鳳、何修慧、黃文昭、盧俞心、吳昭慧、吳仕國、吳懿軒、張子溥、李耕慧、李慧卿、廖秋坤、伍開賢、施俞如投資如附表一所示固定收益方案之事實，為被告賴韻如所不爭執，核與證人即如附表一所示之投資人馮金鳳於調查官詢問時（A1卷第485-487頁）、何修慧於調查官詢問及檢察官訊問時（A32卷第83-86頁、第227-230頁）、黃文昭於調查官詢問及檢察官訊問時（A32卷第41-46頁、第105-110頁、第115-116頁）、盧俞心於調查官詢問及檢察官訊問時（A32卷第55-59頁、第187-191頁）、吳仕國於調查官詢問及檢察官訊問時（A32卷第71-75頁、第177-179頁）、吳懿軒於調查官詢問及檢察官訊問時（A32卷第77-81頁、第209-212頁）、張子溥於調
查官詢問及檢察官訊問時（A32卷第49-53頁、第219-222頁
）、李耕慧於調查官詢問及檢察官訊問時（A32卷第91-95頁、第201-203頁）、李慧卿於調查官詢問及檢察官訊問時（A32卷第91-95頁、第201-203頁）、廖秋坤於檢察官訊問時（A4卷第205-211頁、A8卷第51-56頁）、伍開賢於調查官詢問、檢察事務官詢問及檢察官訊問時（A1卷第509-511頁、A4
卷第263-269頁、A15卷第5-6頁）、施俞如於警詢、調查官
詢問、檢察事務官詢問及檢察官訊問時（A1卷第513-515頁
、A4卷第249-254頁、A12卷第2-3頁、第38-40頁）之陳述相符，並有如附表一所示證據附卷可佐，亦堪信為真實。
㈡被告賴韻如否認其有與余秉原共同經營銀行業務，辯稱：伊只是有幫忙招攬，但並無擔任美商艾恩斯公司的副總裁，亦無參與該公司經營，最多成立幫助犯等語。惟查：
1.證人即同案共犯余秉原於調查官詢問及檢察官訊問時，陳稱：被告賴韻如有協助伊對外招攬投資，伊按月平均支付其招攬總投資金額之百分之1至3作為佣金，伊與投資人簽約時，若律師不在場而被告賴韻如剛好在場，就會請被告賴韻如擔任見證人等語（A3卷第301-302頁、第307-308頁、第335-336頁）。
2.共同被告郭俊昱於檢察官訊問時，以證人身分具結證述：被告賴韻如在美商艾恩斯公司職稱好像是負責人或副董事長等語（A3卷第276頁），惟其於原審審理時，經分離審
理程序，以證人身分具結則稱：事情爆發後，伍開賢才向伊說被告賴韻如有與余秉原一同前往伍開賢住處說明投資事宜，被告賴韻如有遞名片給伍開賢，伍開賢有拿名片給伊看，已經太久了，不確定名片是什麼職銜等語（原審卷㈢第20頁）。本院審酌共同被告郭俊昱於檢察官訊問時，當庭經檢察官以證人身分，並告知應據實陳述及偽證罪處罰意旨，命具結而為陳述，已可擔保其陳述之可信性，且共同被告郭俊昱於偵查中陳述之時點，較接近案發之時，衡情其記憶應較為清晰，是被告郭俊昱於檢察官訊問時，經具結而為上開陳述等語，顯較其於原審審理時之證述為可採。
3.按銀行法第29條、第29條之1之立法目的，旨在維護經濟
金融秩序，避免社會大眾受地下金融優厚條件吸引投入金錢，承受法所不允許之投資風險，是否為「顯不相當」，自應參酌當時、當地經濟、社會狀況，對比金融機構定期儲蓄存款、放款利率等合法金融工具一般計息狀況，以為衡量。從投資人角度觀察，應與一般金融銀行、債券市場之利率相比較，金融機構亦係對多數人或不特定人收受款項，若行為人約定或給付之報酬顯然較合法銀行存款、債券市場利率為高，即足使一般民眾為追求超額高利，不循受主管機關監管之合法募集資金管道，進而發生「大量吸收資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。再從募資者角度觀察，於計算約定或給付之報酬利率時，應將募資者人事成本、營運費用、業務傭金等列入考量，評估募資者承諾之報酬，是否超出可承擔範圍，增加投資案件失敗的風險。並且，募資者在募集資金前或募資過程中，若有以後參加投資者本金支付先前參加者應付本息之計畫或事實（即「後金付前金」、「後債養前債」），原則上即應認為該報酬係「顯不相當」，蓋募資者不計其資金成本或實際營收獲利情形，僅以追求「募集資金」為目的之行為，已充分展現其製造、增加風險之可非難性。又89年間網路泡沫破滅，造成全球經濟衰退，當時美國聯邦準備理事會（即美國聯準會）為了挽救美國經濟降溫的衝擊，採取低利率的貨幣政策，而於92年6月底，做出自網路泡沫時代以
來第13次降息決定。在美國聯準會引領下，自89年起，全球央行（包括我國中央銀行）相繼將利率降到歷史新低，因而釋出一波波「便宜」資金，全球資金流動性大增，短期利率在3年內從百分之6.5節節下降至百分之1，此等情
形在國際經濟陸續經歷「次級債危機」、「金融海嘯」後，造就公眾周知之「低利率」時代延續至今。然本件如附表一所示之投資人，投資各該固定收益方案，其約定之年報酬率，概略在百分之4.8至百分之12之間，衡以當時之
經濟狀況，相較於當時一般合法銀行存款等之利率僅約百分之1至2，則其所約定之報酬率，有明顯之超額，其所約定及給付之報酬與本金自屬「顯不相當」。
4.由以上，可知余秉原為美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司之實際負責人，共同被告郭俊昱為其助理，其職稱為業務經理，而被告賴韻如為美商艾恩斯之業務人員，其職稱為「vice president」（副總裁）， 並有協助
余秉原招攬業務，且有獨自招攬及與共同被告郭俊昱一同招攬客戶投資如附表一所示之固定收益方案，復有收取佣金之事實，足認其與共同被告郭俊昱及余秉原間，共同以美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司之名義招攬客戶投資如附表一所示之固定收益方案，其等主觀上確有非法經營銀行業務之犯意聯絡及客觀上之行為分擔應為共同正犯，而非幫助犯。
5.綜上所述，被告賴韻如所為非法經營銀行業務犯行，洵堪認定，其所辯顯不足採，自應依法論科。
二、犯罪所得之認定：
被告賴韻如否認有自余秉原處取得佣金（即犯罪所得），然被告賴韻如有協助余秉原招攬業務，且有獨自招攬及與共同被告郭俊昱一同招攬客戶投資如附表一所示之固定收益方案，復有收取佣金之事實，業如前述，本院按其招攬之客戶投資金額，以較有利於被告賴韻如之計算方式，亦即依其招攬投資金額之百分之1計算，並按月平均取得，其所取得之佣
金（即犯罪所得）總計637,902元（其計算方式詳如付三、
四所示）。
三、新舊法比較部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告等行為後，銀行法第125條第1項
於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元
以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範
圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪
直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量
犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重
處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主
觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具
體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪
取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包
含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處。嗣銀行法又於108年4月17日修正公布第125條第2項，並自同年4月19日起施行，將原規定
「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未
經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事
業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」此一修正僅係將「銀行」酌做文字修正為「金融機構」，用以符合現今金融實務運作現況，對於本件之法律適用並無影響，併此敘明。綜上，上開條文經修正後，經比較新舊法結果，自以修正後即現行之規定較有利於被告等，應適用裁判時即現行銀行法第125條之規定。
㈡另被告行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條之
4，並自107年2月2日施行。該條第1項原規定：「犯第125條、125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」經修正為：「犯第125
條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」其修正理由以：「原第1 項……所
定『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物』之減輕或免除刑
罰規定，無涉構成要件事實，非屬不法構成要件，性質上為『刑罰裁量規則』。基於刑事立法政策一貫性，其『犯罪所得』
之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範
圍一致，以達所宣示『任何人都不得保有犯罪所得』之立法目
的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」顯見其僅係法條文字修正，並非行為後刑罰法令變更之情形，應無比較適用新舊法之問題，應逕行適用現行即修正後銀行法第125條之4第1項之規定。
四、論罪科刑部分：
㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。又自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法
第125條第1項之罪；法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，則據銀行法第125條第3項規定甚明。所謂「處罰其行為負責人」，係指其負責人有此行為而予以處罰。倘負責人有參與決策、執行，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項之罪。銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正
犯（最高法院105年度台上字第111號、109年度台上字第2076號判決意旨參照）。
㈡被告賴韻如與共同被告郭俊昱、余秉原共同基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，以美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司之名義，而招攬如附表一所示之投資人投資「ANS固定收益方案」或「馥郁固定收益方案」，而
由各該投資人交付如附表一所示之金額，並約定給付投資人與本金顯不相當之利息或報酬，以此方式共同利用美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司之名義非法經營收受存款業務，其招攬投資總金額尚未達新台幣1億元，而上開公
司之實際負責人為余秉原，依同法第125條第3項規定，其為法人之行為負責人，而被告賴韻如與之共同以該等公司名義對外招攬投資人投資如附表一所示之固定收益方案，為犯罪之共同體，其雖不具有法人行為負責人身分，依刑法第31條第1項前段規定，仍以正犯論處。是被告賴韻如係犯銀行法
第125條第3項、第1項前段之與法人行為負責人共同非法經
營銀行業務罪，其與共同被告郭俊昱及余秉原間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第31條第1項前段之規定，論
以共同正犯，並依同條第1項後段之規定減輕其刑。
㈢而刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。被告賴韻如所為多次以上開公司名義
非法經營收受存款業務，犯罪手法俱屬相同，犯罪目的無二，實屬具有重複特質之營業性犯罪，於法律上均應評價為集合犯之一行為。
㈣又銀行法第125條之4第2項前段所謂在偵查中「自白」，係指
被告對於自己犯罪事實之全部，或關乎構成要件之主要部分，為肯定供述而言。又被告必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院110年台上字第98號判決可參）。茲查：被告於
調詢中陳稱：「我真的只是幫余秉原的忙，並不是ANS的員
工，電子郵件信箱及名片都是余秉原自己做的，我單純是因為我自己有投資ANS固定收益產品，覺得穩穩的，余秉原又
請我幫忙介紹朋友，我才會跟朋友聊到這些產品，我一直以來都是作自己的工作，余秉原的部分只是單純幫忙。」等語（見A4卷第644頁），於檢察官詢問時稱：「（問：你是否
有在余秉原開設的公司任職或兼職？）（沒有。余秉原嘴巴很甜，會稱呼我學姊，說他現在創業，需要人幫忙，所以他幫我印名片及申請郵件信箱，還說他幫很多人印名片及申請郵件信箱，他說他找了一大堆台大的學長姊、學弟妹，希望我可以介紹客戶給他，購買ANS固定收益商品，我就有介紹
我母親及一些朋友去購買ANS固定收益商品。）」等語（見A4卷第658頁），是綜合其上開客觀行為之法律評價，被告並未於偵查中為認罪或坦承違反銀行法犯行之陳述，亦未就其所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦承，揆諸上揭說明被告應未於偵查中自白，嗣後被告雖於本院審理時已自動繳回犯罪所得，此有臺灣高等法院收據可稽（見本院卷第152頁），然被告賴韻如並未於
偵查中自白，故不適用銀行法第125條之4第2項規定予以減
輕其刑。
五、本院論斷部分
㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，攸關於被告犯後態度，自為法院判決量刑所應衡酌。（最高法院86年度台非字第297號刑事判決意旨參
照）。
㈡原判決認被告賴韻如所為事證明確，應依法論罪科刑，固非無見。被告賴韻如上訴意旨略以：伊並非美商艾恩斯公司的副總，伊雖然有推薦10幾個投資人投資，但並無收取任何佣金，伊並無經營美商艾恩斯公司，最多是成立幫助犯云云。經查：
1.按刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院111年度台上字第2199號判決意旨
參照）。如前所述，被告賴韻如有協助余秉原招攬業務，且有獨自招攬及與共同被告郭俊昱一同招攬客戶投資如附表一所示之固定收益方案，復有收取佣金之事實，足認其主觀上確有非法經營銀行業務之犯意聯絡及客觀上之行為分擔應為共同正犯，而非幫助犯，被告賴韻如此部分上訴並無理由。
2.再原審認定被告賴韻如不具法人之行為負責人身分，但知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規定，與有身
分之人，論以共同正犯，然原審判決主文欄卻記載為「賴韻如共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」，尚有違誤。
3.被告賴韻如雖就違反銀行法正犯之部分否認犯行，但就幫助違反銀行法部分於本院坦承犯行，此與被告賴韻如於原審時皆否認犯行有所不同；另被告賴韻如於本院審理時自動繳交犯罪所得，本案就被告賴韻如量刑基礎已有所不同，被告賴韻如上訴雖無理由，但原審有上開可議之處，本院自應將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告賴韻如未有任何犯罪前科，此有被告賴韻如之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（本院卷第85 頁），
素行尚佳，其與余秉原共同以美商艾恩斯公司、香港艾恩斯公司及馥郁公司之名義，而招攬如附表一所示之投資人投資「ANS固定收益方案」或「馥郁固定收益方案」，由各該投
資人交付如附表一所示之金額，並約定給付投資人與本金顯不相當之利息或報酬，以此方式共同以該等公司名義非法經營銀行業務，而為不同之分工、犯罪支配及獲有利益，已嚴重破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，其並從中獲取利益，被告賴韻如於本院審理時坦承部分犯行，並於本院審理時自動繳回犯罪所得，兼衡被告賴韻如自陳碩士畢業、未婚無子女，現無業及無收入等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲警。
㈣按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5
年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在符合刑法第75條、第75條之1規
定之法定條件時，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。經查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第85頁）。且其
本次犯行恐係因一時失慮，致罹刑章，更於本院審理時坦認部分犯行，並自動繳回犯罪所得，認其已有悔悟之意。認經此偵審程序，已足使其受有教訓，知所警惕，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，遂依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以示懲儆。此
外，衡酌被告無視政府之禁令，共同非法經營存款業務犯行，實已影響金融秩序甚鉅，是為促使被告日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，遂依據刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第4款、第5款、第8款等規定，諭知賴韻如應於緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間即自判決確定之日起1年內向指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務及接受法治教育課程2場次，以達嚇阻犯罪之一
般預防效果及遏止再犯之特別預防效果，並啟自新。倘被告未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
六、沒收部分：
㈠按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於1
04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日
生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳
、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡被告賴韻如有協助余秉原招攬業務，且有獨自招攬及與共同被告郭俊昱一同招攬客戶投資如附表一所示之該固定收益商品，復有收取佣金之事實，業如前述，本院按其招攬之客戶投資金額，以較有利於被告賴韻如之計算方式，亦即依其招攬投資金額之百分之1計算，並按月平均取得，其所取得之
佣金（即犯罪所得）總計637,902元（其計算方式詳如付三
、四所示），亦已論述如前，依卷內事證，並無其他被害人即投資人自被告賴韻如處取回其所交付之款項且該犯罪所得並未扣案，應依銀行法第136條之1之規定，在被告賴韻如所諭知之罪刑項下，宣告除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，此部分犯罪所得業經被告賴韻如於本院審理時自動繳回，業已論述如前，自得逕予執行沒收，並無不能執行之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳照世提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官邱智宏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日刑事第二十四庭審判長法　官 陳德民
法　官 紀凱峰
法　官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
（視為收受存款）
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新
臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件：本件偵查卷宗代號對照表
代號 案 號 A1 臺北地檢署106年度他字第10990號（卷一） A2 臺北地檢署106年度他字第10990號（卷二） A3 臺北地檢署106年度他字第10990號（卷三） A4 臺北地檢署106年度他字第10990號（卷四） A5 臺北地檢署106年度保全字第219號 A6 臺北地檢署106年度他字第11361號 A7 臺北地檢署106年度發查字第4518號 A8 臺北地檢署106年度他字第12534號 A9 臺北地檢署106年度發查字第4658號 A10 臺北地檢署106年度發查字第4660號 A11 臺北地檢署107年度發查字第454號 A12 臺北地檢署107年度他字第1398號 A13 臺北地檢署107年度他字第2467號 A14 臺北地檢署107年度核交字第671號 A15 臺北地檢署107年度他字第3615號 A16 臺北地檢署107年度發查字第1510號 A17 臺北地檢署107年度發查字第1863號 A18 臺北地檢署107年度發查字第1864號 A19 臺北地檢署107年度發查字第3629號 A20 臺北地檢署107年度他字第9663號 A21 臺北地檢署107年度聲他字第1453號 A22 臺北地檢署107年度聲他字第1615號 A23 臺北地檢署107年度聲他字第1627號 A24 臺北地檢署107年度聲他字第1838號 A25 臺北地檢署108年度偵字第1832號（卷一） A26 臺北地檢署108年度偵字第1832號（卷二） A27 臺北地檢署108年度偵字第1832號（卷三） A28 臺北地檢署108年度偵字第1832號（卷四） A29 臺北地檢署108年度偵字第1833號 A30 臺北地檢署108年度偵字第1834號 A31 臺北地檢署108年度偵字第1835號 A32 臺北地檢署108年度偵字第1836號 A33 臺北地檢署108年度偵字第1837號 A34 臺北地檢署108年度偵字第1838號 A35 臺北地檢署108年度聲他字第682號 A36 臺北地檢署108年度聲他字第1141號 A37 臺北地檢署108年度聲他字第1572號 A38 臺北地檢署109年度限出字第37號 A39 臺北地檢署109年度限出字第132號 A40 臺北地檢署109年度聲他字第1215號 A41 臺北地方法院109年度聲字第1906號 A42 臺北地檢署109年度限出聲一字第4號 A43 臺北地檢署109年度限出延一字第5號
附表一：被告等人以固定收益方案名義招攬之投資金額
附表二：被告郭俊昱非法招攬境外保險商品之金額
附表三：本案犯罪所得及沒收金額之計算
附表四：被告賴韻如犯罪所得及沒收金額之計算
附表五：同案共犯余秉原相關之扣押物品目錄表
附表六：被告郭俊昱相關之扣押物品目錄表