111年度上易字第1282號｜刑事：侵占｜裁判日期：111 年 12 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1282號上訴人即被告劉安東選任辯護人鄧智勇律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易緝字第52號，中華民國111年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第13109號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、劉安東為三禾旅行社有限公司（下稱三禾旅行社，設址桃園市○鎮區○○路00號1樓、臺北市○○路00號2樓B、C室）實際負責人兼總經理，綜理該公司旅遊業務承攬及團費收取、財務管理等相關事宜，為從事業務之人。因其當時投資失利導致財務困難，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於附表所示時間，收取附表所示客戶楊齊永、邱慶坤、陸慧婷、許淑琪、江中宗、宋宜珍、林佳玲、劉飲三、張國雄等人因參加旅行團或以現金或以匯款方式支付交通、住宿、護照及簽證等款項後不久，在不詳處所，加以侵占入己（旅遊團名稱、付款時間、方式、款項性質、侵占金額等均詳如附表所示），得手後旋於民國96年7月中旬起逃逸無蹤，致附表所示之旅遊團均無從成行，經楊齊永、邱慶坤、陸慧婷、許淑琪、江中宗、宋宜珍、林佳玲、劉飲三、張國雄等察覺有異報警後始循線查悉上情。二、案經楊宗澄告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告劉安東（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承曾任職三禾旅行社擔任業務工作，並收取附表所列客戶繳交之款項等情，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：案發時我離開公司以躲避個人在外債務，證人即三禾旅行社負責人楊宗澄（下逕稱姓名）推卸經營不善責任給我，我沒辦法直接接觸公司會計帳戶裡款項，是楊宗澄把款項拿走了云云（見本院卷第158、284、285頁）；辯護人辯稱：被告僅為三禾旅行社業務經理，非實際負責人，附表所載之款項或已匯款至三禾旅行社帳戶，或由被告收取之現金或支票，已繳回三禾旅行社會計王雨暄或蔡夏青，被告並無侵占款項云云（見本院卷第22至25頁）。經查：一、附表編號1至9所示之旅行團均為被告與證人即客戶楊齊永、邱慶坤、陸慧婷、許淑琪、江中宗、宋宜珍、林佳玲、劉飲三、張國雄（下均逕稱姓名）接洽，其等因而或匯款至三禾旅行社帳戶或交付現金與被告（付款時間、方式、金額均詳附表所示），且上開旅遊團嗣後均未成行等情，業據楊齊永、邱慶坤、許淑琪、江中宗、宋宜珍、林佳玲、劉飲三、張國雄證述明確，並有陳述書、旅遊契約書等在卷可參（詳見附表「證據名稱及出處」欄所示），復為被告所均不否認，上開事實，核先認定。二、本院認被告為三禾旅行社之實際負責人，負責綜理三禾旅行社之業務、收費及財務管理，理由如下：㈠楊宗澄證稱：三禾旅行社實際負責人為被告，被告負責三禾旅行社人事、總務，財務是被告及他太太陳玉玲在管，我們薪資都是向陳玉玲領取，三禾旅行社收款帳戶均為被告在處理，我僅擔任名義負責人，96年7月中旬起，被告和陳玉玲突然無故開始沒進公司，然後就發現之後的團費都沒有付，且有一位自稱謝老師打電話表示被告曾持3張支票跟他調現金，該3張支票均由三禾旅行社背書，對被告提出告訴等語（見他3459卷第11至12、19至20頁，偵13109卷第9至10頁，易緝52卷第268至273、275頁），前後證述一致。㈡按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決意旨參照）。查證人陳潔霖(下逕稱姓名)先後證稱：我任職三禾旅行社，被告為三禾旅行社經理，96年6月間，我帶團到花蓮旅遊，被告給我發票日96年7月1日、金額新臺幣(下同)19萬8,000元之支票1張，用以支付該花蓮旅遊團住宿費用，但96年7月6日到達蝴蝶谷度假村，該度假村告知我該支票跳票，被告把該旅遊團團費收走後捲款潛逃，96年6月底開始三禾旅行社旅行團客人已繳交之旅費均遭被告侵占，7 月11日我向三禾旅行社請領薪水，會計說錢都遭被告領走，都找不到被告，三禾旅行社員工都認為被告是負責人，要對被告提出告訴等語（見他6922卷第2至3、10至12頁，他3827卷第5至6頁，易緝52卷第221頁），前後證述一致，至其於本院審理中改證稱：同事金可欣帶我去三禾旅行社面試時，說楊宗澄是老闆，後來楊宗澄不是很正式的面試我，被告擔任三禾旅行社業務經理，我們業務上有問題就去請教被告，不知道被告可否管會計，且96年6月間被告並沒有給我客票等語（見本院卷第271至276頁），審之其於本院證述，僅說明同事告知楊宗澄是三禾旅行社負責人，並由楊宗澄非正式面試，未指明被告非三禾旅行社實際負責人，此部分與其先前警詢、偵查及原審時一致證詞並無矛盾，至就被告曾否交付陳潔霖該花蓮旅行團住宿費用之支票1張等證述內容前後有所歧異，然審之陳潔霖於本院證述時距離案發時已逾15年，記憶淡忘或模糊在所難免，參以陳潔霖於96年7月6日發現上開支票跳票，且被告音訊全無後，旋於同年月17日至臺灣臺北地方檢察署對被告按鈴申告提出詐欺告訴乙情，揆諸上開意旨，本院認陳潔霖上開一致之證述，仍然可採。㈢又觀諸卷附交通部觀光局臨時檢查紀錄表1份（見他3827卷第 11至12頁）記載：「...檢查時間：96年7月16日上午11時...本局據三禾旅行社有限公司（下均稱三禾旅行社）業務金可欣小姐於96年7月16日上午10時左右以電話稱：該公司負責人劉安東（登記為總經理）於96年7月13日下午迄今未到公司處理業務，致公司無經費交付相關費用。本局即派員會同中華民國旅行業品質保障協會人員至該公司業務處所....瞭解現況，...五、楊宗澄先生自承雖為登記之負責人，但公司業務悉由劉安東負責....」。㈣勾稽楊宗澄、陳潔霖一致之證述內容及交通部觀光局臨時檢查紀錄表記載「金可欣小姐電話稱：該公司負責人劉安東...」等詞，衡以被告倘僅擔任三禾旅行社經理、非實際負責人，則96年7月間其身為經營管理者理應設法解決資金問題或報警究辦追回遭侵占之款項，並承擔處理三禾旅行社旅遊團（包括上開花蓮旅遊團、附表所示旅遊團）相關事宜，並無由陳潔霖代墊花蓮旅遊團蝴蝶谷度假村住宿費用之理，足認被告為三禾旅行社之實際負責人，負責綜理三禾旅行社之業務、收費及財務管理，且遠東國際商業銀行板橋分行三禾旅行社有限公司帳號00000000000000號帳戶亦由被告管領使用等情屬實。三、以被告為三禾旅行社實際負責人，負責綜理三禾旅行社之業務、收費及財務管理，且管理使用遠東國際商業銀行板橋分行三禾旅行社有限公司帳號00000000000000號帳戶，其收取附表所示現金或匯款後即自96年7月中旬逃逸無蹤，堪認附表所示現金或匯款均由被告所侵占。四、被告及辯護人雖以前詞置辯。然查：㈠被告為三禾旅行社實際負責人，負責綜理三禾旅行社之業務、收費及財務管理，且管理使用遠東國際商業銀行板橋分行三禾旅行社有限公司帳號00000000000000號帳戶，業經認定如前，被告、辯護人辯稱被告非實際負責人，是楊宗澄取走款項，把推卸經營不善責任給被告云云，均不可採。㈡被告、辯護人辯稱：附表所載款項或已匯款至三禾旅行社帳戶，或由被告收取之現金或支票，已繳回三禾旅行社，由會計王雨暄或蔡夏青收受云云。惟查，被告迄本院審理終結前均未提供所稱王雨暄或蔡夏青之年籍及聯絡方式，以供本院傳喚到庭作證以核實其說，且交通部觀光局函覆三禾旅行社有限公司106年1月至12月辦理從業人員異動報請該局備查資料中，未見名為「王雨暄」之人，有交通部觀光局111年3月3日觀業字第1110903643號函文暨所附之備查資料1份（見易緝52卷第281至283頁）在卷可參，又三禾旅行社96年1月起迄同年9月6日全體退保前之被保險人並無王雨暄或蔡夏青，亦有勞動部勞工保險局函檢附被保險人名冊電子檔1份（見本院卷39至49頁）在卷可參。則被告、辯護人此部分所辯，並非可採。㈢辯護人聲請傳喚證人金可欣，僅提供門號0000000000號行動電話以便查詢其年籍資料，然經本院查詢該門號之用戶名稱並非金可欣，有通聯紀錄查詢系統1紙（見本院卷第141頁）在卷可考，故無從傳喚，附此敘明。㈣另本院依辯護人所聲請，調閱遠東國際商業銀行板橋分行三禾旅行社有限公司帳號00000000000000號帳戶自96年5月1日起迄7月31日止之交易明細，然其上並無關於係由何人自該帳戶提領款項或匯款之記載，有遠東國際商業銀行股份有限公司111 年10月11日遠銀詢字第1110004510號函暨所附帳號00000000000000號帳戶交易明細1份（見本院卷第199至205 頁）在卷供參，無法為有利於被告之認定。五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭所辯，要屬卸責之詞，不足採信。是被告所為業務侵占犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑一、被告行為後，刑法第336條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟此次修法僅將原依刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，而就犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，即無須為新舊法之比較，應逕適用裁判時法即修正後刑法第336條之規定，合先敘明。二、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之（最高法院92年度台上字第491號判決意旨參照）。被告為三禾旅行社之實際負責人暨總經理，於公司內負責業務、財務管理及收取客戶之旅遊費用，為從事業務之人，則其利用業務上持有附表所列客戶繳交費用之機會，竟以變易持有為所有之意思予以侵占入己，自合於刑法第336 條第2項業務侵占之構成要件，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。三、又被告收受附表同一編號1至4、6、8所示款項部分，均分別係於密切接近之時地實施，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，各為包括之一罪。原判決未說明附表前開同一編號之犯行屬接續犯，固有微疵，惟不影響本案判決之結果，茲補充之。四、被告所犯附表編號1至9犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、被告經檢察官提起公訴於97年10月28日繫屬原審法院（即臺灣桃園地方法院），有臺灣桃園地方檢察署97年10月28日桃檢玲仁97偵13109字第92108號函上所蓋用原審法院收狀戳可參（見審易1752卷第1頁），迄今已逾8年而未能判決確定，然本案係因被告逃匿，經原審法院於98年4月24日發布通緝，直至110年12月2日始經緝獲到案，有通緝書1份（見易170卷第11至12頁）、臺中市政府警察局霧峰分局解送人犯報告書1份（見易緝52卷第7至8頁），是審酌本案訴訟程序之延滯實係肇因於被告個人之事由，應無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用，亦併予敘明。肆、上訴駁回之理由一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用刑法第2條第2項，第336條第2項第5款，第38條之1第1項、第3項，第51條等規定，並審酌被告為三禾旅行社實際負責人暨總經理，不知謹守分際，盡忠職守，竟利用職務之便，多次侵占業務上持有他人之財物，且事發後逃亡多年，並未坦誠面對相關之民刑事責任，所為誠屬不該；且被告犯後否認犯行，犯後態度難認良好；兼衡其犯罪動機、手段、所生危害，自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、9月、1年（2次）、1年2月（3次）、1年3月、1年4月，又審酌被告所犯之罪類型、態樣、手段、動機均屬相似、時間接近等因素，定其應執行有期徒刑2年，另說明被告侵占附表所示之款項，並未扣案，亦未返還與被害人，縱中華民國旅行業品質保障協會（下稱品保協會）已予以理賠，然與被告無關連，為避免被告無端坐享犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。二、被告執上開辯解提起上訴，惟其否認犯罪，並無理由，已說明如上，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　14　　日刑事第十二庭審判長法官陳如玲法官魏俊明法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳麗津中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日附表編號訂約時間客戶旅遊團名稱付款時間、方式、金額（新臺幣，下同）款項性質侵占金額（新臺幣）證據名稱及出處 1 96年6月30日楊齊永等12人日本7日團 ⒈96年6月30日，交付現金12萬元與被告 ⒉96年7月8日，交付現金42萬6,000元與被告團費 54萬6,000元 1.證人楊齊永於偵查中之證述（見偵13109卷第10至11頁） 2.陳述書（證人楊齊永）、客戶收費確認單、旅行業代收轉付收據及旅遊契約書、（見他3459卷第126至137頁） 2 96年6月29日邱慶坤等10人日本北海道5日團 ⒈96年6月29日交付現金5,000元與被告 ⒉96年7月3日交付現金38萬5,000元與被告團費 39萬元 1.證人邱慶坤於偵查中之證述（見偵13109卷第11頁） 2.旅遊契約書、報名收件明細及旅行業代收轉付收據（見他3459卷第94至98頁） 3 96年5月30日陸慧婷等16人馬來西亞5日團 96年6月20日、6月21日分別匯款3萬元、1萬8,000元至遠東國際商業銀行板橋分行三禾旅行社有限公司帳號00000000000000號帳戶定金 4萬8,000元 1.被害人陸慧婷之書面陳述（見他3459卷第119頁） 2.旅遊契約書、參加人員名單、客戶收費確認單及存摺轉帳交易紀錄（見他3459卷第117至121頁） 4 ⒈96年6月29日 ⒉96年6月22日和勝企業股份有限公司 ⒈馬來西亞5日團 ⒉花蓮3日團 ⒈（馬來西亞5日團部分）　96年6月29日、7月4日分別交付現金6萬5,000元、2萬5,200元與被告 ⑵（花蓮3日團部分）　96年6月22日交付面額25萬元支票與被告定金及代辦護照費用 ⒈9萬200元 ⒉25萬元 1.證人許淑琪於偵查中之證述（見他3459卷第59頁，偵13109第11頁） 2.馬來西亞5日旅遊契約書、客戶收費確認單、花蓮3日旅遊契約書（見他3459卷第85至88頁，他3827卷第19至24頁）合計：34萬200元 5 96年6月9日新莊國際同濟會高雄2日團簽約後不久某日，交付支票1紙與被告（定金）（支票發票日期96年7月12日、受款人：三禾旅行社有限公司，面額6萬元）定金 6萬元 1.證人江中宗於偵查中之證述（見他3459卷第57至58頁，偵13109卷第13頁） 2.旅遊契約書、繳費支票（見他3459卷第63至76頁，他3827卷第25頁） 6 96年6月間宋宜珍日本北海道5日團 ⒈96年6月28日、29日分別匯款2萬元、2萬元定金至遠東國際商業銀行板橋分行三禾旅行社有限公司帳號00000000000000號帳戶 ⒉96年7月16日交付現金44萬元、7,800元與被告定金、團費及護照費用 48萬7,800元 1.證人宋宜珍於偵查中之證述（見他3459卷第58至59頁，偵13109卷第13頁） 2.郵政跨行匯款申請書2張、客戶收費確認單、旅行業代收轉付收據、旅遊契約書（見他3459卷第77至84頁） 7 96年6月30日宏穎國際實業有限公司澎湖3日團 96年7月3日匯款41萬元至遠東國際商業銀行板橋分行三禾旅行社有限公司帳號00000000000000號帳戶（匯款人：林佳玲）團費 41萬元 1.證人林佳玲於偵查中之證述（見偵13109卷第11至12頁） 2.陳述書（證人林佳玲）、旅遊契約書、旅行業代收轉付收據、匯款回條聯及參加人員名單（見他3459卷第99至107頁） 8 96年6月20日劉飲三等6人（起訴書誤載為劉飲三，應予更正）日本大阪京都神戶5日團 96年6月20日、6月30日分別交付現金3萬元、17萬1,000元予被告團費 20萬1,000元 1.證人劉飲三於偵查中之證述（見偵13109卷第12頁） 2.陳述書（證人劉飲三）、旅遊契約書、旅行業代收轉付收據及客戶收費確認單（見他3459卷第108至116頁） 9 96年7月2日張國雄等5人峇里島5日團 96田7月2日交付現金26萬4,500元與被告團費 26萬4,500元 1.證人張國雄於偵查中之證述（見偵13109卷第12頁） 2.旅遊契約書及客戶收費確認單（見他3459卷第122至125頁）

臺灣高等法院111年度上易字第1282號

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