111年度上易字第1743號｜刑事：侵占等｜裁判日期：112 年 04 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1743號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳豐茂選任辯護人陳冠宇律師上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第331號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31470號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於業務侵占部分撤銷。陳豐茂犯如附表編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、陳豐茂自民國103年6月起至107年7月21日止，受僱於丸品企業有限公司（址設新北市○○區○○街00巷00弄00號，下稱丸品公司）擔任業務人員，負責替客戶安裝、維修餐飲設備而收取服務費用，或銷售產品予餐飲業者並收取價金等業務，為從事業務之人。詎：㈠陳豐茂明知於收受客戶之服務費用或產品價金等款項後，應如實繳回丸品公司，竟分別於附表編號1-4所示之時間（其中附表編號4部分係基於接續之單一犯意），各意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思，分別將如附表編號1-4客戶收取款項中如侵占金額欄所示之款項，據為己有、未繳回公司。㈡基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於107年7月21日離職當日前1週某日，徒手拿取丸品公司所有之特製模具1個，藏置在其使用之機車置物箱內，置於自己實力支配下，而竊取得手。嗣於107年7月21日離職時，始經丸品公司負責人張菘洋查得取回。二、案經丸品公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告陳豐茂（下稱被告）及其辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（本院卷第248-254頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為本件之證據。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體部分：一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠業務侵占部分：訊據被告就其於前揭時期任職丸品公司擔任業務人員，負責收取服務、設備款項，收得款項必須繳回公司，並於附表所示之時間，向附表所示之客戶收取款項後，僅繳回「回報金額」欄所示之款項，並侵占如附表編號2-4 侵占金額欄所示之款項等事實，於本院準備程序、審理時均坦承不諱，惟就附表編號1之部分矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：當時我因為急著出國，匆忙之中，僅是錯誤回報金額為「600」，我回國後，就繳回3,000元，並非侵占云云。經查： 1.被告自103年6月起至107年7月21日止任職丸品公司，擔任業務人員，負責餐飲設備維修、買賣、開拓客戶業務等工作內容，並代丸品公司向客戶收取設備維修及買賣費用等事實，為被告坦承明確（偵31470卷一第227-228頁，易字卷一第231頁），並據張菘洋證述明確（偵31470卷一第95-97、223-226頁，偵31470卷二第145-146頁，易字卷二第38-59頁），是被告為從事業務之人等事實首堪認定。 2.附表編號1（即客戶為50饌池上飯包，址設新北市○○區○○○ 路000巷0號）部分： ⑴張菘洋證稱：於106年2月24日其客戶50饌池上飯包來電請其過去維修油炸機，其遂請被告去處理，被告當天處理完後向其回報為客戶通主火收取600元，後於106年2 月27日客戶又再度來電說東西沒修好要其再派人去修理，因為被告出國，所以由我親自前往，到了現場後，經客戶告知前次維修火排已收取3,000元為什麼又出問題，我才發現被告向我回報收取的金額跟店家所付的金額不同等語（偵31470卷一第223-224頁）。依被告回報張菘洋之LINE對話紀錄擷圖（偵31470卷一第47頁左側擷圖）所示，被告確係回報「汐止○(○)○○路000巷0號（即 50饌池上飯包）：通主火600元」等情，核與證人張菘洋上開證述互核一致，堪認其上開證述係屬可信。 ⑵再依上開LINE對話紀錄擷圖（偵31470卷一第47頁右側擷圖）所示，張菘洋於106年2月27日尚有傳訊給被告表示「交給你處理，是相信你，不要再發生這樣的事情」、「我相信你這次，錢很敏感，希望你小心處理，該給你的會給你，有什麼要改進或調整，可以直接來對我說」，被告並回稱「我只有一句話就是失神，要貪就貪幾十萬拿那3千元我也不會比較有錢」等語（偵31470卷一第47頁右側擷圖），可見被告亦坦承確係向客戶收取3千元之事實，然被告卻僅回報600元，則就其中差額2,400元（計算式：3,000-600＝2,400）當屬被告侵占之數額。 ⑶被告雖辯稱：急於出國一時失誤，回國後業經繳回款項云云，並提出國入出國日期證明書（本院卷第209頁）佐證「於106年2月25日出境至106年2月28日入境」之事實。然由被告以LINE向張菘洋回報敘明該次收費內容之前後內容以觀，附表編號1之回報完整訊息為：（下午9：20）「○○○○○路○段000號：通煮麵機，上火烤箱2700 元，未稅、稅金135元，總共2835元；汐止○(○)○○路000 巷0號：通主火600元；北市○○路000巷0號：15L桌上型油炸機1台8000元」、（下午9：30）「（傳送祐新食品坊統一發票章、書寫金額之照片）」、（下午9：31）「開發票，寄給客人」，期間被告、張菘洋並無任何往來對話，直至106年2月27日下午4時28分許，張菘洋主動致電被告通話後，張菘洋即傳送「交給你處理，是相信你，不要再發生這樣的事情」，被告回復「因為我那天很趕，事情又多然後我隔天又要出國，精神不好記錯客人」等語，此有LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（偵31470卷一第47頁），則可知被告回報之時間為「維修當日即106年2月24日下午」，距離事發時間甚近，實難認有何記憶錯誤之可能；且由被告於106年2月24日回復工作之完整訊息觀之，被告回復之訊息「長」、且詳細說明稅金、總額計算、甚至再傳送照片，並無何「急忙慌張而簡短回信」之情形；再由被告回復之店家僅有4家，並非多至混亂之情形；復由被告回報後至張菘洋察覺收款錯誤時，期間已近3日，被告縱為出境，被告與張菘洋間之LINE並無何「無法通訊」之情形，更無何「不能更正回報錯誤」之狀況，何以被告竟無任何之更正，直至張菘洋主動告知？另侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，不因事後歸還而阻卻犯罪之成立。是被告辯稱：急於出國而回報錯誤，業經繳回款項云云，顯係事後卸責之詞，難以採信。 3.附表編號2（即客戶為金正好吃，址設桃園市○○區○○○路00 0號）部分： ⑴金正好吃店長陳遠龍證稱：店裡係向丸品公司購買油炸機，維修也是找他們，被告有到店裡更換油炸機的溫度控制器，當時還是保固期間，被告說換日本的溫控計比較好，其就補差價更換，我忘記是1,500元還是2,000元，但後來有與丸品公司負責人聯絡，卷內的譯文是我與張菘洋的通話內容，譯文中提到「你好像買10顆」、「後來又跟你們買了5顆吧」，就是我向丸品公司購買油炸機的火砲管等語（偵31470卷一第333頁）。 ⑵張菘洋證稱：金正好吃店家有向其公司購買15顆杯型火排（即證人陳遠龍所稱油炸機的火砲管，店家不會區別名稱）、每顆100元，其係與店家通話後才知道，店家有先後買10個、5個杯型要自己換，但被告均未回報此等交易等語（易字卷二第44、56-57頁），並有上揭與金正好吃店家之對話錄音譯文在卷可稽（偵31470卷一第195-197頁），可見金正好吃確有向丸品公司購入15 顆杯型火排設備。 ⑶然就被告回報予張菘洋之LINE對話紀錄擷圖以觀（偵314 70卷一第199頁），被告卻僅記載「中壢中央東路112號（即金正好吃）：8/28，溫控壞保內，換日本溫控加2000元」，而僅回報更換日本溫控設備之費用，完全隱匿販售杯型火排費用1,500元之情事，則就此部分，當屬被告侵占金額。 4.附表編號3（即客戶為朋有自助餐，址設臺北市○○區○○路0 段000號）部分： ⑴朋有自助餐負責人楊千霈證稱：我經營的朋有自助餐在臺北市○○區○○路0段000號，與丸品公司有業務上往來，與被告及張菘洋都有聯絡過，被告於107年間有販賣1台油炸機給我，售價7,000元，有將該筆支出記在自己的帳冊內，我於107年5月要做4月份的收支結算時，想到有買1台油炸機，遂以紅筆記在帳上等語（偵31470卷一第293-294頁，易字卷二第66-70頁），並有「朋有收款表」、「廠商進貨表」等資料附卷可考（偵31470卷一第323-325頁，易字卷二第97-99頁）。而於上開內部帳冊資料，各顯示有以紅筆手寫註明「扣7000」、「-7000油炸机中古」、「扣中古油炸机」等字樣無訛。又此等資料均係楊千霈就所經營自助餐之每月帳務狀況所為登載，且係作為楊千霈確切瞭解店內營運狀況之用，當無虛偽填載之必要，楊千霈與被告之間復無怨隙，亦無刻意偽填不實金額誣陷被告之必要，堪認其所證有以7,000元價格向被告購買1台中古油炸機乙節，應屬實情。⑵被告回報予張菘洋之LINE對話紀錄擷圖所示，被告係回報「北投石牌路2段344號（即朋有自助餐）：4/19，二手23L圓管5000元」等情（偵31470卷二第85頁），張菘洋亦證稱：二手23L圓管就是1台用來炸雞排的油炸機器等語（易字卷二第51頁），堪認被告於出售上開油炸機予楊千霈並收訖7,000元後，並未如數回報丸品公司，而僅回報5,000元，則被告自有侵占其中2,000元（計算式：7000-5000＝2,000）款項之事實無訛。 5.附表編號4 ⑴幸福煮麵飯館（址設桃園市○○區○○○○街00號）部分：即幸福煮麵飯館負責人賴榮賢證稱：我所經營之幸福煮麵飯館曾請丸品公司人員來維修油炸機的點火器1次，該次維修費用為900或1,000元上下，事後曾有丸品公司人員以電話向其聯繫有無人過去修理油炸機等語（偵31470卷一第231-232頁，偵31470卷二第8-9頁）。再被告與張菘洋於107年7月間之LINE對話紀錄擷圖以觀（偵31470卷二第87-101頁），顯示被告於該次維修後，並未回報該次維修費用等情，顯見被告確有侵占該筆維修費用無訛，而因賴榮賢所述金額為900元或1,000元上下，基於罪證有疑、利歸被告之原則，爰認定其侵占數額為900元。 ⑵福華飯包（址設臺北市○○區○○路000號）部分：福華飯包負責人吳正吉證稱：在107年7月間，丸品公司人員曾過去店裡維修油炸機，我問過店長，該次維修金額為700 元，後來丸品公司負責人有打電話給我，稱被告私接工作、未將維修費用交回公司，請我不要再找被告等語（偵31470卷一第235-236、292頁）。再觀諸被告與張菘洋於107年7月間之LINE對話紀錄擷圖（偵31470卷二第87-101頁），顯示被告於維修後，確實未回報該筆收費，顯見被告確有侵占該筆維修費用700元無訛。 ⑶蓋子美式餐廳（址設新北市○○區○○街000號）部分：蓋子美式餐廳負責人鄭景鴻證稱：我餐廳的油炸機都是請丸品公司人員來維修，我只記得是在107年暑假期間、詳細日期不確定，當天的維修費用為800元，800元是煎台的維修費用，品項應該是母火條等語（偵31470卷一第290-291頁）。被告於偵訊時亦自承：我曾去過蓋子美式餐廳維修過，維修費用沒有回報公司等語（偵31470卷二第140-141頁），顯見被告確有侵占該筆維修費用800元無訛。 ⑷桃園炸雞王（址設桃園市○鎮區○○路0段000號）部分：桃園炸雞王負責人潘美珠證稱：被告有於107年6、7月間-炸雞王維修油炸設備，我不記得維修費用為何，事後有接過丸品公司負責人的電話，電話內容是說他跟被告有糾紛，但我回稱我也不認識被告等語（偵31470卷二第10-11頁）；被告於偵訊時亦自承：我確曾去過桃園炸雞王維修油炸設備等語（偵31470卷二第144頁），堪認被告確實曾前往該店維修無誤。而依張菘洋證稱：我公司人員若前往客戶現場端，不論有無實際維修，至少應收取基本檢修費及車馬費，而依桃園炸雞王店址距離以觀，應收費用至少為1,000元，是被告若確有前去桃園炸雞王，則至少有1,000元並未繳回公司等語（易字卷二第55-56頁）。又被告確實未回報此次前往桃園炸雞王之維修費用，此有上開LINE對話紀錄擷圖可資比對（偵31470卷二第87-101頁），堪認被告就此次前往桃園炸雞王維修事宜，其短報而侵占之數額應為1,000元。 ⑸福氣啦池上飯包（址設新北市○○區○○路0段00號）部分：由張菘洋與店家福氣啦池上飯包之電話錄音譯文所示，該店人員確有請小陳（即被告）過去維修更換銅管，但被告於維修後沒有開收據，拿了800元就離開等情語（偵31470卷一第193頁），此並有該次維修設備照片在卷可稽（偵31470卷一第115頁上方照片），堪認被告確有前往該店家進行維修，並收取800元之費用。再被告與張菘洋於107年7月之LINE對話紀錄擷圖所示（偵31470 卷二第87-101頁），顯示被告為上開維修後，並未回報該次收費內容等情，顯見被告侵占該筆維修費用800元無訛。 ⑹50饌池上飯包（址設桃園市○○區○○路0段0000號）部分： 50饌池上飯包經理黃政嘉證稱：我任職便當店之油炸機都是丸品公司人員維修，是被告過去修，被告會給收據等語（偵31470卷一第233-234、291頁），並有丸品公司當時所出具之收據在卷可佐（偵31470卷一第115頁下方照片，日期107年7月13日，金額600元），可見被告於該次維修應有收受維修費用600元無訛。被告於偵訊時亦自承：其確曾去過50饌池上飯包維修油炸機，維修費用其並未回報等語（偵31470卷二第141頁），堪認被告確實曾前往該店維修並於收取費用後未回報丸品公司等情，則被告自有侵占此筆維修費用600元至明。 ⑺池上便當樹林店（址設新北市○○區○○路0段0號）部分：池上便當樹林店店長林幸儀證稱：店裡有要修油炸機，就會請丸品公司人員過去，於107年6月15日有請被告至便當店更換油炸機的設備，偵31470卷一第201頁確為其店內照片等語（偵31470卷一第239-240頁，偵31470卷二第11-12頁）。而依池上便當樹林店現場維修照片可知，被告於該次所更換者確為6個杯型火排設備（偵31470卷一第201頁右上方照片），張菘洋亦證稱：客人有傳照片過來表示被告過去是換這些東西，就是上開照片的6個杯型，1個100元，再加計工資至少要收500元，合計為1,100元，但被告只有回報900元等語（易字卷二第57-58頁），故依丸品公司之計價收費方式，被告販售6個杯型火排材料收費為600元，再加計工資500元後，其共計收費金額應為1,100元，然被告卻僅向丸品公司回報其收取費用為900元（偵31470卷一第201頁左上方照片），而將其中差額200元（計算式：1,100-900＝200）予以侵占入己。 ⑻佳饌飯包（址設桃園市○○區○○路0段00號）部分：佳饌飯包店長張鳳嬌證稱：丸品公司於107年7月2日有派被告維修油炸機之母火棒，並向其收取維修費用2,000元，被告當時有開立如偵31470卷一第121頁所示之收據，有拍下照片等語（偵31470卷一第237-238、332頁）。依張菘洋與該店店員之對話錄音譯文所示，該店人員確有回稱：「（問：他跟你修什麼？）母火棒」、「我記得我還有拍照」、「（問：他收二千？）嗯啊」、「這一筆是7月2日，對阿，因為我都是月初（報修）」等情（偵31470卷一第33-37頁），並有丸品公司107年7月2日所開立之收據及維修設備照片得以互相勾稽（偵31470 卷一第121頁上下共2張照片），堪認被告於上開日期確有前往佳饌飯包維修母火棒並收取費用2,000元，然被告卻未向丸品公司回報此筆收費。另有上開被告與張菘洋於107年7月間之LINE對話譯文擷圖在卷可考（偵31470卷二第87-101頁），則被告顯有侵占此筆2,000元維修費用之行為甚明。 ⑼中正大眾便當（址設臺北市○○區○○○路000巷0號）部分：中正大眾便當負責人陳志豪證稱：被告曾到大眾便當店更換油炸機溫度控制器和工作桌，我後來有與丸品公司負責人聯絡過，卷附錄音譯文確為其與丸品公司負責人之對話，且錄音當時距離維修的時間較近、我比較有印象，我記得丸品公司負責人有給我看他們的對話內容，跟被告報給其的金額有少，被告有多收錢等語（偵31470卷二第11頁，易字卷二第62-65頁）。且張菘洋與陳志豪聯繫之錄音對話譯文所示，陳志豪確有先後表示：「反正（溫度控制器）他跟我收6000元就對了」、「（張菘洋問：他跟你收6000就對了，然後桌子那兩張也是跟你收6000就對了）對對」等語（偵31470卷一第39頁），堪認被告就溫度控制器及2張桌子各向中正大眾便當店收取6,000元，應屬無疑。然依被告回報予張菘洋之LINE對話紀錄所示，被告卻僅分別回報：「北市○○○路00 0巷0號（即中正大眾便當，下同）：7/3，換日本溫控5000元」、「北市○○○路000巷0號：7/6，3層工作桌1張，2層工作桌1張，5700元」等節（偵31470卷一第21頁右上、左下照片），堪認被告於107年7月3日、107年7 月6日向中正大眾便當店各收取6,000元費用後，並未將所收取費用全數繳回公司，而僅回報5,000元、5,700元，各有侵占1,000元（計算式：6,000-5,000＝1,000）、 300元（計算式：6,000-5,700＝300）之數額。 ⑽蒜翻天鹽酥雞（址設臺北市○○區○○街000號）部分：蒜翻天鹹酥雞營業副主任江志忠證稱：我是店面主要負責人，蒜翻天鹹酥雞關於油炸機維修都是跟丸品公司聯絡，丸品公司會開收據給我，偵31470卷一第117頁所示107 年7月6日的1,600元收據就是丸品公司人員開立，事後張菘洋有詢問我，問被告有無到其店內維修過，該收據就是我提供給張菘洋的等語（偵31470卷二第129-130頁），並有上開收據在卷可稽（偵31470卷一第117頁），堪認被告確有於107年7月6日至蒜翻天鹽酥雞維修油炸機設備，並向店家收取維修費用1,600元。再被告與張菘洋於107年7月間之LINE對話紀錄擷圖所示（偵31470 卷二第87-101頁），被告於該次維修後，並未回報該次收取維修費用情事，顯見被告確有侵占該筆維修費用1,600元無訛。㈡竊盜部分：訊據被告就於事實欄一㈡所示之時間，徒手拿取丸品公司所有之特製模具1個，放置在其使用之機車置物箱內，於離職時始經張菘洋察覺取回等事實，於本院準備程序中均坦承不諱，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：因為模具壞掉，才會放在置物箱裡面，想抽空去外面店家比對，買一個新的、一樣的模具，後來離職過於臨時，檢查車子時就被發現了，我來不及說，且我另有於任職期間侵占張菘洋物品的案子，經臺灣新北地方檢察署110年度偵字第6985號不起訴處分確定，本件也是只有張菘洋指訴，應同此意旨，難認有竊盜之故意云云。經查： 1.被告自承：107年7月21日離職前1週左右，有將公司的特製模具拿到其機車上放等情（易字卷二第152頁），核與張菘洋證稱：107年7月21日被告離職當日，有要求被告將他所騎乘機車車廂打開供檢視，經被告親自打開車廂後，我就在車廂內發現1個公司的特製模具等語（偵31470卷一第97、225-226頁，偵31470卷二第146頁）互核相符，是被告確有於上開時間，取走公司模具置於自己機車置物箱等事實，堪可認定。 2.被告雖以前詞為辯，然： ⑴張菘洋證稱：107年7月21日被告離職當日，我在被告機車車廂內發現該特製模具時，有詢問被告為何置物箱裡面會有公司的模具，被告說是忘記拿出來的，但這個特製模具是用來敲鐵管的，以被告工作內容是不需要拿出去外面使用，而且公司有提供貨車給被告使用，被告亦不需要將公司的東西放在他私人的機車內，且該模具並未損壞、仍可以使用等語（偵31470卷一第97、225-226頁，偵31470卷二第146頁，易字卷二第52頁），被告亦自承：之前問過張菘洋，張菘洋稱此為父親留下，外面買不到，所以我「自己」去找等語（訴字卷二第152-153頁），足見張菘洋未曾允許被告「在外面找」，若欲外面採買，亦需經張菘洋同意。故被告係在未經張菘洋同意之下，私自取走該模具置於其機車內。 ⑵況該模具既僅在公司內部使用，被告卻將上開模具置於非供公務使用之個人機車車廂內，已與常情有違；再若該模具確屬工作上會使用，如有損壞情事，丸品公司當有負責提供修繕或更換新品之必要，亦無由被告私自取至外面維修或採買之理。而以被告為專業修繕員工，對於修繕使用之器材，對該模具為私人「特製」工具乙節，自知之甚稔，豈有在外「隨意採買」之可能？倘該模具確有損壞且有立即維修或採購新品而使被告不得不將之置放於機車內之急迫需要，然被告卻已將之置於機車車廂內長達1週均未予處理、取出，直至離職當日，經張菘洋要求開啟機車車廂始行發現，亦明顯不合事理。且由原審勘驗查獲物品當日情形顯示：被告於張菘洋於置物箱內查獲模具後，於現場均未曾解釋該原因，並未提及任何「模具壞掉、欲尋找購買新品」等情，有原審110年10月1日勘驗筆錄暨附件畫面（訴字卷一第349-355頁）在卷可稽。則被告所辯：亟需維修或採購之急迫情形，與事理有違，難認辯詞可以採信。 ⑶又刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意旨參照）。本件依被告自述情節，於離職前1週即將該模具置於其私人之機車內，堪認該模具已在被告之實力支配範圍內，則依前開說明，被告就此取走模具之行為應已該當竊盜既遂無訛。㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯不足採，上開犯行均堪認定，應予依法論科。二、法律變更㈠被告為事實一㈠所示行為後，刑法第336條之規定雖亦於108年 12月25日修正公布，並自同年月27日生效，惟此次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之規定。㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為事實一㈡所示行為後，刑法第320條規定業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日生效。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，修正後之規定提高罰金刑，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用修正前之刑法第320條第1項規定。三、論罪㈠就事實一㈠部分 1.核被告附表編號1至4之行為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪（共4罪）。 2.被告所犯附表編號4⑴至⑽部分雖係分別數行為，然各該於同一公司中之數行為，於密接之時、地實施侵害之法益，被害人均相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，被告主觀上自始至終在此短暫密接時間內為同一侵占之意思，認各個舉動不過為犯罪行為之一部分，可視為一行為數個階段，不過係行為接續而完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。 3.另就被告附表編號4⑻、⑼之犯行雖未據起訴書記載，業經本院認定如前，此部分與前開附表編號4⑴至⑺、⑽之部分既具有接續犯之實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經蒞庭公訴檢察官當庭陳明補充（訴字卷一第317-319頁之109年度蒞字第15189號補充理由書、訴字卷二第139-141頁111年6月27日筆錄），本院自得一併審理，附此敘明。 4.至刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或將處理他人事務之持有物，侵占入己，即應從詐欺或侵占罪處斷，不能以背信罪相繩（最高法院85年度台上字第1187號、第6239號判決意旨參照），被告將受丸品公司所託持有各客戶交付之款項，易持有為所有而予侵占入己，均已該當業務侵占罪，故公訴意旨就附表編號1、2、4⑴至⑷部分認僅構成刑法第342條之背信罪，容有誤會，惟兩者之社會基本事實同一，復經當庭告知變更後之罪名，已足保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。 5.刑之減輕事由：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查刑法第336條第2項之業務侵占罪最低本刑為有期徒刑6月，然衡酌被告各次侵占款項總額分別為2,400元、1,500元、2,000元、9,900元，均屬小額，且除附表編號4⑸之損害外，所餘丸品公司受損害之款項，被告業已於另民事賠償事件中提存以供賠償（詳下述），又被告除附表編號1外，其餘之部分於本院審理中已坦承犯行，本院乃參酌被告犯案經過、情節等具體情狀，認對被告上開犯罪處以業務侵占罪法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定均予酌減其刑。㈡就事實欄一㈡部分 1.核被告之行為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。2.公訴意旨認為被告就此部分，僅構成竊盜未遂罪，亦嫌未恰，已如前述，惟此部分僅係行為態樣之不同，尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。㈢被告所為上開業務侵占罪（4罪）及竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。參、撤銷改判之理由及撤銷後之科刑及沒收（即事實一㈠業務侵占之罪刑部分暨定應執行刑、沒收部分）：一、原審認被告此部分涉業務侵占犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：㈠所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，自應予以一罪一罰。本件被告各次行為固均侵害同一被害人、侵害同一法益，然侵占罪各次持有款項變易為所有後，其犯罪即已完成，於行為上並非無法分別，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之並無必然具有反覆、繼續為之特性，而就本件犯罪時間觀之，附表編號1、2、3、4各次之行為地點亦無何密接之特性，且各次之犯行時間間隔已分別達1年半、7月、2月之久，而無何時間上之密接可言，核與附表編號4⑴至⑽之時間密接有顯著之差異，是附表編號1、2、3、4各次，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪，自應認被告所為附表編號1、2、3、4之各次業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審不察，遽為接續犯之一罪論處，顯有不當。檢察官據此為上訴，為有理由。㈡本件被告整體犯罪情狀以觀，如科以刑法第336條第2項之最低度刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，而應有刑法第59條之適用，原審漏未審酌及此，尚有未洽。從而，被告提起上訴，指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等語，為有理由。㈢刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而檢察官之蒞庭補充理由書尚非起訴書可比，自難逕認檢察官蒞庭補充理由書所載之事實亦即屬檢察官起訴之範圍。本件附表編號5之犯罪事實，並未列於原起訴書所載之犯罪事實欄（即原起訴書附表一、二）中，係由臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度蒞字第15189號補充理由書（見易字卷一第317-319頁，補充理由壹一㈢）中擴張之犯罪事實，有本件起訴書、前開補充理由書在卷可查，惟就此附表編號5之行為觀之，其與附表編號2之前行為、或與附表編號3之次行為，依一般社會健全觀念，已分別有5月、2月之差距，在時間差距上可以分開，可認在刑法評價上各具獨立性，難認與已經起訴之附表編號2前行為、或與附表編號3次行為有接續犯之實質上一罪關係，揆之前揭說明，該附表編號5之犯罪事實既未載明於起訴書中，又無法經由補充理由書為擴張，故不屬於本件審理之範圍。原審誤認此部分為起訴效力所及而為審判，顯與不告不理原則有違，實有不當。㈣被告因本件犯罪取得之所得，除附表編號4⑸外，其餘均已歸還丸品公司（詳下述），原審未及審酌於此，就被告犯罪所得17,500元（含附表編號5）均為沒收、追徵之諭知，稍有未洽。㈤被告提起上訴，就附表編號1部分置原判決之論敘於不顧，猶執業經原審指駁而不採之辯解，徒為事實上之爭辯，為無理由；檢察官則再為爭執量刑過輕，均係對原審採證認事暨量刑裁量之職權行使，任意指摘原判決不當，亦難認有理由。惟原判決關於事實一㈠業務侵占之罪刑部分及沒收部分既有上開㈠至㈣所載可議之處，自應由本院予以撤銷，其所定應執行刑部分，亦失所依據，併予撤銷。㈥至本案被告雖有上訴，惟本院認原審判決就被告事實部分適用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370條前段之適用，併此敘明。二、撤銷後之科刑㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用受僱於丸品公司之機會，未能謹守職務分際，貪圖私利，將業務上持有之金額予以侵占入己，所為顯然違背誠信及職業道德，均應予非難；再考量被告於本院審理時，就附表編號2至4之部分業已坦承犯行，惟就附表編號1之部分仍始終否認犯行，且已經歸還附表編號1部分丸品公司之損失、並就附表編號2、3、4⑴至⑷、⑹至⑽之部分犯罪所得為提存（詳下述）等犯罪後態度，然迄今尚未取得丸品公司之諒解，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、及其素行、智識程度、家庭經濟生活狀況、所侵占金額及丸品公司所受損失之程度等一切情狀，分別量處如主文欄第2項即附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。㈡定應執行刑部分：本院審酌被告所犯4次業務侵占罪侵害之法益均屬相同，且各次犯行之時間亦非相隔久遠，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。是本院就上開業務侵占罪之整體犯罪予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，定如主文第2項後段所示之應執行刑。三、撤銷後之沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。㈡查被告就本件業務侵占犯行之犯罪所得15,800元，然： 1.附表編號1之2,400元部分業已歸還丸品公司乙節，業經告訴代理人陳述明確（見本院卷第330頁），可認業已返還丸品公司。是就本案附表編號1犯罪所得因已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定規定不予宣告沒收。 2.又本件業經丸品公司對被告提起民事賠償請求，由臺灣新北地方法院以109年度勞訴字第83號民事事件審理，該案判決認：附表編號2、3、4⑴至⑷、⑹至⑽之部分，為有理由，被告應為此部分金額之給付，另附表編號4⑸之部分，則為無理由等情，被告即按此民事訴訟判決被告應為給付之範圍，於112年3月28日向臺灣新北地方法院提存所以丸品公司為提存物受取權人為與判決被告應給付同額之金錢數額提存等情，業經辯護人陳述明確（見本院卷第331頁），並有前開民事判決、該所112年度存字第478號提存書（見本院卷第291-308頁）在卷可稽，是可認就附表編號2、3、4⑴至⑷、⑹至⑽之部分犯罪所得，被告業已提出賠償丸品公司。是就附表編號2、3、4⑴至⑷、⑹至⑽之部分犯罪所得因已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定規定均不予宣告沒收。 3.附表編號4⑸之犯罪所得800元部分，既未扣案，亦未實際發還丸品公司，且查無過苛調節之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、至經撤銷之附表編號5部分，原未經檢察官起訴，而不在本院審理之範圍，已如前述，是本院僅為撤銷原審判決此等部分為足，併此敘明。肆、其他駁回上訴（即事實一㈡竊盜部分）之說明一、原審引用修正前刑法第320條第1項竊盜罪之規定，說明⑴爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用受僱於丸品公司之機會，未能謹守職務分際，貪圖私利，竊取丸品公司之模具，所為顯然違背誠信及職業道德，均應予非難；再考量被告於犯後始終否認犯行，亦未與丸品公司達成和解賠償損失之犯後態度，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、及其素行、智識程度、家庭經濟生活狀況、竊取物品價值與丸品公司所受損失之程度等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準；⑵就沒收部分說明所竊得特製模具1個，業經發還予張菘洋，自無庸宣告沒收；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑、沒收等均屬妥適。二、被告上訴意旨否認此部分犯罪，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳一㈡2）；又檢察官則上訴認本件量刑過輕云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告此部分犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告此部分上訴猶執前詞指摘原判決、檢察官另爭執量刑，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官邱稚宸提起上訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　27　　日刑事第十一庭審判長法官張江澤法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官湯郁琪中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。附表（合計15,800元〔不含編號5〕）編號時間客戶名稱客戶地址收取金額回報金額侵占金額罪名及宣告刑備註 1 106年2月24日（起訴書誤載為27日） 50饌池上飯包新北市○○區○○○路000巷0號 3,000元 600元 2,400元陳豐茂犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 1.原起訴書附表1編號1 2.原審判決附表編號1 2 106年8月28日金正好吃桃園市○○區○○○路000號 1,500元 0元 1,500元陳豐茂犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 1.原起訴書附表1編號5 2.原審判決附表編號9 3 107年4月19日朋有自助餐（出賣油炸機未陳報）臺北市○○區○○路0段000號 7,000元 5,000元 2,000元陳豐茂犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 1.即原起訴書附表2編號5（原時間記載為不詳時間） 2.109年度蒞字第15189號補充附表一編號9（惟時間記載為107年7月1日-21日間） 3.原審判決附表編號14 4 ⑴107年7月1日-同月21日間幸福煮麵飯館桃園市○○區○○○○街00號 900元 0元 900元陳豐茂犯業務侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 1.原起訴書附表1編號2 2.原審判決附表編號3 ⑵107年7月1日-同月21日間福華飯包臺北市○○區○○路000號 700元 0元 700元 1.原起訴書附表1編號3 2.原審判決附表編號4 ⑶107年7月1日-同月21日間蓋子美式餐廳新北市○○區○○街000號 800元 0元 800元 1.原起訴書附表1編號4 2.原審判決附表編號5 ⑷107年6、7月間桃園炸雞王桃園市○鎮區○○路000號 1,000元 0元 1,000元 1.原起訴書附表1編號6 2.原審判決附表編號6 ⑸107年7月1日-同月21日間福氣啦池上飯包（已歇業）新北市○○區○○路0段00號 800元 0元 800元 1.109年度蒞字第15189號補充附表一編號7 2.原審判決附表編號7 ⑹107年7月13日 50饌池上飯包桃園市○○區○○路0段0000號 600元 0元 600元 1.109年度蒞字第15189號補充附表一編號8 2.原審判決附表編號8 ⑺107年6月15日池上便當（樹林店）新北市○○區○○路0段0號 1,100元 900元 200元 1.原起訴書附表2編號1 2.原審判決附表編號10 ⑻107年7月2日佳饌飯包桃園市○○區○○路0段00號 2,000元 0元 2,000元 1.原起訴書附表2編號2 2.原審判決附表編號11 ⑼107年7月3日（起訴書誤載為7月5日）中正大眾便當臺北市○○區○○○路000巷0號 6,000元（溫控設備） 5,000元 1,000元 1.原起訴書附表2編號3 2.原審判決附表編號12 6,000元（工作桌2張） 5,700元 300元 ⑽107年7月6日蒜翻天鹹酥雞臺北市○○區○○街000號 1,600元 0元 1,600元 1.原起訴書附表2編號4 2.原審判決附表編號14 5 107年2月13日七里香鹽酥雞新北市○○區○○街000號（補充理由書誤載為44號） 2,500元 800元 1,700元撤銷。 1.109年度蒞字第15189號補充附表一編號2 2.即原審判決附表編號2

臺灣高等法院111年度上易字第1743號

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